Landesarbeitsgericht Hamm, 11. Kammer — 11 Sa 1196/17

Die Parteien streiten im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens insbesondere über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die 1987 geborene, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist ausgebildete Erzieherin.

Im Jahr 2015 wandten sich die Klägerin und ihre Schwester an den beklagten Kreis und erkundigten sich, wie sie sich als Tagesmutter selbstständig machen könnten. Im Herbst 2015 erreichte den beklagten Kreis eine Anfrage der VHS C E nach Fördermöglichkeiten für ein sogenanntes Brückenprojekt zur Integration von Flüchtlingen, welches die VHS C E und ein ehrenamtlich tätiger Asylkreis durchführen wollten. Es sollten Kinder aus Flüchtlingsfamilien betreut werden, während deren Eltern an einem Integrationskurs bei der VHS C E teilnahmen. Der beklagte Kreis schrieb ihm bekannte Tagesmütter an, darunter die Klägerin und ihre Schwester. Die Klägerin und ihre Schwester bekundeten Interesse. Im weiteren Verlauf mietete der Beklagte bei der katholischen Kirchengemeinde „A“ Räumlichkeiten für die Betreuung der Kinder an. Im Februar 2016 stellte die Klägerin bei dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Tagespflege nach § 43 SGB VIII.

Mit Bescheid vom 11.03.2016 bewilligte der Beklagte der Klägerin für den Zeitraum vom 04.04.2016 bis zum 31.12.2016 ein „Tagespflegegeld in Höhe von 1.850,- € je Monat“ „für die Tagespflege von maximal 5 Flüchtlingskindern im Rahmen des oben genannten Brückenprojektes mit einem Betreuungsumfang von 20 Stunden pro Woche“ [„Betreuung von Kindern aus Flüchtlingsfamilien (Brückenprojekt) Elternintegrationskurs der VHS C E in der Zeit vom 04.04.2016 bis 16.06.2017“]: Weiter heißt es dort (Bl. 4, 5 GA = Bl.62, 63 GA):

„ …

Bitte dokumentieren Sie die tatsächlichen Betreuungstage anhand des beigefügten Vordrucks.

Die beantragte Pflegeerlaubnis erhalten Sie mit separater Post.

Sie sind verpflichtet, das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung der Kinder von Bedeutung sind.

Ihre Rechte:

Gegen diesen Bescheid können Sie beim Kreis I – Der Landrat - … innerhalb eines Monats … Widerspruch einlegen. Der Widerspruch kann gemäß § 3a Abs. 2 VwVfG auch in elektronischer Form …

… “

Mit Bescheid vom 15.03.2016 wurde der Klägerin für die Zeit vom 04.04.2016 bis zum 16.06.2017 die Erlaubnis zur Betreuung von Kindern aus Flüchtlingsfamilien zusammen mit ihrer Schwester Frau L [jetzt: U] und Frau X für insgesamt bis zu 15 fremde Kinder erteilt. Ausweislich des vorgenannten Bescheids hatte die Betreuung in den Räumlichkeiten des Pfarrsaals der katholischen Kirchengemeinde „A“ in C E stattzufinden. Abschließend heißt es (Bl. 60, 61 GA):

„ …

Ihre Rechte:

Gegen diesen Bescheid können Sie beim Kreis I – Der Landrat - … innerhalb eines Monats … Widerspruch einlegen. Der Widerspruch kann gemäß § 3a Abs. 2 VwVfG auch in elektronischer Form …

…“

Mit Bescheiden vom 02.12.2016 sowie vom 10.01.2017 wurde das Tagespflegegeld für den Zeitraum vom 01.01.2017 bis zum 31.01.2017 sowie vom 01.02.2017 bis zum 31.05.2017 bewilligt (Bl. 64 – 67 GA). Die Klägerin wie auch ihre Schwester versicherten sich selbstständig zur Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung und führten die entsprechenden Beiträge selbst an die Versicherungen ab.

Mit den Eltern der Kinder schloss die Klägerin jeweils einen „Betreuungsvertrag ´Brückenprojekt´ C E / Privatrechtlicher Betreuungsvertrag für die Kindertagespflege“ „zwischen den Eltern … und der Kindertagespflegeperson“ entsprechend einem zur Akte gereichten Vertragsmuster ab. Nach Wiedergabe der Daten der Eltern, der Kindertagespflegeperson und des / der Kinder und der Bezeichnung der Räumlichkeiten heißt es dort (Vertragsmuster mit zwei Anlagen Bl. 69 – 75 GA):

„ …

2. Erziehungsgrundsätze und Nachweise

(1) Die Kindertagespflegeperson übernimmt die Erziehung, Bildung, Betreuung und Versorgung des Kindes. Ihr wird die Aufsichtspflicht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) für den Zeitpunkt der Betreuung übertragen. Sie übt eine selbstständige Tätigkeit aus und ist nicht weisungsgebunden. Die Betreuung des Kindes erfolgt ausschließlich im Wirkungskreis der Kindertagespflegeperson.

(2) Die Kindertagespflegeperson verfügt über eine Pflegeerlaubnis vom zuständigen Jugendamt nach § 43 SGB VIII und diese ist gültig bis zum 16.06.2017. …

…

(4) Die Kindertagespflegeperson verpflichtet sich, das Kind in jeder Form gewaltfrei zu erziehen.

