Landesarbeitsgericht Hamm, 2. Kammer — 2 Sa 1499/16

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung sowie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, die die Beklagte hilfsweise begehrt. Außerdem macht die Beklagte im Wege der Widerklage Schadensersatzansprüche gegen den Kläger geltend.

Der 1969 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem Jahr 1999 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Das Bruttomonatseinkommen des Klägers betrug zuletzt 3.100,00 € zuzüglich einer monatlichen Pauschale in Höhe von 150,00 €.

Dem Arbeitsverhältnis liegt der schriftliche Arbeitsvertrag sowie der Zusatzvertrag vom 30.06.2006 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zugrunde (Bl. 68 – 73 d. A.), nach dem der Kläger als „Einsatzleiter im Veranstaltungsdienst, Revierwachdienst und Separatwachdienst eingestellt wurde. Außerdem erhielt der Kläger eine Stellenbeschreibung der Beklagten für Niederlassungsleiter vom 15.12.2014 in der Fassung vom 15.02.2015, die u.a. folgenden Wortlaut hat:

Belobigung: Erteilung durch den NL-Ltr. für gewerbliches Personal und Angestellte

Besonderheit: Sofern mit der Belobigung eine Prämienzahlung verbunden ist, muss die GL diese vorab genehmigen. Dazu ist der GL per Mail der Antrag mit der Begründung und Höhe der beabsichtigten Prämie zur Genehmigung vorzulegen.

Abmahnung: Erteilung durch den NL-Ltr. für Angestellte und gewerbliches Personal

Einstellung: Arbeitsverträge für gewerbliches Personal sind durch den NL-Ltr. zu erstellen und zu unterschreiben

Arbeitsverträge für Angestellte werden durch die GF/GL erstellt und unterschrieben.

Kündigung: Kündigung der Arbeitsverträge für gewerbliches Personal durch den NL-Ltr.

(Achtung: Vorab ist die Kündigung immer mit der Rechtsabteilung abzustimmen).

Kündigung der Arbeitsverträge von Angestellten ist über die GL möglich. Dazu ist der GL ein Antrag mit ausführlicher Begründung durch die Niederlassung vorzulegen. Danach wird durch die GF/GL entschieden.

Arbeitszeugnis: Erstellung und Unterschrift für das gewerbliche Personal durch den NL-Ltr.

Für Angestellte ist die GF/GL zuständig. Dazu ist der GL ein ausführlicher Beitrag zum Arbeitszeugnis zeitgerecht vorzulegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Stellenbeschreibung wird auf Bl. 597 f. d.A. Bezug genommen.

Die Beklagte ist ein Wach- und Sicherheitsunternehmen mit Sitz in L. Der Kläger war zuletzt als „Niederlassungsleiter“ der Niederlassung der Beklagten in Q eingesetzt. Neben dem Kläger war Frau Q1 ebenfalls „Niederlassungsleiterin“ der Niederlassung Q. Frau Q1 war gegenüber dem Kläger nicht zur Kündigung berechtigt. Vielmehr waren Frau Q1 und der Kläger als gleichrangige „Niederlassungsleiter“ der Niederlassung Q eingesetzt, wobei jeder „Niederlassungsleiter“ für die Aufträge in seinem Zuständigkeitsbereich allein zuständig war. Während seiner Tätigkeit als „Niederlassungsleiter“ unterzeichnete der Kläger Arbeitsverträge und auch Kündigungsschreiben, wobei den Kündigungsschreiben eine Vollmacht der Geschäftsführung in L beigefügt wurde.

In der Niederlassung Q, der ca. 250 Mitarbeiter zugeordnet sind, ist ein Betriebsrat gebildet. Dessen Vorsitzende ist Frau C B, die Ehefrau des Klägers ist. Sie ist auf Basis eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Beklagten beschäftigt. In der Niederlassung der Beklagten in Q sind auch die Söhne des Klägers, E W und E1 B, beschäftigt.

Mit dem Zustimmungsersetzungsverfahren Az: 2 BV 12/16 verfolgte die Beklagte den Ausschluss der Ehefrau des Klägers aus dem Betriebsrat sowie die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Kündigung der Ehefrau des Klägers durch das Arbeitsgericht.

Mit Schreiben vom 09.03.2016 (Bl. 6 d.A.), welches dem Kläger am 14.03.2016 zuging, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht. Die Kündigung ist mit dem Zusatz „ppa. U M“ unterzeichnet.

Gegen die Kündigung hat der Kläger mit einem am 17.03.2016 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben und einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht. Mit einem am 30.10.2016 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte Widerklage erhoben und den Kläger auf Zahlung von 7.515,97 € in Anspruch genommen.

Der Kläger hat das Vorliegen von Kündigungsgründen bestritten und geltend gemacht, dass die Beklagte die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe, was sich aus dem in Bezug auf seine Ehefrau beim Arbeitsgericht Paderborn geführten Beschlussverfahren (Az: 2 BV 12/16) ergebe.

Darüber hinaus hat der Kläger gerügt, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat nicht, jedenfalls nicht ordnungsgemäß angehört habe und dazu die Auffassung vertreten, die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung sei auch im Hinblick auf seine Position erforderlich gewesen. Der Betriebsrat sei jedenfalls nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 102 BetrVG angehört worden, da ihm lediglich mitgeteilt worden sei, dass er Stunden für seine Frau, an denen diese nicht im Büro gewesen sei, unzutreffend im System eingegeben habe. Andere Vorwürfe seien gegenüber dem Betriebsrat gar nicht erwähnt worden. Er sei entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht leitender Angestellter, insbesondere habe er Mitarbeiter nicht selbständig einstellen und entlassen dürfen. Vor Abschluss eines Arbeitsvertrages habe er stets die Unterlagen des einzustellenden Mitarbeiters nach L schicken müssen und den Arbeitsvertrag erst schließen dürfen, wenn er das „OK“ aus L und die Personalnummer für den neuen Mitarbeiter erhalten habe. Auch habe er bei Mitarbeitern, die länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt seien, nicht selbst über den Ausspruch einer Kündigung entscheiden dürfen. Vielmehr habe er vorab dem Justitiar in L F1 den Sachverhalt schildern müssen. Herr F1, der auch die Betriebsratsanhörung gefertigt habe, habe anschließend entschieden, ob eine Kündigung ausgesprochen werde oder nicht. Er habe auch bei Neukunden und dauerhaften Aufträgen die Preise zuvor mit L abstimmen müssen. Hintergrund der Kündigung, für die kein Kündigungsgrund vorliege, sei letztlich, dass die Beklagte den in der Niederlassung Q gebildeten Betriebsrat aus dem Unternehmen drängen wolle, weil sie die Übernahme einer weiteren Firma in Q plane und die Schließung der Niederlassung Q beabsichtige.

Schließlich hat der Kläger auch die Kündigungsbefugnis des Unterzeichners der Kündigung M bestritten.

Der hat Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 09.03.2016, zugestellt unter dem 14.03.2016, aufgelöst worden ist und auch nicht hilfsweise fristgerecht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter als Niederlassungsleiter in Q zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen und

widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 7.515,97 € zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, es liege ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger vor. Der Kläger habe sich selbst und seinen Familienangehörigen unberechtigte Vorteile bei der Beklagten verschafft. So habe er seiner Ehefrau durch Wahlmanipulation die Position der Betriebsratsvorsitzenden verschafft. Auch habe der Kläger durch die Erhöhung der Mitarbeiterzahl in der Niederlassung die Voraussetzungen für die Freistellung seiner Ehefrau geschaffen. Der Kläger habe nach den Angaben seiner Frau bzw. seinen eigenen Erwägungen Dienstpläne erstellt und diese ohne Prüfung zur Auszahlung an die Lohnbuchhaltung weiter geleitet. Insbesondere habe sich nach Ausspruch der Kündigung herausgestellt, dass Stundenzettel der Ehefrau des Klägers in der Niederlassung überhaupt nicht vorhanden seien. Auch habe der Kläger unrichtige Angaben zum Ort der Betriebsratstätigkeit seiner Frau getätigt, indem er als Ort der Betriebsratstätigkeit die Niederlassung angegeben habe. Damit habe er seine Vertrauensstellung ausgenutzt. Die Überprüfung der Betriebsratstätigkeit der Ehefrau des Klägers habe einen gemeinschaftlichen Arbeitszeitbetrug der Eheleute B offenbart, wobei dieser zumindest für die Monate Januar und Februar 2016 vorliege. Grundlage der Abrechnung für die Familienangehörigen des Klägers seien dessen Eintragungen in das System PADIS gewesen. Darüber hinaus habe der Kläger seiner Ehefrau Führungsaufgaben übertragen, die dieser als Aushilfe überhaupt nicht zugestanden hätten. So habe die Ehefrau des Klägers Arbeitnehmer in der JVA praktisch selbst einstellen und selbständig einsetzen dürfen. Auch habe er seine Ehefrau mit Einsatzleiteraufgaben betreut und die in der JVA beschäftigten Mitarbeiter bevorzugt, so beispielsweise bei Stadioneinsätzen beim Fußballverein SC Q. Dies habe zu erheblichem Unmut bei den übrigen Mitarbeitern geführt. Zudem habe der Kläger seine Ehefrau das ihm zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug während ihrer Elternzeit auf Firmenkosten privat nutzen lassen. Der Kläger habe insbesondere kein Fahrtenbuch geführt.

Neben seiner Ehefrau habe der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit auch seine Söhne bevorzugt. So habe er seinen jüngsten Sohn E1 trotz Fehlens jeglicher Qualifikationen für den SC Q eingestellt. Der Kläger habe seinen Sohn zur Unterrichtung nach § 34 a GewO geschickt und anschließend direkt als Schichtleiter eingesetzt, obgleich es an einer entsprechenden Sachkenntnis seines Sohnes fehlte. Hierdurch habe er seinem Sohn einen um 12 % höheren Lohn verschafft. Als die Niederlassungsleiterin Frau Q1 dies beanstandet habe, habe der Kläger mitgeteilt, er wolle für seinen Sohn den bestmöglichen Lohn.

Der ältere Sohn des Klägers, E W, habe im Rahmen seiner Ausbildung eine Prüfung nicht abgelegt und sei vom Kläger wegen des besseren Verdienstes als Revierfahrer eingesetzt worden. Hierbei habe die Zeit von 6 bis 8 Uhr als Bereitschaft gezählt, wobei der Kläger seinem Sohn gestattet habe, diese Zeit zu Hause im Bett zu verbringen, obgleich die Entlohnung bis 8 Uhr erfolgte. Bei Anrufen in der Bereitschaftszeit seines Sohnes habe der Kläger einfach einen anderen Revierfahrer beauftragt. An Tagen, an denen der Kläger selbst Urlaub gehabt habe oder sonst verhindert gewesen sei, sei sein Sohn der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben, wobei der Kläger in den Dienstplan seines Sohnes „Urlaub“ eingetragen habe. Dementsprechend verhalte es sich bei den auf Bl. 238 d. A. aufgeführten Eintragungen des Klägers. So habe der Kläger bereits am 23.12.2015 eine Arbeitsunfähigkeit seines Sohnes bis zum 29.12.2015 eingetragen, obwohl zu diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch gar nicht vorgelegen habe. Auch habe der ältere Sohn des Klägers gegenüber der weiteren Niederlassungsleiterin Frau Q1 abwertende Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die der Kläger ohne Reaktion beobachtet habe. In den letzten Monaten vor der Kündigung habe sich der Kläger bei Frau Q1 über den angeblich zu geringen Verdienst für ihn und seine Frau beschwert. Der Kläger habe seine Arbeitsleistung eingeschränkt, indem er oft lediglich herum gesessen und keinerlei Interesse an der Neuakquise von Aufträgen gezeigt habe. Der Kläger habe viele Aufträge bis auf den Auftrag für den SC Q abgesagt. Bei diesem Auftrag habe es sich faktisch um den einzigen großen Auftrag des Klägers gehandelt. Hierneben habe der Kläger den Revierdienst und weitere Veranstaltungen mit einem Stundenvolumen von insgesamt 4.500 Stunden pro Monat betreut. Im Gegensatz dazu habe Frau Q1 Aufträge mit einem Stundenvolumen von 20.000 Stunden pro Monat betreut. Nachdem der Prokurist M den Kläger anwies, er sollte den Auftrag Sicherheit OWL in C1 nicht mehr weiterführen, da dieser nicht kostendeckend sei, habe der Kläger ihn entgegen dieser Anweisung dennoch im Jahr 2016 weiter geführt. Auch habe der Kläger Mitarbeiter eines befreundeten Subunternehmers trotz bestehendem Stadionverbot für die Beklagte beim SC Q arbeiten lassen, wobei es aufgrund des Erscheinungsbildes einiger dieser Mitarbeiter zu Irritationen bei der Polizei gekommen sei. Der Kläger habe auch mehrfach geäußert, die Beklagte würde ihm mit der Kündigung einen Gefallen tun; er würde dann eine dicke Abfindung kassieren und die Niederlassung „plattmachen“. Zudem habe der Kläger vor anderen Mitarbeitern über die Führungskräfte am Unternehmenssitz der Beklagten als den „Idioten in L“ gesprochen. Bei dem Kunden M2 Museum E2 habe er die von der Niederlassungsleiterin Q1 für den Museumsadvent geplanten Mitarbeiter vorher abgezogen, damit sie in C1 bei einem Fußballspiel einen befreundeten Subunternehmer unterstützten. Hierdurch seien die Mitarbeiter zu spät in E2 erschienen, woraufhin es Probleme mit dem Kunden gegeben habe. Auch habe der Kläger ein gezieltes Mobbing von Sicherheitsmitarbeitern, die eigene Interessen äußerten oder Aufgaben ablehnten, durch Bestrafungsmaßnahmen in Form ungünstiger Dienstplanänderungen für die Betroffenen betrieben. Der Kläger habe zudem Revierfahrer daran gehindert, an Fußballspieltagen ihre vertraglichen Pflichten zur Kontrolle von Revierobjekten zu erbringen und für Alarminterventionszeiten zur Verfügung zu stehen. Außerdem habe der Kläger Mitarbeiter so eingeteilt, dass Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz vorgelegen hätten. So sei dies bei psychisch noch ungefestigten Auszubildenden der Fall gewesen, die gezwungen worden seien, den Auf- und Abbau am Fußballstadion durchzuführen. Auch der Mitarbeiter Herr Q2 hätte nach einer vom Kläger vorgenommenen Einteilung 15,5 Stunden an einem Tag arbeiten müssen. Hingegen seien etliche Mitarbeiter bei der Beklagten geführt worden, deren Einsatzzeit „Null“ betragen habe. Auch habe der Kläger Mitarbeiter aufgefordert, Frau Q1 doch zu verklagen. Vor dem Hintergrund der Schwere des Fehlverhaltens des Klägers und des zerstörten Vertrauensverhältnisses sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Insbesondere habe der Kläger bereits am 24.02.2016 selbst erklärt, dass er schon an diesem Tag mit einer Kündigung der Beklagten gerechnet habe. Die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Die weitere Niederlassungsleiterin Q1 sei stets davon ausgegangen, dass das Verhalten des Familienclans B von der Beklagten akzeptiert würde. Darüber hinaus habe sie selbst in einem gefühlten Abhängigkeitsverhältnis zum Kläger gestanden. Das Ausmaß der Vorfälle in der Niederlassung Q sei dem kündigungsberechtigten Prokuristen M erst nach Durchführung einer in Auftrag gegebenen Untersuchung bewusst geworden, wobei der Auftrag zur Untersuchung am 24.02.2016 und der Abschluss der Ermittlungen am 02.03.2016 erfolgt sei.

Die Beklagte hat auch die Ansicht vertreten, dass die Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung des Klägers nicht erforderlich gewesen sei, da es sich bei dem Kläger als Niederlassungsleiter um einen leitenden Angestellten gehandelt. Der Kläger sei in seinem Zuständigkeitsbereich zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern im Bereich der Niederlassung Q berechtigt gewesen. Er habe Arbeitsverträge und Kündigungen selbst unterzeichnet und Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen. Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis folge bereits aus der Funktion des Klägers als Niederlassungsleiter. Gleiches gelte für Frau Q1 in ihrem Zuständigkeitsbereich. Lediglich um Unklarheiten zu vermeiden habe der Kläger beim Ausspruch von Kündigungen eine entsprechende Vollmacht aus L beigefügt. Er habe jedoch über den Abschluss von Arbeitsverträgen und den Ausspruch von Kündigungen in seinem Bereich frei entscheiden können und habe sich diese nicht vorab in L genehmigen oder bestätigen lassen müssen. Insbesondere habe der Justitiar am Unternehmenssitz F1 lediglich eine beratende Funktion vor Ausspruch von Kündigungen gehabt. Er habe dem Kläger jedoch keine Anweisungen erteilen dürfen, ob er eine Kündigung ausspreche oder nicht. Außerdem habe der Justitiar F1 selbst über keine Kündigungsberechtigung verfügt. Letztlich habe der Kläger auch seinen Zuständigkeitsbereich ohne Rücksprache mit der Zentrale in L verwaltet. Eine Rücksprache mit dem Prokuristen M sei nur bei Abschluss des Vertrages mit dem SC Q sowie der Fa. T1 erfolgt. Rücksprachen seien insoweit lediglich bei „Millionenaufträgen“ notwendig gewesen. Letztlich sei der Kläger in seinem Bereich für seine Aufträge, seine Arbeitnehmer und seine Einsätze allein zuständig gewesen. Insoweit habe eine klare Aufgabenverteilung zwischen dem Kläger und der weiteren Niederlassungsleiterin Q1 bestanden. Obgleich der Betriebsrat nicht anzuhören gewesen sei, sei ihm dennoch der bis zum Gewinn dieser Erkenntnis geschriebene Teil der Anhörung zugeleitet worden. Der Kläger könne die Kündigung schließlich nicht nach § 174 BGB zurückweisen, da es sich bei Herrn M um ihren handele, was dem Kläger auch bekannt sei.