… “

Die Klägerin war seit dem 04.04.2016 als Tagespflegeperson („Tagesmutter“) im Rahmen des „Brückenprojektes“ mit einem Betreuungsumfang von 20 Stunden pro Woche tätig. Im Wesentlichen erfolgte die Kommunikation der Klägerin und ihrer Schwester zu dem Beklagten über den Sachbearbeiter F. In einem Besprechungstermin des Beklagten am 31.10.2016 mit den drei Erzieherinnen der Kinderbetreuung für Kinder aus Flüchtlingsfamilien teilte der Beklagte der Klägerin, ihrer Schwester und der weiteren Erzieherin mit, dass dem Wunsch auf tarifliche Beschäftigung nicht entsprochen werden könne (Gesprächsvermerk Bl. 68 GA)

Am 31.03.2017 erklärte die Klägerin gegenüber dem Sachbearbeiter F, dass sie und ihre Schwester ihre Tätigkeit im Rahmen des Brückenprojektes mit Ablauf des 30.04.2017 einstellen würden. Die Klägerin und ihre Schwester kündigten sämtliche Betreuungsverträge mit den Eltern zum 30.04.2017. Herr F bat um eine schriftliche Bestätigung, welche mit E-Mail der Klägerin vom 04.04.2017 erfolgte (Bl. 105 GA in 11 Sa 1195/17: „ … Desweiteren möchten wir Ihnen mitteilen, dass Frau U und ich unsere Betreuungsverträge mit den Eltern gekündigt haben. … “). Die Klägerin und ihre Schwester standen ab dem 01.05.2017 anderweitig in einem Arbeitsverhältnis als Erzieherin. Das Brückenprojekt wurde Mitte Juni 2017 beendet. Bei dem Beklagten bestehen keine Erzieherstellen. Aus Anlass eines Schreibens des Anwalts der Klägerin vom 19.04.2017 kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 25.04.2017 „rein vorsorglich“ ein bestehendes Arbeitsverhältnis zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Bl. 6, 7 GA).

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer bei dem Arbeitsgericht Paderborn am 28.04.2017 eingegangenen Klage (Parallelverfahren der Schwester der Klägerin: ArbG Paderborn 4 Ca 580/17 / LAG Hamm 11 Sa 1195/17).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und dem Beklagten bestehe ein Arbeitsverhältnis im Sinne des seit dem 01.04.2017 geltenden § 611a BGB, welches nicht aufgrund der Kündigung vom 25.04.2017 beendet worden sei. Sie habe sich erkundigt, wie man sich als Tagesmutter selbstständig machen könne. Ca. eine Woche nach dieser Anfrage habe sich Herr F bei ihr gemeldet und ihr die streitgegenständliche Tätigkeit im Rahmen des Brückenprojekts angeboten. Dabei sei zunächst der Arbeitsort vorgegeben worden, da sie die von dem Beklagten zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten habe nutzen müssen. Auch die Arbeitszeit sei von Herrn F jeweils mitgeteilt und später geändert worden. Er habe eine von ihr angestrebte Arbeitszeitänderung abgelehnt. Sie sei auch im Dienstplan des Beklagten aufgetaucht, da sich in diesem Urlaub und Arbeitszeiten abbildeten. Auch die Durchführung der Tätigkeit sei im Wesentlichen von dem Beklagten vorbestimmt gewesen. Zwar habe sie jeweils einen Betreuungsvertrag mit den Eltern geschlossen, sie habe aber nicht frei entscheiden können, ob sie ein Kind in die Betreuung aufnehme oder nicht. Zwar habe es eine Zusage von Herrn F gegeben, dass Betreuungsverträge gekündigt werden könnten. Dies sei faktisch jedoch nicht umgesetzt worden. Sie habe einen Betreuungsvertrag in zwei Fällen kündigen wollen, jedoch keine Freigabe hierfür von dem Beklagten erhalten. Sie sei lediglich frei darin gewesen, ob sie erzieherische Maßnahmen durchgeführt habe oder nicht. Ort und Zeit seien entsprechend dem Vorgenannten vorgegeben worden. Dem Beklagten sei es nur auf die Betreuung der Kinder angekommen. Sie sei in starkem Maße persönlich und wirtschaftlich von dem Beklagten abhängig gewesen. Dieser sei ihr alleiniger Vertragspartner gewesen und habe ihr die zu betreuenden Kinder vermittelt. Sie habe kein wirtschaftliches Risiko zu tragen gehabt. Sie habe die 1.850,00 € Pflegegeld im Monat unabhängig von der – schwankenden - Zahl der zu betreuenden Kinder erhalten. Sie habe keine eigenen Beschäftigten gehabt; sie habe nicht einmal einen Praktikanten ohne Zustimmung des Beklagten beschäftigen dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 25.04.2017 nicht beendet werden wird,

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Erzieherin weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei schon gar kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen; jedenfalls greife die streitgegenständliche Kündigung aufgrund einer zeitlich vorher bereits wirkenden Eigenkündigung der Klägerin ins Leere. Die Klägerin habe sich nach einem Rundschreiben mit Interessenabfrage an ihm bekannte Tagesmütter bzgl. des Brückenprojekts gemeldet. Er, der Beklagte, habe schon keine privatrechtliche Willenserklärung zur Begründung eines Arbeits- bzw. Dienstvertrages abgegeben, sondern mit der Bewilligung der Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII sowie den Bescheiden über die Bewilligung des Tagespflegegeldes jeweils lediglich durch hoheitlichen Verwaltungsakt gehandelt, wie dies im Kinderpflegebereich üblich sei. Lediglich die mit den Eltern der zu betreuenden Kinder geschlossenen Verträge seien privatrechtlicher Natur. Er, der Beklagte, habe der Klägerin auf ihre ausdrückliche Nachfrage erklärt, dass ein privatrechtlicher Vertrag nicht in Betracht komme. Die Klägerin habe sich auch selbst sozialversichert. Der Sachbearbeiter F wäre darüber hinaus auch nicht bevollmächtigt gewesen, Arbeitsverhältnisses für den Beklagten abzuschließen, was sich aus § 49 Abs. 4 der KreisO NRW i.V.m. der bestehenden Dienstanweisung ergebe (Bl. 76 - 98 GA). Auch die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht seien nicht gegeben. Darüber hinaus sei auch kein formwirksamer Arbeitsvertrag entsprechend des Schriftformerfordernisses nach § 43 Abs. 1 KreisO NRW zustande gekommen, was in entsprechender Anwendung von § 177 BGB zur Folge habe, dass der Vertrag schwebend unwirksam sei. Eine Genehmigung durch ihn, den Beklagten, sei nicht erfolgt. Schließlich seien auch keine Erzieherstellen im Stellenplan vorgesehen. Darüber hinaus seien auch die einzelnen Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs nicht erfüllt. Die Kinderbetreuung sei insgesamt in enger Abstimmung zwischen ihm, dem Beklagten, der VHS C E sowie dem Asylkreis C E zusammen mit der Klägerin und ihren beiden Kolleginnen erfolgt. Er habe Räume angemietet, die Ausstattung arrangiert etc. Dies sei erfolgt, da die Klägerin keine eigenen Räumlichkeiten zur Verfügung gehabt habe. Hätte die Klägerin über geeignete Räumlichkeiten verfügt, hätte sie diese nutzen können, sofern das Jugendamt dem nach einer entsprechenden Begutachtung zugestimmt hätte. Gleichwohl sei klar gewesen, dass es optimal sei, die Betreuung in der Nähe zu den VHS-Kursen der Eltern anzubieten. Der Ort der Tätigkeit sei insoweit nicht zwingend vorgegeben gewesen. Er sei von der Klägerin auch nie infrage gestellt worden. Im Hinblick auf die zeitliche Lage der Tätigkeit sei Ziel des Projekts gewesen, die gleichzeitige Betreuung der Kinder zu den Integrationskursen zu erreichen. Auch diese Zeiten seien einvernehmlich abgestimmt worden. Die Klägerin habe auch Betreuungszeiten getauscht und dies jeweils selbstständig und direkt mit der Dozentin des Integrationskurses Frau L1 abgesprochen. Es seien auch einzelne Termine nachweislich auf Wunsch der Klägerin verlegt worden, beispielsweise vom 25.08.2016 wegen einer Einschulung auf den 24.08.2016. Die weiteren Einzelheiten hinsichtlich Ort und Zeit der Betreuung seien lediglich in den Betreuungsverträgen mit den Eltern geregelt worden. Die Klägerin sei auch nicht in die betrieblichen Abläufe integriert gewesen. So nehme sie z.B. nicht an der Zeiterfassung teil und auch nicht an Dienstbesprechungen. Sie unterliege ferner nicht den Kontroll- und Dokumentationspflichten, die bei ihm, dem Beklagten, bestünden. Soweit die Klägerin verpflichtet gewesen sei, Stundenzettel auszufüllen, sei derartiges beispielsweise auch bei selbstständigen Handwerkern für die spätere Abrechnung erforderlich und üblich. Er habe auch nicht über Urlaub der Klägerin entschieden, diesen habe die Klägerin vielmehr nach Abstimmung mit den Eltern und der VHS genommen. Es sei auch keine Zuweisung bestimmter Kinder an die Klägerin erfolgt. Es sei aber richtig, dass nach den entsprechenden Förderrichtlinien nur Kinder aus Flüchtlingsfamilien aus Osteuropa hätten betreut werden dürfen. Eltern mit Betreuungsbedarf hätten sich direkt bei der Klägerin gemeldet. Die Klägerin sei nicht weisungsgebunden bezüglich der Art und Weise der Betreuung gewesen. Bei dem von der Klägerin als Anlage K 3 vorgelegten Plan handele es sich lediglich um einen Stundenplan der VHS, welcher der Klägerin zur Planung ihrer Betreuungstätigkeit gegeben worden sei. Änderungen hätten in Absprache mit der VHS selbstständig vorgenommen werden können ohne seine – des Beklagten - Beteiligung. Auch im Hinblick auf die Durchführung der Tätigkeit habe es lediglich wegen der Fördergelder die Vorgabe gegeben, dass mit den Eltern Betreuungsverträge abgeschlossen werden mussten. Die Klägerin habe aber beispielsweise selbstständig entscheiden können, ob sie z.B. vorübergehend auch Geschwisterkinder mitbetreue. Die Klägerin habe den Tagesablauf völlig frei gestalten können, es habe keine Vorgaben bzw. Kontrollen hinsichtlich der pädagogischen Inhalte der Betreuung durch den Beklagten gegeben. Er sei lediglich unterstützend tätig gewesen, so etwa bei Elternabenden. Die Klägerin habe beispielsweise auch selbst einen Informations-/Spielenachmittag organisiert. Es seien auch keine Terminvorgaben etc. seitens des Beklagten gemacht worden. Der Klägerin sei auch nicht untersagt worden, einzelne Betreuungsverträge zu kündigen. Sie sei lediglich in einem Fall von Herrn F gebeten worden, die Kündigung des Vertrages noch nicht auszusprechen, sondern sich zunächst noch über die Situation zu unterhalten. Darin habe jedoch keine Untersagung gelegen. Schließlich sei ein Berufen auf die fehlende Schriftform der Eigenkündigung der Klägerin zum 30.04.2017 treuwidrig, da die Klägerin die Form trotz entsprechender Aufforderung durch ihn, den Beklagten, nicht eingehalten habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 05.07.2017 abgewiesen. Die Klage sei unbegründet. Zwischen den Parteien habe kein privatrechtliches Vertragsverhältnis i. S. v. § 611 a BGB bestanden. Die Rechtsbeziehungen der Parteien seien öffentlich-rechtlicher Natur. Selbst wenn man von wechselseitigen privatrechtlichen Willenserklärungen ausgehe, wäre kein Vertrag mit dem Beklagten zustande gekommen. Die Formvorschrift nach § 43 KreisO sei nicht gewahrt. Herr F habe zudem keine Vollmacht für den Abschluss von Arbeitsverträgen gehabt. Für das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht sei nichts ersichtlich. Selbst wenn man einen privatrechtlichen Vertragsschluss zwischen den Parteien annähme, so wäre dieser nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Ein Weisungsrecht habe nicht bestanden. Selbst wenn man von einem Arbeitsverhältnis ausginge, sei dieses aufgrund Eigenkündigung der Klägerin mit Ablauf des 30.04.2017 beendet worden. Auf eine Formnichtigkeit der eigenen Kündigung könne sich die Klägerin nicht berufen, dem stünden die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entgegen. Der für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht zur Entscheidung angefallen.