Der Kläger sie ihr außerdem zur Zahlung von 7.515,97 € verpflichtet, da er ihr in dieser Höhe einen Schaden zugefügt habe, indem bei der Durchführung des Auftrages SC Q eine Vielzahl von Schlüsseln zu diesem Objekt von ihm bzw. den Mitarbeitern verloren gingen. Der Kläger sei für die Durchführung dieses Auftrags verantwortlich gewesen und hätte den Verlust der Schlüssel durch geeignete Maßnahmen vermeiden müssen. Er hätte eine genaue Arbeitsanweisung zum Umgang mit Schlüsseln formulieren und deren Befolgung genau kontrollieren müssen. Hierzu gebe es bei der Beklagten eine interne Qualitätsmanagementrichtlinie, die den richtigen Umgang mit Schlüsseln beschreibe. Solche Maßnahmen habe der Kläger nicht getroffen und damit grob fahrlässig gehandelt. Durch das grob fahrlässige Verhalten des Klägers sei ihr der mit der Widerklage geltend gemachte Schaden entstanden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.11.2016 die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 festgestellt, die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 09.03.2016 erklärte fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger bereits nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam sei, weil die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört habe. Die Beklagte habe sich zwar darauf berufen, dass die Anhörung des Betriebsrats nicht erforderlich gewesen sei, weil es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gehandelt habe, was aber unzutreffend sei.

Nach der Legaldefinition in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG sei leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in einer Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmer berechtigt sei, Generalvollmacht oder eine im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutende Prokura habe oder regelmäßig sonstige, für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebes bedeutsame Aufgaben wahrnehme, deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetze und die Entscheidung dabei im Wesentlichen frei von Weisung getroffen oder vom leitenden Angestellten maßgeblich beeinflusst würden. Diese Voraussetzungen lägen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor.

Nach Vorbringen der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten stehe nicht fest, dass der Kläger die in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG erforderliche Einstellungs- und Entlassungsbefugnis gehabt habe. Die Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung müsse nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber gegeben sein. Der Angestellte müsse dem Arbeitgeber gegenüber im Wesentlichen frei von Weisungen über Einstellung und Entlassung entscheiden können. Er dürfe weder an die Entscheidung des Arbeitgebers noch an die über- oder gleichgeordneten Stellen gebunden sein. Die Befugnis müsse sich auch auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerschaft, etwa auf eine Arbeitnehmergruppe wie Arbeiter oder Angestellte, beziehen. Handele es ich dagegen um eine vergleichsweise geringe Zahl von Arbeitnehmern, müsse sich die Befugnis jedenfalls auf eine abgeschlossene Gruppe von Arbeitnehmern erstrecken, deren Tätigkeit ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet zugrunde liege. Die Berechtigung des Leiters einer kleinen Filiale Hilfskräfte einzustellen oder zu entlassen, genüge dabei nicht. Nach den Erörterungen in der Kammerverhandlung könne zwar davon ausgegangen werden, dass der Kläger zu selbständigen Einstellungen von Arbeitnehmern befugt gewesen sei. Es könne zugunsten der Beklagten auch unterstellt werden, dass der Kläger über die Entlassung von Arbeitnehmern auch nach einer Beschäftigungsdauer von 6 Monaten im Wesentlichen frei von Weisungen habe entscheiden können, insbesondere vor einer Entlassung mit dem Justitiar F1 zwar eine Rücksprache habe halten müssen, über die Kündigung jedoch ohne Zustimmung des Justitiars habe entscheiden können. Denn nach dem Vorbringen der Beklagten stehe jedenfalls nicht fest, dass sich die von ihr behauptete Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Klägers auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerschaft bezogen habe. Nach dem Vorbringen der Beklagten sei die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis in der Niederlassung Q dergestalt organisiert gewesen, dass die Niederlassungsleiterin Q1 in ihrem und der Kläger in seinem Zuständigkeitsbereich zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugt gewesen seien. Damit seien beide Niederlassungsleiter nicht uneingeschränkt für alle Mitarbeiter im Bereich der Niederlassung Q, sondern nur im Bereich der von ihm jeweils bearbeiteten Aufträge zuständig gewesen. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, ob sich die Befugnis des Klägers auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerschaft bezogen habe. Dies erscheine insbesondere vor dem Hintergrund zweifelhaft, dass die Beklagte dem Kläger vorwerfe, er betreue mit dem SC Q, dem Revierdienst und einigen weiteren Veranstaltungen lediglich ein Volumen von 4500 Stunden pro Monat, während Frau Q1 ein Stundenvolumen von ca. 20000 pro Monat verwalte. Da das Stundenvolumen mit der Zahl der eingesetzten Mitarbeiter in Beziehung stehen dürfte, sei nicht ersichtlich, ob es sich um einen erheblichen Teil von Mitarbeitern in der Niederlassung Q gehandelt habe.

Da der Kläger weder Generalvollmacht noch Prokura gehabt habe, sei er auch nicht leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG gewesen. Es sei auch nicht ersichtlich und von der Beklagten im Einzelnen dargelegt worden, dass der Kläger regelmäßig sonstige Aufgaben wahrgenommen habe, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebes von Bedeutung gewesen seien, deren Erfüllung besondere Erfahrung und Kenntnisse voraussetze und der Kläger dabei entweder die Entscheidungen frei von Weisungen getroffen oder sie maßgeblich beeinflusst habe. Denn hierzu habe die Beklagte lediglich vorgetragen, dass der Kläger seinen Bereich größtenteils ohne Rücksprache mit ihr verwaltet und eine Rücksprache mit dem Prokuristen M nur bei Millionenaufträgen wie dem Vertrag mit dem SC Q oder T1 habe halten müssen. Dies spreche dagegen, dass der Kläger die in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG geforderten unternehmerischen Leitungsaufgaben im Wesentlichen weisungsfrei getroffen oder sie maßgeblich beeinflusst habe. Vielmehr sei die Entscheidung über die besonders wichtigen Aufgaben der Zentrale in L vorbehalten. Nach der Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG könne ebenfalls nicht angenommen werden, dass der Kläger leitender Angestellter gewesen sei, insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger einer Leitungsebene angehört habe, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten seien. Vielmehr befinde sich der Kläger auf der gleichen Leitungsebene wie Frau Q1, bei der ebenfalls zweifelhaft sei, ob sie als leitende Angestellte anzusehen sei. Der Kläger erhalte bei einem Bruttomonatseinkommen von zuletzt 3.100 EUR zuzüglich einer monatlichen Pauschale von 150 € auch keine Vergütung, deren Höhe für das Vorliegen der leitenden Stellung im Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 4 BetrVG sprechen würde. Dementsprechend sei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger bereits nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.

Die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger folge unabhängig von der fehlenden Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG auch daraus, dass nach dem Vorbringen der Beklagten nicht angenommen werden könne, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliege bzw. die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sei.

Soweit die Beklagte geltend gemacht habe, dass ihr aufgrund des Verhaltens des Klägers eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen sei, so dass für die erklärte fristlose Kündigung ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen habe, so habe die Beklagte das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht schlüssig dargelegt.

Soweit die Beklagte dem Kläger vorgeworfen habe, seiner Ehefrau durch Wahlmanipulation die Position der Betriebsratsvorsitzenden verschafft und durch Erhöhung der Mitarbeiterzahl die Voraussetzung für ihre Freistellung herbeigeführt zu haben, handele es sich dabei lediglich um pauschale Vorwürfe ohne konkreten Tatsachenvortrag. Das gleiche gelte für ihren Vortrag, der Kläger habe nach Angaben seiner Ehefrau oder eigenen Erwägungen die Dienstpläne erstellt, diese ohne Prüfung an die Buchhaltung zur Auszahlung weitergeleitet und in diesem Zusammenhang Falschangaben zum Ort der Betriebsratstätigkeit seiner Ehefrau gemacht. Ebenfalls unsubstantiiert seien die allgemein gehaltenen Vorwürfe der Beklagten, der Kläger habe seiner Ehefrau Führungsaufgaben übertragen, die ihr als Aushilfe nicht zugestanden hätten und die bei seiner Ehefrau eingesetzten Mitarbeiter der JAV bevorzugt behandelt. Zu pauschal sei auch der Vorwurf, der Kläger habe s seiner Ehefrau sein Dienstfahrzeug während ihrer Elternzeit überlassen und so auf Firmenkosten privat nutzen zu können. Auch das Vorbringen der Beklagten zur Bevorzugung der eigenen Söhne durch den Kläger sei ebenfalls nicht geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, weil es ebenfalls nicht substantiiert genug sei. Soweit die Beklagte behauptet habe, der Kläger habe bereits am 23.12.2015 eine Arbeitsunfähigkeit seines Sohnes E bis zum 29.12.2015 eingetragen, obgleich zu diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gar nicht vorgelegen habe, so stehe jedenfalls nicht fest, dass der Kläger eine von seinem Sohn vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit gedeckt habe. Allein der Umstand, dass zum Zeitpunkt des 23.12.2015 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch nicht vorgelegen habe, belege nicht, dass der Sohn des Klägers nicht tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen sei.

Soweit die Beklagte dem Kläger schließlich auch vorwerfe, er habe wegen des angeblich zu geringen Verdienstes seine Arbeitsleistung eingeschränkt, häufig nur herumgesessen und viele Aufträge abgesagt, so sei auch dieses Vorbringen viel zu pauschal und daher schon aus diesem Grunde nicht dazu geeignet, darauf die erklärte fristlose Kündigung zu stützen. Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe mehrfach Äußerungen getätigt, dass er die Niederlassung „platt machen“ werde und die Führungskräfte „Idioten in L“ seien, so sei dieses Vorbringen weder nach Zeitpunkt noch in Bezug auf den jeweiligen Gesprächspartner konkretisiert, so dass es ebenfalls viel zu pauschal sei.