Das Urteil ist der Klägerin am 18.07.2017 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 08.08.2017 Berufung eingelegt und die Berufung am 18.09.2017 begründet.

Die Klägerin wendet ein, entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts habe zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag gemäß § 611 a BGB bestanden. Insbesondere habe der Beklagte nicht durch Verwaltungsakt gehandelt. Dafür habe es an einer Ermächtigungsgrundlage gefehlt. Es fehle an einer öffentlich-rechtlichen Regelungsbefugnis. Sie, die Klägerin, wie auch ihre Schwester hätten sich mit Herrn F über die essentialia negotii eines Arbeitsverhältnisses geeinigt. Der Beklagte habe sämtliche Rahmenbedingungen der Tätigkeit festgelegt, Zeit, Ort, Umfang der Tätigkeit sowie Erholungsurlaub. Der Beklagte habe vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht Gebrauch gemacht. Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte auf die inhaltliche Ausgestaltung der Tätigkeit keinen Einfluss genommen habe. Es habe sich trotzdem um fremdbestimmte Arbeit gehandelt. Die Tätigkeit sei auch gegen Entgelt erfolgt, einen monatlichen Betrag von 1.850,00 €. Entgegen der Auffassung des Beklagten handele es sich nicht um Zahlung von Tagespflegegeld gemäß § 23 SGB VIII (weitere Details S. 10 Berufungsbegründung, Bl. 155 GA). Auf die Vorgaben des § 43 Abs. 1 KreisO oder eine fehlende Vertretungsmacht des Herrn F könne sich der Beklagte nicht berufen. Die Parteien hätten das Arbeitsverhältnis über lange Zeit gelebt, deshalb sei ein solcher Einwand treuwidrig. Auf jeden Fall seien die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht des Herrn F erfüllt. Zumindest habe der Beklagte durch die nachfolgende Abwicklung über beinahe ein Jahr das Vertragsverhältnis analog § 177 BGB genehmigt. Durch Herrn F habe der Beklagte Zeiten und Ort der Arbeitserbringung angewiesen. Eine einseitige Anpassung der Arbeitszeit durch sie, die Klägerin, hätte der Beklagte fraglos nicht sanktionslos hingenommen. Gleiches gelte für die Wahl des Arbeitsortes. Noch vor Beginn des Brückenprojekts sei der Ort der Tagespflege thematisiert worden. Der von ihr und ihrer Schwester alternativ vorgeschlagene Ort, der alte Stoffladen „B1“, sei von dem Beklagten abgelehnt worden, man habe mit der Kirchengemeinde einen langfristigen Mietvertrag abgeschlossen. Mehrere spätere Vorschläge, den Betreuungsort zu wechseln, habe Herr F abgelehnt. Schließlich habe die VHS den Kurs wegen der Geräuschbeeinträchtigung von den kirchlichen Räumen in die Räume der VHS verlegt. Der Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass die Betreuung ausschließlich zur Zeit des Brückenprojekts während der Beschulung der Kindesmütter stattfinden müsse. Das Ansinnen, den Betreuungsbeginn marginal nach hinten zu verlegen, habe Herr F abgelehnt. Jedwede Betreuung am Nachmittag sei am fehlenden Einvernehmen der Kirchengemeinde gescheitert. Eine Erweiterung der Betreuungszeiten habe der Beklagte unter Bezugnahme auf die Finanzierung abgelehnt. Erst auf massiven Druck der Lehrkräfte sei die Betreuungszeit geringfügig angepasst worden. Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Kündigung vom 25.04.2017 beendet worden. Die von ihr erklärte Eigenkündigung beende nicht das Arbeitsverhältnis. Die Erklärung genüge nicht der Schriftform des § 623 BGB. Es sei nicht treuwidrig, sich auf die Formunwirksamkeit der Kündigung zu berufen, weil dazu weitere Umstände erforderlich seien und solche hier nicht vorlägen, zumal der Beklagte ausdrücklich um eine schriftliche Bestätigung gebeten habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn vom 05.07.2017 (4 Ca 580/17) [ersichtlich gemeint: (4 Ca 584/17)]