Davon unabhängig habe die Beklagte auch nicht dargelegt, dass vor Ausspruch der fristlosen Kündigung die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden sei, sodass die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung auch aus diesem Grunde ausscheide.

Da die Beklagte das Vorliegen eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes schon nicht schlüssig dargelegt habe, könne auch die vorsorglich erklärte fristgerechte Kündigung nicht nach § 1 KSchG wirksam sein, so dass dem Kläger aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens zustehe.

Die von der Beklagten erhobene Widerklage sei abzuweisen, weil die Beklagte jedenfalls nicht schlüssig dargelegt habe, dass der Kläger ihr zum Ersatz des geltend gemachten Schadens verpflichtet sei. Im Bereich der Arbeitnehmerhaftung führe die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlasster Tätigkeit dazu, dass der Arbeitnehmer in der Regel nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit voll hafte, während bei mittlerer Fahrlässigkeit lediglich eine quotale Haftung in Betracht kommen könne, wobei der Arbeitgeber die Voraussetzung der geltend gemachten Haftung in vollem Umfang darzulegen und zu beweisen habe. Vorliegend könne dem schriftsätzlichen Vorbringen der Beklagten zur Widerklage bereits nicht entnommen werden, um wie viele Schlüssel es sich gehandelt habe, an welche Mitarbeiter der Kläger die Schlüssel weitergegeben habe und welche konkrete Maßnahmen er hätte treffen müssen, um den Verlust von Schlüsseln zu verhindern. Selbst wenn der Kläger die Übergabe eines jeden Schlüssels von der Unterzeichnung einer entsprechenden Quittung durch den jeweiligen Mitarbeiter abhängig gemacht hätte, könnte er nicht ausschließen, dass einzelne Mitarbeiter den Schlüssel verlieren würden. Welche Anweisungen der Kläger nach Vorstellung der Beklagten hätte formulieren müssen, habe die Beklagte nicht konkretisiert. Ebenfalls habe die Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt, welche spezielle Verhaltensmaßregel die interne Qualitätsmanagementrichtlinie vorschreibe und inwieweit der Kläger sie missachtet habe. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt, da er keine geeigneten Maßnahme gegen den Verlust der Schlüssel getroffen habe, sei viel zu pauschal und enthalte nicht mehr als einen allgemein gehaltenen Vorwurf, so dass darauf die Haftung des Klägers nicht gestützt werden könne.

Gegen das am 25.11.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 16.12.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.02.1017 am 27.02.2017 begründet.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die fehlende Eigenschaft des Klägers als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG angenommen habe. Das Arbeitsgericht sei zwar im Kern noch zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 erforderliche Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nicht jede Personalverantwortung erfasse. Das Arbeitsgericht habe jedoch unter einer ungenauen Wiedergabe der Rechtsprechung den Kreis der aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 BetrVG herauszunehmenden Person zu weit gezogen und damit im Ergebnis verkannt, dass der Kläger ein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gewesen sei. Das Bundesarbeitsgericht habe beispielhaft in seinem Beschluss vom 25.03.2009 (7 ABR 2/08) die Wertung des Gesetzgebers wieder gegeben und ausgeführt, die Zuordnungskriterien in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG beruhten auf der Wertung des Gesetzgebers, nach der eine Einstellungs- und Entlassungsbefugnis die leitende Funktion eines Angestellten im Betrieb oder im Unternehmen in besonderer Weise zum Ausdruck bringe. Einstellungen und Entlassungen seien Instrumente der Personalwirtschaft und damit unternehmerische Tätigkeit. Werde diese Tätigkeit einem Angestellten übertragen, so sei er Repräsentant des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat. Hieraus werde deutlich, dass Mitarbeiter mit Einstellungs- und Entlassungsbefugnis im Regelfall leitende Angestellte seien, so dass dieser Regelfall nach der Rechtsprechung nur für solche Angestellte eingeschränkt werde, die für den Betrieb „nur von untergeordneter Bedeutung“ seien. Anders als das Arbeitsgericht gemeint habe, komme es nicht auf einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerschaft und damit auch nicht allein auf einen qualitativ überwiegenden Aspekt an. Vielmehr reiche es bereits aus, wenn das Aufgabengebiet eines Angestellten in qualitativer oder quantitativer Weise hinreichend „bedeutsam“ sei. Daraus folge zugleich, dass bei einer feststehenden Einstellungs- und Entlassungsbefugnis eines Angestellten im Regelfall von einer Funktion als leitender Angestellter auszugehenden sei, wobei die Darlegungs- und Beweislast für eine ausnahmsweise nur untergeordnete Bedeutung dieser Personalbefugnisse beim Arbeitnehmer liege, der sich auf diese Ausnahme berufe. Diese Voraussetzungen habe der Kläger jedoch nicht dargelegt. Selbst wenn von einer Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auszugehen sei, dann müsse bei einem „non liqued“ auch von der Eigenschaft als leitender Angestellter ausgegangen werden. Davon unabhängig habe das Arbeitsgericht auch zu Unrecht angenommen, dass die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Klägers nur von ungeordneter Bedeutung gewesen sei. Denn eine untergeordnete Bedeutung sehe das Arbeitsgericht erst bei einer geringen Anzahl von Arbeitnehmern, wobei selbst bei einer nur geringen Anzahl von Arbeitnehmern, für die die Personalkompetenz bestehe, der Mitarbeiter als leitender Angestellter angesehen werden könne. Werde, wie im vorliegenden Fall, die Personalkompetenz auf mehrere Mitarbeiter verteilt, sei ein einzelner dieser Mitarbeiter bereits dann leitender Angestellter, wenn er - wie vorliegend - für „seinen“ Aufgabenbereich in eigener Verantwortung tätig werde. Der Kläger habe die alleinige Kompetenz für Einstellung und Entlassung in seinem Bereich gehabt, während die weitere Niederlassungsleiterin Q1 für ihren Aufgabenbereich zuständig gewesen sei. Da die beiden Bereiche unabhängig voneinander funktioniert hätten, komme es schon nicht auf den Vergleich der jeweils monatlich verwalteten Stundenvolumina an. Jedenfalls aber verwalte der Kläger ein Stundenvolumen von rund 20 % und damit nicht nur einen geringen Anteil an den Stundenvolumina, so dass schon aus diesem Grunde nicht angenommen werden könne, dass seine Personalverantwortung nur von geringerer Bedeutung gewesen sei. Dies gelte erst recht, wenn man berücksichtige, dass der Kläger bei einem weit höheren Anteil nur geringfügig oder in Teilzeit beschäftigten Mitarbeitern ca. 35 – 40 % der Zahl der in der Niederlassung Q beschäftigten Mitarbeiter betreut habe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die unterschiedliche Verteilung der Stundenvolumina nicht von Anfang an arbeitsvertraglich angelegt gewesen sei, sondern sich erst im Laufe der Zeit durch die Untätigkeit des Klägers entwickelt habe. Denn anders als seine Arbeitskollegin Q1 habe der Kläger in einem nur überschaubaren Ausmaß neue Kunden geworben und damit letztlich selbst dazu beigetragen, dass sich das Ungleichgewicht bei den Stundenvolumina erst im Laufe der letzten Jahre eingestellt habe. Denn zum Zeitpunkt der Einstellung von Frau Q1 habe der Kläger keinen substantiell größeren Anteil an zu verwaltenden Stunden oder Mitarbeitern gehabt. Da somit der Kläger Einstellungs- und Entlassungsbefugnis für einen nicht unerheblichen Teil der Belegschaft gehabt habe, sei er bereits leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG gewesen. Jedenfalls sei aber der Kläger leitender Angestellter nah § 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG, da er einer entsprechenden Leitungsebene bei ihr angehört habe, auf der üblicherweise überwiegend leitende Angestellte vertreten seien. Ihre Unternehmensgruppe sei so organisiert, dass ihre über Deutschland verteilten Niederlassungen über ein sehr hohes Maß an Eigenverantwortung verfügten. Dies betreffe zum einen die Personalkompetenz, da das Bewachungsgewerbe ein sehr personalintensives Gewerbe sei, das zudem über eine weit überdurchschnittliche Personalfluktuation gekennzeichnet sei. Da wegen der gesetzlich vorgegebenen Prüfung der Zuverlässigkeit der Mitarbeiter beim hohen Anteil von Bewerbern mit Vorstrafen ein hoher Bedarf an Kommunikation mit den jeweiligen Ordnungsbehörden bestehe, trage der jeweilige Niederlassungsleiter bei den vorzunehmenden Einstellungen auch eine besondere Verantwortung. Zumindest sei jedoch der Kläger leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG gewesen, weil er nicht nur für die Einstellung und Entlassung der Mitarbeiter in seinem Zuständigkeitsbereich verantwortlich gewesen sei, sondern auch Verantwortung für die Niederlassung getragen habe. Insbesondere gehöre zu den wesentlichen Aufgaben eines Niederlassungsleiters neue Kunden zu akquirieren und im Vorfeld sowie nach Akquise über die Expansion, Stagnation oder den Abbau von Tätigkeiten und damit auch über den Bestand und die Entwicklung des jeweiligen Betriebes zu entscheiden, woraus die besondere Verantwortung im Sinne des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG folge.

Da die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht bereits nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam sei, weil der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht habe angehört werden müssen, komme es auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB an, der entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts bejaht werden müsse.

Sie habe insbesondere feststellen müssen, dass der Kläger in „seiner“ Niederlassung eine Art Vetternwirtschaft etabliert habe, bei der er nicht nur Familienangehörige wirtschaftlich zu ihrem Nachteil begünstigt, sondern auch mit dubiosen Methoden dafür gesorgt habe, dass ihm bei der Führung des Unternehmens von Seiten der Arbeitnehmereigenschaft keine ernstlichen Konflikte drohten, weil er seine eigene Ehefrau und weitere Mitarbeiter aus seinem Umfeld im Betriebsrat etabliert habe. Diese Feststellungen hätten umfangreiche weitere Ermittlungen ausgelöst, die in mehreren Verfahren vor den Arbeitsgerichten gemündet hätten. Die Beklagte hat insoweit die Ansicht vertreten, dass sie bereits erstinstanzlich eine Vielzahl von Pflichtverletzungen des Klägers ungewöhnlich konkret und detailliert dargestellt habe, was im Regelfall auch mit Beweisantritten verbunden gewesen sei, weshalb nicht nachvollzogen werden könne, warum das Arbeitsgericht wesentliche Teile ihres Vortrages schlicht übergangen habe. Das Arbeitsgericht habe zwar einerseits angenommen, die Kündigung sei bereits wegen nicht ordnungsgemäß vorgenommener Betriebsratsanhörung unwirksam, habe dann aber andererseits die einzelnen Kündigungsargumente jeweils geprüft, dabei allerdings die Aufklärung streitigen Sachverhalts gänzlich unterlassen und sämtliche streitigen Tatsachen jeweils ungeprüft zu ihren Lasten verwertet. Vertiefend werde daher hervorgehoben, dass der Kläger selbst gegenüber der Zeugin Q1 ausdrücklich eingeräumt habe, dass er seiner Ehefrau sein Dienstfahrzeug während ihrer Elternzeit für Privatfahrten überlassen habe, obwohl eine private Nutzung des Fahrzeugs gar nicht zulässig gewesen sei. Insoweit habe sie auch unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Kläger die unerlaubte Überlassung des Fahrzeugs an seine Ehefrau damit gerechtfertigt habe, dass der Kindersitz besser in dieses Fahrzeug als in das Privatfahrzeug seiner Ehefrau gepasst habe. Ebenfalls unter Beweisantritt sei dargelegt worden, dass der Kläger entgegen seiner Behauptung für das Dienstfahrzeug kein Fahrtenbuch geführt habe, da es keine Vereinbarung gegeben habe, nach der es dem Kläger gestattet gewesen wäre, das ihm für dienstliche Zwecke überlassene Fahrzeug für Privatfahrten selbst zu nutzen oder es zu diesem Zweck seiner Ehefrau zu überlassen. Auch insoweit liege eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung vor, zumal der Kläger das Fahrzeug nicht nur einmal, sondern mehrfach während der Elternzeit seiner Ehefrau überlassen habe. Wenn aber ein Niederlassungsleiter, der dafür verantwortlich sei, sicherzustellen, dass ihm die unterstellten Mitarbeiter die ihnen überlassenen Dienstfahrzeuge ausschließlich dienstlich und nicht privat nutzen, selbst seiner Ehefrau seinen Dienstwagen unerlaubterweise mehrfach überlässt und damit gewissermaßen Unternehmenseigentum für sich privatisiere, so stelle diese Pflichtverletzung verbunden mit einer erheblich negativen Vorbildfunktion einen schwerwiegenden Vertragsverstoß dar, so dass das Arbeitsgericht insoweit rechtsfehlerhaft es unterlassen habe, einen Beweis darüber zu erheben, ob der Kläger die Überlassung des Dienstwagens tatsächlich im ersten Quartal 2016 eingeräumt habe.

Obwohl der Kläger mit dem ihm überlassenen Dienstwagen keine Privatfahrten habe machen dürfen, sei er entsprechend allgemeiner unternehmensinternen Weisungslage verpflichtet gewesen, über die Dienstfahrten Fahrtenbuch zu führen, was der Kläger allerdings nicht gemacht habe. Das Nichtführen eines Fahrtenbuches sei zwar für sich allein betrachtet nicht so gravierend, als darauf eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung gestützt werden könnte. Neben anderen erheblich schwereren Pflichtverletzungen sei diese Pflichtverletzung jedoch geeignet, im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung zum Nachteil des Klägers mitzuwirken.

Unabhängig von der Dienstwagenangelegenheit habe sie erstinstanzlich auch ausführlich vorgetragen, dass der Kläger, der für die Dienstplaneinteilung seines Bereiches verantwortlich gewesen sei, am 23.12.2015 in den Dienstplan für seinen Sohn E W (rückwirkend) für die Tage ab dem 15.12. bis einschließlich 22.12.2015 „krank“ eingetragen habe, obwohl Herr W für diese Tage gar nicht in den Dienstplänen eingeplant gewesen sei. Da ihre Mitarbeiter nicht wie Büroangestellte feste Tage mit festen Arbeitszeiten hätten, sondern branchenüblich zum Teil sehr unregelmäßig eingesetzt würden, setze ein Entgeltfortzahlungsanspruch bei Kurzerkrankungen voraus, dass ein Mitarbeiter an dem Tag seiner Arbeitsunfähigkeit im Dienstplan eingeteilt gewesen sei. Wenn aber der Kläger für seinen Sohn für die o.g. Tage nachträglich in den Dienstplan „krank“ eingetragen und damit Entgeltfortzahlung durch sie veranlasst habe, obwohl sein Sohn eigentlich gar keine Dienste gehabt habe, so handele es sich dabei schlichtweg um einen Betrug zu ihren Lasten, der auch ohne Abmahnung eine fristlose, jedenfalls aber eine fristgerechte Kündigung rechtfertige.

Für den Fall, dass eine fristlose Kündigung entsprechend der Ansicht des Arbeitsgerichts am Ablauf der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 scheitern sollte, sei daher jedenfalls die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung wirksam.

Zumindest sei aber das Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG aufzulösen, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG gewesen sei, so dass an sich der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 2 S. 2 KSchG keiner Rechtfertigung bedürfe. Der Auflösungsantrag wäre aber auch dann begründet, wenn der Kläger kein leitender Angestellter, sondern Arbeitnehmer der Beklagten wäre. Denn eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten gewesen.

Der Kläger habe nach Ausspruch der Kündigung gegenüber einer Vielzahl von Mitarbeitern entweder bewusst wahrheitswidrig oder jedenfalls bewusst ins Blaue hinein behauptet, sie beabsichtige die Schließung des Standortes Q. Eine solche Äußerung sei offensichtlich geeignet, den Betriebsfrieden in erheblichem Maße zu stören, weil sie für eine erhebliche Unsicherheit und Unzufriedenheit von Mitarbeitern sorge. Wenn eine solche Äußerung zudem ins Blaue hinein infolge von Konflikten mit dem Management getätigt werde, dann spreche vieles dafür, dass der sich äußernde Arbeitnehmer es bewusst auf eine Eskalation des Konfliktes mit dem Management anlege. Dies sei bereits für einen normalen Arbeitnehmer in einem Betrieb ein Grund anzunehmen, dass eine den Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten sei. Im besonderen Maße gelte das für Angestellte, die als Niederlassungsleiter wichtige und Verantwortungsfunktion auszuüben hätten. Dies erst recht, wenn der Betrieb einige Hundert Kilometer vom Hauptsitz des Unternehmens und damit vom Sitz des Managements entfernt sei, so dass der Niederlassungsleiter als Auge und Ohr des Managements im entsprechenden Betrieb fungieren müsse.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei auch die Widerklage im vollen Umfang begründet. Sie habe bereits erstinstanzlich dargelegt, dass sie vom SC Q wegen fehlender Schlüssel in Anspruch genommen worden sei. Hintergrund sei, dass der Kläger als für die Betreuung des Kunden SC Q zuständiger Niederlassungsleiter von dem Verein insgesamt 65 Schlüssel erhalten und quittiert habe. Das Arbeitsgericht habe zwar die Klage abgewiesen, da sie nicht detailliert dargelegt habe, welches Verhalten im Detail sie vom Kläger hätte erwarten können, um Schlüsselverluste zu vermeiden. Diese Betrachtungsweise werde jedoch dem Umstand nicht gerecht, dass der Kläger in seinem Bereich selbständig habe schalten und walten können und damit allein damit verantwortlich gewesen sei, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Verlust von Schlüssel zu verhindern.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 03.11.2016 – 2 Ca 357/16 – abzuändern und