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 25.04.2017 nicht beendet werden wird,

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Erzieherin weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte wendet ein, entgegen der Argumentation der Klägerin habe er lediglich öffentlich-rechtlich gehandelt, durch zwei Verwaltungsakte, die Bescheide vom 15.03.2016 und vom 11.03.2016. Ein darüber hinausgehendes Handeln liege nicht vor. Für einen privatrechtlichen Vertragsschluss seien keine Tatsachen vorgetragen. Er habe nicht auf die organisatorische Ausgestaltung der Kindertagespflege Einfluss genommen, weder bei der Zeiteinteilung noch bei dem Ort und der Auswahl der zu betreuenden Kinder. Einen verbindlichen Dienstplan habe es nicht gegeben. Der Klägerin sei nur informatorisch ein Plan zur Verfügung gestellt worden, aus welchem sich die Veranstaltungszeiten des Integrationskurses ergeben hätten. Zielgruppe der Klägerin seien ja schließlich die Kinder von Flüchtlingsfamilien gewesen. Der Dienstplan habe der Klägerin als Information für eine sinnvolle Gestaltung ihres Betreuungsangebotes helfen sollen und sei unverbindlich gewesen. Die entsprechenden Räumlichkeiten seien Voraussetzung und Gegenstand der Genehmigung der Kindesbetreuung. Bei der Auswahl der Kinder sei die Klägerin frei gewesen. Sie habe die mit den Eltern geschlossenen Verträge ohne Rücksprache kündigen können. Schließlich habe die Klägerin unstrittig selbst alle Betreuungsverträge gekündigt, als sie ihr neues Arbeitsverhältnis angetreten habe. Die Klägerin habe sich nicht zu fremdbestimmten Diensten verpflichtet. Die Klägerin habe selbstbestimmt gearbeitet. Herr F habe lediglich beratend zur Seite gestanden und keine Anweisungen erteilt oder Vereinbarungen getroffen. Die Geldleistung sei eine solche nach § 23 SGB VIII und habe die in § 23 Abs. 2 SGB VIII aufgeführten Leistungen umfasst. Herr F sei nicht zum Abschluss von Arbeitsverträgen bevollmächtigt. Es sei kein Arbeitsverhältnis „gelebt“ worden. Mehrfach sei die Anfrage der Klägerin, ob nicht ein Arbeitsverhältnis begründet werden könne, verneint worden. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass sie eine selbstständige Tätigkeit verrichtete, auf etwas anderes könne die Klägerin auch nicht vertraut haben. Die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht scheide aus. Ein Arbeitsverhältnis, welches hätte gekündigt werden können, habe nicht bestanden. Es sei nicht richtig, dass er, der Beklagte, bestimmenden Einfluss auf den Ort der Tätigkeit ausgeübt habe. Die von der Klägerin zunächst ausgewählten Räume seien nicht genehmigungsfähig gewesen (Dachwohnung / alter Stoffladen / Sicherheitsbedenken). Eine verbindliche Zeiteinteilung oder einen verbindlichen Dienstplan habe er, der Beklagte, nicht vorgegeben. Herr F habe leidglich darauf hingewiesen, dass es selbstverständlich sinnvoll wäre, die Betreuungszeiten in Anlehnung an die Kurszeiten zu gestalten. Dies sei Sinn und Zweck der Förderung gewesen. Die Klägerin und ihre Schwester hätten eigenständig Absprachen bzgl. der Betreuungszeiten mit der VHS getroffen (Frau L1 von der VHS). Herr F habe nur vermittelnd zur Seite gestanden. Die Klägerin und ihre Schwester hätten ein eigenes Interesse daran gehabt, ihre Betreuungszeiten an den Kurszeiten zu orientieren. Ansonsten hätten sie entsprechende Verträge mit den Müttern nicht abschließen können und hätten die Fördergelder nicht bekommen. Die Klägerin und ihre Kolleginnen hätten auch während der Betreuungszeiten die Betreuung von Kindern ohne Absprache mit ihm, dem Beklagten, abgelehnt. Schließlich hätten die Klägerin und ihre Schwester die Betreuungsverträge zuletzt ohne Rücksprache mit ihm, dem Beklagten, und eigenverantwortlich gekündigt. Die Klägerin und ihre Schwester hätten sich wiederholt an Herrn F gewandt, um sich Rat zu holen. Dass die Klägerin nun versuche, aus diesen Hilfestellungen ein Arbeitsverhältnis zu konstruieren, könne nicht zu seinen – des Beklagten – Lasten gehen. Urlaubsgestaltung sei eigene Sache der Klägerin in Absprache mit den Müttern und der VHS gewesen. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall habe die Klägerin nicht erhalten. Die Fördermittel seien bei vorübergehender Krankheit natürlich weiter gezahlt worden, solange die Kinder betreut worden seien. Die Klägerin habe eigenständig für eine Vertretung zu sorgen gehabt (Inanspruchnahme einer ehrenamtlichen Kraft vom Asylkreis).