1. die Klage abzuweisen,

2. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 7.515,97 EUR zu zahlen,

hilfsweise für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1) als unbegründet,

das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.09.2016 aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine angemessene Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, höchstens aber 10.000,00 EUR betragen sollte.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und den Auflösungsantrag abzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts. Er ist insbesondere weiterhin der Ansicht, dass er kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Denn entgegen dem Vorbringen der Beklagten habe er nicht die alleinige Kompetenz für Einstellung oder Entlassung in seinem Betrieb gehabt. Er habe jedenfalls vor Kündigungen nach Ablauf der Probezeit immer Rücksprache mit Herrn F1 und der Geschäftsleitung in L halten müssen, der geprüft habe, ob hinreichende Kündigungsgründe für den Ausspruch vorhanden gewesen seien und der dann auch die Anhörung des Betriebsrates sowie anschließend auch die Kündigung formuliert habe. Frau Q1 oder er hätten die Kündigung lediglich unterzeichnet, wobei er in den 10 Jahren maximal zwei Mitarbeiter gekündigt habe. Auch vor der Einstellung sei es so gewesen, dass sämtliche Mitarbeiterunterlagen nach L zu schicken gewesen seien, wo geprüft worden sei, ob Mitarbeiterbedarf bestehe und die konkreten Mitarbeiter eingestellt werden könnten, wobei dort auch die Zuverlässigkeit der Mitarbeiter geprüft worden sei. Die Arbeitsverträge seien von der Beklagten verbindlich für alle Arbeitnehmer vorgegeben worden, sodass er keinerlei Änderung in den Arbeitsverträgen habe vornehmen dürfen. Er habe insbesondere nicht die Befugnis gehabt, einen als besonderes geeigneten Bewerber zu einem höheren Lohn als vorgegeben einzustellen, da hm eine Abweichung von den Arbeitsverträgen schlicht untersagt gewesen sei.

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten habe er auch keine besonders verantwortungsvolle Tätigkeiten verrichtet, weil er lediglich bei Einzelveranstaltungen die Bedingungen selbst habe aushandeln dürfen, während bei festen Objekten mit dauerhafter Überwachung sowie größeren Objekten die Beklagte Herrn M zum Zwecke der Verhandlungen geschickt habe. Letzteres sein insbesondere bei der Neuausschreibung des Auftrags für die Bewachung der Spiele des SC Q sowie bei der Kundenakquise der Firma Kunststofffirma I. Die Beklagte habe die betriebswirtschaftlichen Prüfungen vorgenommen, Ausschreibungen durchgeführt und auch Preisvorgaben mit den Kunden ausgehandelt. Da er kein leitender Angestellter gewesen sei, scheitere die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung bereits am Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Darüber hinaus läge auch kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor, weil es der Beklagten auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen sei, substantiiert vorzutragen, welche Pflichtverletzungen er im Einzelnen begangen haben solle. Die von ihr pauschal vorgetragenen Pflichtverletzungen habe er nicht begangen. Darüber hinaus habe die Beklagte auch die Zweiwochenfrist nicht eingehalten, so dass jedenfalls die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung jedenfalls daran scheitere. Die Voraussetzungen für die begehrte Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte lägen ebenfalls nicht vor. Schließlich habe die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht im Einzelnen dargelegt, weshalb er für den Verlust der Schlüssel haftbar gemacht werden sollte. Die Widerklage, mit der die Beklagte gegen ihn Schadensersatzansprüche geltend mache, sei daher ebenfalls unbegründet.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat entgegen der Ansicht der Beklagten im Ergebnis zu Recht sowohl die Unwirksamkeit der fristlosen als auch der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger festgestellt und den mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch verneint.

Die Beklagte rügt zunächst zu Unrecht, dass das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung wegen unterbliebener einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG angenommen hat. Denn der bei der Beklagten gewählte Betriebsrat war vor Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nach Maßgabe des § 102 BetrVG ordnungsgemäß anzuhören. Dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ordnungsgemäß angehört worden ist, trägt die Beklagte auch selbst nicht vor. Die Anhörung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG war entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch nicht entbehrlich. Der Kläger ist nämlich entgegen der Ansicht der Beklagten kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG, sodass die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes auf sein Arbeitsverhältnis nicht ausgeschlossen ist.

Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, dass die Rechtstellung des Klägers als leitender Angestellter bereits deswegen anzunehmen sei, weil er entsprechend § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG „zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt gewesen ist“.

Das Arbeitsgericht ist mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur davon ausgegangen, dass um von einer Eigenschaft als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ausgehen zu können, zunächst eine nach Dienstvertrag und Dienststellung im Außen- und Innenverhältnis eingeräumte Befugnis gegeben sein muss, gegenüber dem Arbeitgeber eigenverantwortlich über Einstellung und Entlassung entscheiden zu können, diese formale Befugnis allein jedoch noch nicht ausreicht. Denn ein so weitgehender Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BetrVG, der dem Wortlaut nach nur auf die formale Einstellungs- und Entlassungsbefugnis abstellt, ist weder mit der aus der Systematik folgenden Gleichwertigkeit der in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG geregelten Funktionen noch mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 BetrVG vereinbar. Wie die Gesetzesformulierung in § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG mit dem Ausdruck "sonstige Aufgaben" nahelegt, regelt § 5 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG nur unterschiedliche Arbeitgeberfunktionen, wobei die ihnen jeweils zugrunde liegenden unternehmerischen Aufgaben gleichwertig sind, die Nr. 3 allerdings den Grundtatbestand des leitenden Angestellten bildet. Dementsprechend ist die Tatbestandsgruppe des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG vor dem Hintergrund der in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG umschriebenen Leitungsfunktionen auszulegen, sodass es sich bei der Wahrnehmung der Personalbefugnis nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG um eine solche Aufgabe handeln muss, die - wie in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG ausdrücklich genannt – für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder einen Betriebes von erheblicher Bedeutung ist, also den in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 bezeichneten Aufgaben gleichwertig ist. Bei der Auslegung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG, der allein auf die formale rechtliche Befugnis zu Einstellung und Entlassung abstellt, ist also stets § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG zu beachten, der durch eine funktionsbezogene Abgrenzung den Grundtatbestand des leitenden Angestellten festlegt (vgl. BAG, BAG, Beschl. v. 10.10.2007 – 7 ABR 61/06, juris; Rdnr. 12 ff.; Beschl. v. 16.04.2002 - 1 ABR 23/01, juris, Rdnr. 27 ff.; Gemeinschaftskommentar zum BetrVG, 11. Aufl. 2018, Rdnr. 170 ff.; Richardi/Richardi § 5 BetrVG Rdnr. 222 ff.).

Die Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung muss sich dabei sowohl auf die Einstellung als auch auf die Entlassung beziehen, sodass eine der beiden Befugnisse für die Annahme des § 5 Abs. 3 BetrVG nicht ausreicht. Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnisse müssen dabei nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber gegeben sein. Der Angestellte muss dem Arbeitgeber gegenüber im Wesentlichen frei von Weisung über die Einstellung und Entlassung entscheiden können. Eine Übertragung von Aufgaben und Befugnissen im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG im Arbeitsvertrag reicht für sich allein noch nicht aus. Maßgebend ist stets, ob eine leitende Stellung sowohl nach Vertrag als auch nach der tatsächlichen Stellung im Betrieb besteht. Die tatsächlichen Verhältnisse müssen also mit den arbeitsvertraglichen Grundlagen übereinstimmen. Die Regelung des § 5 Abs. 3 BetrVG ist dabei zwingend, sodass sich der Status nach § 5 Abs. 3 BetrVG allein objektiv anhand der tatsächlichen Verhältnisse bestimmt. Es ist den Arbeitsvertragsparteien demnach nicht überlassen, im Arbeitsvertrag oder anderweitig selbst abschließend zu definieren, ob ein leitender Status vorliegt oder nicht. Vielmehr muss in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs nach objektiven Umständen eine Deckungsgleichheit hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Befugnisse und der tatsächlich und regelmäßig ausgeübten Leitungsaufgaben bestehen. Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis darf also auch im Innenverhältnis keinen Beschränkungen unterliegen, was jedenfalls dann nicht mehr der Fall ist, wenn der Angestellte die Einstellung oder Entlassung nicht ohne die Zustimmung einer anderen Person vornehmen darf (vgl. BAG, Beschl. v. 25.03.2009 – 7 ABR 2/08, juris, Rdnr. 26; Urt. v. 17.11.1983 – 6 AZR 291/83, juris, Rdnr. 39 ff.; LAG München, Beschl. v. 06.06.2012 – 5 TaBV 51/10, juris, Rdnr. 41 ff.; LAG Saarland, Beschl. v. 23.03.2005 - 1 TaBV 3/04, juris, Rdnr. 90). Die selbständige Personalbefugnis fehlt dabei auch dann, wenn der Angestellte zwar im Außenverhältnis aufgrund der erteilten Vollmacht die Kündigung erklären kann, im Innenverhältnis aber eine andere Person zumindest mitentscheiden muss bzw. ein Zusammenwirken mit anderen Stellen, insbesondere Fachabteilungen, notwendig ist, es sei denn, dass der Angestellte befugt ist, sich bei seiner Entscheidung über das Votum der Fachabteilung hinwegzusetzen (vgl. dazu LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 20.02.2017 – 3 Sa 476/16, juris, Rdnr. 55; LAG Hamburg, Urt. v. 05.05.2004 – 4 Sa 25/02, juris, Rdnr. 40; F/E/S/T/L § 5 Rdnr. 379; Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, 10. Aufl. 2018 = H/W/G/N/R/Rose § 5 Rdnr. 175 und Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, 16. Aufl., 2018 = D/K/K/W/Trümner § 5 BetrVG Rdnr. 248).