Die Klägerin repliziert, die Ausführungen des Beklagten zur Tätigkeit seien unzutreffend. Auf einen von ihr und ihrer Schwester alternativ vorgeschlagenen – besser geeigneten – Betreuungsraum habe sich der Beklagte nicht eingelassen, die Betreuung müsse zwingend in den langfristig angemieteten Räumen der Kirchengemeinde erfolgen. Auch spätere Vorschläge, den Raum zu wechseln, habe Herr F regelmäßig abgelehnt. Der Beklagte habe die Zeit der Tätigkeit abschließend vorgegeben (Beginn 7.30 Uhr). Bitten um eine marginale Verschiebung habe Herr F abgelehnt. Es habe ihr nicht freigestanden, die Kinderbetreuung an anderen Tagen durchzuführen. Eine Betreuung am Nachmittag sei am fehlenden Einverständnis der Kirchengemeinde gescheitert. Schließlich habe der Beklagte die Arbeitszeit auf montags, dienstags, donnerstags und freitags jeweils 7.45 Uhr bis 12.20 Uhr festgelegt. Sie habe die zu betreuenden Kinder nicht frei auswählen können. Eine vorgeschlagene Beschränkung auf Kinder zwischen ein und drei Jahren habe Herr F abgelehnt. Sie und ihre Kolleginnen hätten exakt die Kinder betreut, die ihnen von dem Beklagten benannt worden seien. Eine tatsächliche Möglichkeit, einzelne Kinder abzulehnen, habe für sie nicht bestanden. Als ein Geschwisterpaar im Zusammenhang mit einem Läusebefall ca. drei bis vier Monate nicht zur Betreuung erschienen sei und sie und ihre Kolleginnen vorgeschlagen hätten, diesen Kindern zu kündigen, um andere Kinder aufnehmen zu können, habe Herr F mitgeteilt, er werde Rücksprache mit seinem Vorgesetzten nehmen, der sodann eine Kündigung der Betreuungsverträge aus finanziellen Gründen abgelehnt habe. Es habe keine freie Urlaubsgestaltung gegeben. Der Beklagte habe den zur Verfügung stehenden Erholungsurlaub in Gestalt des Dienstplans vorgegeben. Als alle Erzieherinnen wegen einer Hochzeitsfeierlichkeit am 10.06.2016 verhindert gewesen seien, hätten sie die Situation mit Herrn F besprochen, der eine Lösung herbeigeführt habe, dass in der betreffenden Woche statt am Mittwoch dann am Freitag arbeitsfrei gewesen sei. Durch die Schließtage (die Mittwoche) habe der Beklagte sämtliche Urlaubstage abschließend vorgegeben. Der Beklagte habe Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geleistet und zu diesem Zweck die Abgabe von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen eingefordert. Selbst in der inhaltlichen Ausgestaltung der Tätigkeit seien sie nicht vollständig frei gewesen. Bei (einigen) außer der Reihe stattfindenden Aktivitäten hätten sie jeweils die Zustimmung des Beklagten einholen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Kündigungsschutzantrag abgewiesen. Der Antrag bleibt ohne Erfolg, weil zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits kein Arbeitsverhältnis begründet war. Die Rechtsbeziehungen des Beklagten zu der Klägerin sind öffentlich-rechtlich durch Verwaltungsakt begründet worden. Einen privatrechtlichen Vertrag hat die Klägerin lediglich mit den Eltern der betreuten Kinder abgeschlossen.

I. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

1. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG ist die Frage, ob ein bestehendes Arbeitsverhältnis durch eine konkret angegriffene Kündigung aufgelöst worden ist. Voraussetzung für eine solche Feststellung ist, dass im Zeitpunkt der mit der Kündigung beabsichtigten Beendigung des Rechtsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis bestand. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, so ist die Klage – ohne dass es auf eine Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme – als unbegründet abzuweisen ( BAG 24.05.2005 AP BGB § 613 a Nr. 284; BAG 20.09.2000 – 5 AZR 271/99 – AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 8; KR-Friedrich/Klose, 11. Aufl. 2016, § 4 KSchG Rn. 308 ).

2. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten war kein Arbeitsverhältnis begründet.

a) Die von der Rechtsprechung bereits vor dem 01.04.2017 entwickelten Grundsätze für die Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis sind seit dem 01.04.2017 in § 611 a BGB Abs. 1 BGB gesetzlich geregelt. Die neu eingefügte Vorschrift des § 611 a BGB spiegelt die Rechtsgrundsätze der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff ( BAG 27.06.2017 – 9 AZR 851/16 – AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 193 = NZA 2017,1463 ). Die Qualifizierung eines Vertrags als Arbeitsvertrag setzt voraus, dass sich der Arbeitnehmer durch privatrechtlichen Vertrag zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Dienste eines anderen verpflichtet hat ( § 611 a BGB; BAG aaO ). Ein privatrechtlicher Vertrag wird gemäß § 145ff BGB durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen, durch Angebot und Annahme, begründet. Eine Rechtsbeziehung, die ein Träger öffentlicher Verwaltung einseitig durch öffentlich-rechtlichen Verwaltungsakt begründet, kann nicht als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden. Eine solche Rechtsbeziehung ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, es fehlt am Austausch übereinstimmender Willenserklärungen gemäß § 145 BGB. Durch einen Verwaltungsakt kommt kein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zustande; selbst bei einer rechtsfehlerhaften Begründung bleibt das Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur und kann auch dann nicht als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden ( BAG 18.07.2007 – 5 AZR 854/06 – AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181; BAG 13.07.2005 – 5 AZR 435/04 – EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 5; BAG 25.02.2004 – 5 AZR 62/03 – AP HRG § 36 Nr. 1 ).

b) Bei den beiden an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 11.03.2016 und vom 15.03.2016 handelt es sich um Verwaltungsakte, welche der Beklagte in Umsetzung der Rechtsnormen zur Kinder- und Jugendhilfe im SGB VIII erlassen hat.

aa) Gegenstand der öffentlichen Jugendhilfe sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 SGB VIII u.a. Angebote zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege (§§ 22 – 25 SGB VIII) sowie die Erteilung, der Widerruf und die Zurücknahme der Pflegeerlaubnis (§§ 43, 44 SGB VIII). Kindertagespflege ist eine Sozialleistung nach § 23 SGB VIII. Durch die Vorschriften des SGB VIII soll die Kindertagespflege als eigenständige Alternative zur Förderung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen ausgebaut werden. Kindertagespflege wird von einer geeigneten Tagespflegeperson in ihrem Haushalt oder im Haushalt der Personensorgeberechtigten geleistet, sie kann auch in anderen geeigneten Räumlichkeiten angeboten werden (§ 22 Abs.1 Satz 2 u. 4 SGB VIII). Nach § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf eine Person, die ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, der Erlaubnis (Erlaubnis zur Kindertagespflege). Voraussetzung der Erlaubniserteilung ist, dass die Person persönlich geeignet ist und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügt, § 43 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 SGB VIII. Als Maßnahmen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Förderung der Kindertagespflege sieht § 23 Abs. 1 SGB VIII u. a. die Vermittlung eines Kindes zu einer geeigneten Tagespflegeperson und deren fachliche Beratung und Begleitung sowie die Gewährung einer laufenden Geldleistung an die Tagespflegeperson vor. Die Höhe der laufenden Geldleistung wird von den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe festgelegt, § 23 Abs. 2 a SGB VIII. Die laufende Geldleistung umfasst die Erstattung angemessener Kosten für den Sachaufwand der Tagespflegeperson, die Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Beiträge zur Unfallversicherung und die hälftige Erstattung nachgewiesener Aufwendungen zu einer angemessenen Altersversicherung, Krankenversicherung und Pflegeversicherung der Tagespflegeperson, § 23 Abs. 2 SGB VIII. Für die Inanspruchnahme der Kindertagespflege kann von den Eltern der Kinder ein Kostenbeitrag erhoben werden (§ 90 Abs. 1 SGB VIII). Gemäß § 90 Abs. 3 SGB VIII kann der Kostenbeitrag zur Kindertagespflege auf Antrag ganz oder teilweise erlassen werden und insoweit von dem Träger der Jugendhilfe übernommen werden, bei geringem oder gar keinem Einkommen der Eltern kann das Jugendamt die Kosten komplett übernehmen ( Gerszonowicz [Gesamtredaktion], Handbuch Kindertagespflege, [ohne Datum], Internetangebot herausgegeben vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , handbuch-kindertagespfle.de , Textaufruf Januar 2018, S. 15 ). Zum rechtlichen Status der Kindertagespflegeperson trifft das SGB VIII keine abschließende Regelung. Im „Handbuch Kindertagespflege“ des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend heißt es, dass die Kindertagespflege als angestellte Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden kann, wobei davon ausgegangen wird, dass Kindertagespflege überwiegend als selbstständige Tätigkeit ausgeführt wird. Im Handbuch wird differenziert, dass die Tagespflegeperson in der Regel Arbeitnehmerin und die Eltern Arbeitgeber sind, wenn die Tagespflegeperson das Kind in dessen Familie nach Weisungen der Eltern betreut, dass andererseits die Tagespflegeperson selbstständig tätig ist, wenn Kinder verschiedener Eltern im Haushalt der Tagespflegeperson oder in anderen kindgerechten Räumen betreut werden ( Gerszonowicz [Gesamtredaktion], Handbuch Kindertagespflege [ohne Datum], Internetangebot herausgegeben vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend , handbuch-kindertagespfle.de , Textaufruf Januar 2018, S. 13, 98, 99, 100 – 104 ff [Selbstständigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Kontext]; ebenso: juris-PK-SGB VIII / Rixen, § 23 SGB VIII Rn. 12 [im Regelfall selbstständige Tätigkeit], LAG Niedersachsen 29.03.2017 – 13 Sa 399/16 – [kein Arbeitsverhältnis im Sinne von §§ 1, 14 MuSchG], VG Stuttgart 05.11.2014 – 7 K 459/13 – Rn. 72, 73 [Selbstständigkeit der Kindertagespflegeperson] ). Das Rechtsverhältnis der Kindertagespflege ist öffentlich-rechtlich gerahmt. Der Anspruch auf Zahlung der laufenden Geldleistung (Tagespflegegeld) ist ein eigener Anspruch der Tagespflegeperson, der sich gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe richtet. Dieser Zahlungsanspruch besteht unabhängig davon, welcher Art das privatrechtliche Verhältnis zur personensorgeberechtigten Person ist. Im Verhältnis zwischen erziehungsberechtigter Person und Tagespflegeperson besteht ein privatrechtlicher Vertrag (z. B. Betreuungsvertrag), der aufseiten der Tagespflegeperson durch den subjektiv-öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe flankiert ist ( juris-PK-SGBVIII / Rixen, § 23 SGB VIII Rn. 11, 12 ).