Einstellungen und Entlassungen sind Instrumente der Personalwirtschaft und damit eine unternehmerische Tätigkeit, sodass derjenige, der diese Aufgaben selbständig erledigt auch spezifische Arbeitgeberfunktionen ausübt, die allerdings denen in dem Grundtatbestand des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG gleichwertig sein müssen. Die Personalbefugnis des Angestellten muss zwar nicht gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebes bestehen. Da jedoch die Tatbestandsgruppe des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG vor dem Hintergrund der in Nr. 3 genannten Leitungsfunktionen auszulegen ist, macht sie nach Sinn und Zweck der Norm einen leitenden Angestellten erst dann aus, wenn sie für das Unternehmen erheblicher Relevanz ist. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist gewährleistet, dass es sich um ein Aufgabengebiet handelt, das wegen seiner unternehmerischen Bedeutung die Zuordnung des Betroffenen zum Kreis der leitenden Angestellten auch rechtfertigt (vgl. BAG, Beschl. v. 16.04.2002 – 1 ABR 23/01, juris, Rdnr. 32). Die dem Angestellten eingeräumten Personalkompetenzen müssen also auch von erheblicher unternehmerischer Bedeutung sein, einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen, im Innen- und Außenverhältnis bestehen und eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfassen. Ein nur begrenzter Personenkreis genügt also nicht (vgl. BAG, Beschl. v. 16.04.2002 - 1 ABR 23/01, juris; Urt. v. 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, juris, Rdnr. 52; Urt. v. 18.10.2000 - 2 AZR 465/99, juris, Rdnr. 137; LAG München, Beschl. v. 06.06.2012 – 5 TaBV 51/10, juris, Rdnr. 39 ff.; LAG Hamburg, Urt. v. 05.05.2004 – 4 Sa 25/02, juris, Rdnr. 39 ff.). Ob der Angestellte im Unternehmen eine erhebliche personelle Führungsfunktion innehat, hängt dabei nicht allein von der Zahl der ihm unterstellten Mitarbeiter ab. Entscheidend für den Inhalt und die Relevanz seiner Personalkompetenz ist vielmehr, welche Bedeutung die Tätigkeit der Mitarbeiter, die er einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat (vgl. BAG, Urt. v. 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, Rdnr. 52; LAG Bremen, Urt. v. 03.02.2010 - 2 Sa 123/09, juris, Rdnr. 91). Da es für die Zuordnung zu dem in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG genannten Personenkreis nur auf die eigenverantwortliche Ausübung der in der Vorschrift genannten Personalkompetenz und deren Relevanz für den Arbeitgeber ankommt, ist der zeitliche Anteil, den die tatsächliche Ausübung der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis an der Arbeitszeit des Angestellten ausmacht, für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG – anders als für § 14 Abs. 2 KSchG - ohne Bedeutung (vgl. BAG, Beschl. v. 10.10.2007 - 7 ABR 61/06, juris, Rdnr. 15; LAG München, Beschl. v. 06.06.2012 - 5 TaBV 51/10, juris, Rdnr. 44).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht entschieden hat, dass der Kläger kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Dass dem Kläger nach dem Inhalt eines schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrages die selbstständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis übertragen worden ist, hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen.

Der Beklagen ist zwar zuzugeben, dass die selbstständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nicht zwingend in einem schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag und auch nicht ausdrücklich übertragen werden muss (vgl. BAG, Urt. v. 23.03.1976 - 1 AZR 314/75, juris, Rdnr. 40; LAG Saarland, Beschluss vom 23.03.2005 – 1 TaBV 3/04, juris, Rdnr. 89). Erforderlich ist aber für § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG, dass die selbstständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auch im Innenverhältnis aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung übertragen worden ist, wobei alle Absprachen, die für den Inhalt der zu erbringenden Leistung und der dem Arbeitnehmer zustehenden Befugnisse maßgeblich sind- Es genügt demnach, was allerdings aber auch erforderlich ist, dass ein darauf gerichteter Wille der Vertragsparteien hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt. Ein solcher Wille kann sich dabei aus der praktischen Durchführung eines Vertragsverhältnisses ergeben, weil die tatsächlich geübte Vertragspraxis Rückschlüsse auf das von den Arbeitsvertragsparteien tatsächlich Vereinbarte erlaubt. Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund einer tatsächlichen späteren Übung die Befugnis zur selbstständigen Einstellung und Entlassung im Ergebnis stillschweigend einräumt, indem er in Kenntnis der die tatsächlichen Ausübung der Personalbefugnisse im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG durch den Angestellten billigt (vgl. auch BAG, Beschl. v. 16.04.2002 - 1 ABR 23/01, juris, Rdnr. 30; Urt. v. 17.11.1983 – 6 AZR 291/83, juris; GK). Daran fehlt es jedoch vorliegend, jedenfalls soweit es um die selbständige Entlassungsbefugnis des Klägers im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG geht.

Der Umstand, dass der Kläger nach dem Inhalt der Geschäftsanweisung über Kündigungen von Angestellten überhaupt nicht entscheiden dürfte, steht der selbständigen Entlassungsbefugnis des Klägers im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BetrVG nicht entgegen. Denn für die Annahme der selbständigen Entlassungsbefugnis ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich, dass sich diese Personalkompetenz auf alle Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebes erstrecken muss. Leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG kann allerdings nur derjenige sein, dessen personelle Entscheidungskompetenz sich auf eine abgeschlossene Gruppe erstreckt, deren Tätigkeit ein für das Unternehmen bedeutsames Aufgabengebiet zu Grunde liegt (vgl. BAG Urteil vom 27.09.2001 – 2 AZR 176/00, juris, Rdnr. 52 ff.; BAG, Beschl. v. 16.04.2002 – 1 ABR 23/01, juris, Rdnr. 27 ff.).