bb) Bei den schriftlichen Äußerungen des Beklagten vom 11.03.2016 und vom 15.03.2016 handelt es sich nach deren Inhalt und ausweislich der erteilten Rechtsbehelfsbelehrungen (Widerspruchseinlegung) um einseitige hoheitliche Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und damit um Verwaltungsakte gemäß § 31 SGB X (Festsetzung des Tagepflegegeldes nach § 23 Abs. 2 a SGB VIII / Erlaubniserteilung hinsichtlich Person und Räumlichkeit gemäß § 43 SGB VIII). Eine rechtsgeschäftliche Erklärung mit dem Inhalt eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags oder dem Inhalt der Annahme eines entsprechenden Angebots der Klägerin ist den Schreiben des Beklagten vom 11.03.2016 und 15.03.2016 nicht zu entnehmen. Weitere rechtliche Erklärungen des Beklagten zur Begründung oder zur Gestaltung seiner Rechtsbeziehungen zu der Klägerin existieren nicht. Die „Betreuungsverträge“ mit dem Vertragsgegenstand der „Übernahme der Erziehung, Betreuung, Bildung und Versorgung des Kindes“ in „selbstständiger Tätigkeit“ / „nicht weisungsgebunden“ hat die Klägerin nicht mit dem Beklagten abgeschlossen sondern mit den Eltern der betreuten Kinder.

c) Ein Arbeitsverhältnis ist schließlich nicht deshalb anzunehmen, weil die Rechtsbeziehung der Klägerin zu dem Beklagten abweichend vom Inhalt der Bescheide vom 11.03.2016 und vom 15.03.2016 abgewickelt worden wäre und die tatsächliche Durchführung dem Geschäftsinhalt eines Arbeitsvertrags entsprochen hätte ( vgl. hierzu ErfK-Preis, 18. Aufl. 2018, § 611 a BGB Rn. 43 - 45 ). Nach § 23 Abs. 1 SGB VIII schuldet der Träger der Jugendhilfe der Tagespflegeperson neben der Geldleistung die fachliche Beratung, Begleitung und weitere Qualifizierung. § 23 Abs. 4 SGB VIII statuiert die Verpflichtung des Trägers der Jugendhilfe, die Erziehungsberechtigten und die Tagespflegeperson in allen Frage der Tagespflege zu beraten. Nach § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII hat die Tagespflegeperson den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind. Erziehungsberechtigte und Tagespflegeperson haben Anspruch auf Beratung in allen Fragen der Kindertagespflege, § 43 Abs. 4 SGB VIII. Die von der Klägerin geschilderten Aktivitäten des Kreisbediensteten F sind diesem gesetzlichen Pflichtenkreis zuzuordnen. Die begleitende Kommunikation zwischen der Klägerin und dem Beklagten und insbesondere Herrn F hat ihre Grundlagen in den weitgehenden Betreuungs- und Beratungspflichten des Beklagten nach dem SGB VIII einerseits und der Berichtspflicht der Klägerin nach § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII andererseits, letztere ist im Bescheid vom 11.03.2016 ausdrücklich ausgewiesen („Sie sind verpflichtet, das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung der Kinder von Bedeutung sind.“). Auch auf der Grundlage der Darstellung der Klägerin kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien die Rechtsbeziehungen, welche durch die beiden Bescheide des Beklagten und die Betreuungsverträge der Klägerin mit den Eltern statuiert waren, abweichend von dem Inhalt dieser Erklärungen und in einer Weise abgewickelt hätten, die den übereinstimmenden Willen zur Durchführung eines Arbeitsvertrags dokumentiert hätte.

II. Da der Kündigungsschutzantrag ohne Erfolg bleibt, fällt der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) gestellte Antrag auf Weiterbeschäftigung nicht zur Entscheidung an.

III. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht war nicht zuzulassen. Weder stellen sich bei der Entscheidung des Rechtsstreits Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG noch weicht das Urteil der Kammer von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte ab.