Ob und gegebenenfalls inwieweit der Kläger in der Vergangenheit tatsächlich selbstständig Entlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern, insbesondere vor der Wahl des Betriebsrates in der Niederlassung in Q vorgenommen hat, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn dies in der Vergangenheit der Fall gewesen sein sollte, darf insoweit jedenfalls die Geschäftsanweisung der Beklagten vom 15.12.2017 i.d.F. vom 16.02.2015 nicht unberücksichtigt bleiben, in der die Aufgaben und die Befugnisse des Klägers ausdrücklich geregelt wurden. Mit dieser Geschäftsanweisung, die der Kläger unterschreiben und zurückschicken musste, hat die Beklagte dem Kläger ausdrücklich mitgeteilt, welche Aufgaben und Befugnisse er aufgrund seiner Stellung jedenfalls im Innenverhältnis hatte, insbesondere dass er Entlassungen – anders als Einstellungen – immer nur nach vorheriger Abstimmung mit der Rechtsabteilung vornehmen darf, wobei die Notwendigkeit dieser Vorgehensweise auch ausdrücklich mit dem Hinweis „Achtung“ hervorgehoben wird. Mit diesem ausdrücklichen Vorbehalt „nach vorheriger Abstimmung“ hat die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Erklärungsempfängers deutlich gebracht, dass der Kläger jedenfalls nach dieser Geschäftsanweisung Entlassungen nur noch nach vorheriger Abstimmung mit der Rechtsabteilung der Beklagten und damit nicht mehr eigenverantwortlich und selbstständig ohne Rücksprache vornehmen durfte. Dies ist erst Recht anzunehmen, wenn die übrigen Regelungen der Personalbefugnisse des Klägers in der Geschäftsanweisung berücksichtigt werden, in der ausdrücklich zwischen den Rechtsgeschäften differenziert wird, die in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsleitung fallen (z.B. Einstellung und Entlassung von Angestellten), vom Kläger allein vorgenommen werden können (z.B. Belobigungen, die keine finanzielle Belastung der Beklagten zur Folge haben, Abmahnungen) und solchen, die vom Kläger nur nach Abstimmung mit der Rechtsabteilung vorgenommen werden durften, wie Kündigungen. Demnach stand dem Kläger jedenfalls nach dem Inhalt dieser Geschäftsanweisung die Befugnis zur selbstständigen Entlassung von gewerblichen Mitarbeitern nicht mehr zu, da insoweit immer eine vorherige Abstimmung mit der Rechtsabteilung erforderlich war. Insofern folgt die Kammer nicht der Auffassung der Beklagten, dass aus der Formulierung „in Abstimmung“ nicht gefolgert werde könne, dass die Entlassungsbefugnis des Klägers nicht eingeschränkt gewesen sei. Vielmehr schließt sich die Kammer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, das in der Formulierung „in Abstimmung“ eine Einschränkung der Selbstständigkeit der Personalbefugnis gesehen hat (so ausdrücklich BAG, Beschluss vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08, juris, Rdnr. 27), zumal im vorliegenden Fall auf die Notwendigkeit der Abstimmung noch besonders mit dem Formulierung „Achtung“ hingewiesen wird. Etwas anderes kann auch nicht aufgrund des Vorbringens der Beklagten angenommen werden, dass ihre Niederlassungsleiter zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern im Innenverhältnis berechtigt gewesen seien und der Kläger lediglich gehalten gewesen sei, vor einer Entlassung eine unverbindliche Beratung in der Rechtsabteilung einzuholen. Denn dass die Geschäftsanweisung lediglich als eine unverbindliche Beratungsempfehlung zu verstehen war, kann aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers zum einen schon nach ihrem Wortlaut, auch unter Berücksichtigung der Differenzierung nach den einzelnen Personalangelegenheiten und der Hervorhebung „Achtung“ bei den Entlassungen, nicht angenommen werden. Zum anderen wäre ein solches Verständnis der Geschäftsanweisung auch lebensfremd, da die Rücksprache des Klägers als eines Nichtjuristen mit der Rechtsabteilung der Beklagten gerade vor Kündigungen, die im Falle ihrer Unwirksamkeit erhebliche wirtschaftliche Belastungen für den Arbeitgeber nach sich ziehen können, auch für jedermann erkennbaren Sinn macht, nämlich Ausspruch unwirksamer Kündigungen durch einen Nichtjuristen und die daraus folgenden wirtschaftlichen Belastungen für die Beklagte zu vermeiden. Dies gilt insbesondere für ordentliche Kündigungen nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, die sozial gerechtfertigt sein müssen, fristlose Kündigungen, die auch bei Nichtanwendbarkeit des KSchG dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen müssen und vor deren Ausspruch der in der Niederlassung in Q existierende Betriebsrat nach § 102 BetrVG ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört werden muss. Denn ein Nichtjurist wird mit der Beurteilung des Vorliegens der rechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen solcher Kündigungen jedenfalls nicht selten überfordert sein und kann erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Arbeitgeber verursachen, die mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung verbunden sind, insbesondere Zahlungsverpflichtungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 BGB. Insofern kann jedenfalls ein Nichtjurist als verständiger Erklärungsempfänger, der nach der Geschäftsanweisung Kündigungen immer nur nach vorheriger Abstimmung mit der Rechtsabteilung aussprechen darf und diese Notwendigkeit mit dem Hinweis „Achtung“ besonders hervorgehoben wird, die Geschäftsanweisung nur so verstehen, dass er über Entlassungen ohne Einschränkungen nicht allein und eigenverantwortlich entscheiden kann, zumal er auch über Belobigungen, die mit finanziellen Belastungen verbunden wären, auch nicht eigenverantwortlich entscheiden durfte. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehen würde, dass der Kläger auch nach der Wahl des Betriebsrates über ordentliche Kündigungen vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG allein entscheiden dürfte und die Rechtsabteilung insoweit nur für die Formulierung der Betriebsratsanhörung zuständig war, um formelle Fehler bei der vom Kläger eigenständig beschlossenen Kündigung zu vermeiden, für die kein Kündigungsgrund erforderlich war. Da eine auf gewerbliche Arbeitnehmer während der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG begrenzte Kündigungsbefugnis hinsichtlich der Mitarbeiter, die dem Verantwortungsbereich des Klägers zuzuordnen waren, sich nicht auf eine abgeschlossene Arbeitnehmergruppe von der nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG erforderlichen Relevanz erstrecken würde.

Die Beklagte hat zwar insofern unter Berufung auf das Zeugnis ihres Justitiars F1 behauptet, dass der Zeuge F1 nur beratende Funktion gehabt habe und Kläger eigenständig Kündigungen auch entgegen dem Rat ihres Justitiars F1 erklären durfte. Insoweit hat die Beklagte jedoch selbst auch nicht vorgetragen, wer, wann und auf welche Art und Weise dem Kläger mitgeteilt haben soll, dass er sich trotz des Wortlauts der Geschäftsanweisung vor einer Kündigung lediglich mit der Rechtsabteilung unverbindlich beraten sollte, anschließend aber auch gegen den ausdrücklichen Rat der Rechtsabteilung auch fristlose und ordentliche Kündigungen nach Ablauf der Wartezeit des § 1 KSchG erklären durfte, was aber nach dem Wortlaut der Geschäftsanweisung erforderlich gewesen wäre. Denn nur dann könnte der Kläger aufgrund einer besonderen Erklärung der Beklagten annehmen, dass die Formulierung „Achtung: Abstimmung mit der Rechtsabteilung“ entgegen ihrem Wortlaut und dem naheliegenden Sinn und Zweck dieser Formulierung nicht als eine verbindliche Einschränkung seiner Entlassungsbefugnis, sondern nur als eine Aufforderung zu verstehen war, vor einer Kündigung nur einen unverbindliche Beratung einzuholen bzw. eine unverbindliche Rücksprache zu halten, er danach aber selbst, auch entgegen dem Rat der Rechtsabteilung Kündigungen, erklären durfte, ohne wegen Nichtbefolgung der Meinung der Rechtsabteilung eine Vertragsverletzung zu begehen. Ebenso hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, dass jemand, wer und was im Einzelnen dem als Zeugen benannten Justitiar F1 mitgeteilt hat, woraus dieser die Erkenntnis ableiten könnte, dass der Kläger trotz der Geschäftsanweisung Kündigungen auch entgegen seinem Rat erklären durfte. Vielmehr beschränkt sich ihr Vorbringen, auf die pauschale und für den Kläger nicht einlassungsfähige Behauptung, dass der Kläger selbständig Kündigungen - wie andere Niederlassungsleiter auch - entgegen dem einzuholenden Rat der Rechtsabteilung erklären durfte, sodass der Zeuge F1 insoweit nicht zu vernehmen war. Denn die Vernehmung dieses Zeugen dazu würde nicht dem Beweis von konkreten Tatsachen dienen, die eine selbständige Entlassungsbefugnis des Klägers belegen könnten. Insoweit fehlt nämlich jeglicher Vortrag der Beklagten dazu, dass, warum und aufgrund welcher Tatsachen der Zeuge F1 zu der Erkenntnis gekommen sein konnte, dass gerade auch der Kläger trotz der Geschäftsanweisung von einer uneingeschränkten Entlassungsbefugnis ausgehend durfte. Vielmehr könnten diese Tatsachen allenfalls erst nach einer Sachverhaltsaufklärung durch die Vernehmung der benannten F1 ermittelt werden, sodass es sich dabei mangels substantiierten Tatsachenvorbringens der Beklagten um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde vgl. dazu auch LAG München, Urt. v. 13.04.2000 – 2 Sa 886/99, juris, Rdnr. 34). Da gleiche gilt für das Vorbringen der Beklagten, dass die die als Zeugin benannte Mitarbeiterin Q1 bestätigen könne, dass der Justitiar F1 die Niederlassungsleiter vor Kündigungen lediglich rechtlich berate und den Niederlassungsleitern freistehe, sich an diese Ratschlag zu halten, da auch dieses Vorbringen der Beklagten aus den oben dargelegten Gründen viel zu pauschal ist. Etwas anderes kann auch nicht aufgrund der Tatsache angenommen werden, dass der mit Einverständnis beider Parteien zu dem in der Berufungsverhandlung erörterten Fall „H1“ informatorisch angehörte Zeuge F1 erklärte, dass er bei Kündigungen lediglich „den Fall aufgearbeitet und geprüft hat, ob die Kündigung rechtlich durchgeht“ und seine Entscheidung, „was in diesem Fall rechtlich rauskommt“ der Niederlassung mitgeteilt hat, selbst aber nach der rechtlichen Bewertung keine Entscheidung darüber getroffen hat, ob die Kündigung ausgesprochen werden sollte oder nicht, weil dies sein Ansprechpartner entscheiden musste. Denn unabhängig davon, dass diese Erklärung im Rahmen der informatorischen Befragung zu dem Fall „H1“ erfolgt ist, an dem der Kläger nicht beteiligt war, enthalten die Ausführungen des Zeugen F1 keinerlei Angaben dazu, aufgrund welcher konkreten Tatsachen dem Kläger entgegen dem Wortlaut sowie dem naheliegenden Sinn der Geschäftsanweisung einschränkungslose Entlassungsbefugnis haben sollte, zumal der Zeuge selbst auch erklärt hat, dass er sich an Kündigungen, die der Kläger erklärt haben soll, nicht erinnern kann.

Die Beklagte hat zwar in der Berufungsverhandlung zu Recht geltend gemacht, dass sich die Befugnis zur selbständigen Entlassung von Arbeitnehmern auch beim Fehlen einer entsprechenden Regelung im Arbeitsvertrag auch aus einer praktischen Durchführung eines Vertragsverhältnisses ergeben kann, weil die tatsächlich geübte Vertragspraxis Rückschlüsse auf das von den Arbeitsvertragsparteien tatsächlich Vereinbarte erlaubt (so ausdrücklich BAG, Beschl. v. 16.04.2002 – 1 ABR 23/01, juris, Rdnr. 30). Darauf kann jedoch die Beklagte ihre Behauptung, dass der Kläger selbständige Entlassungsbefugnis ohne Einschränkung hatte, nicht stützen. Denn insoweit hat die Beklagte selbst auch nicht vorgetragen hat, dass, wann und welche Entlassungen im Einzelnen der Kläger überhaupt, vor allem aber nach Erteilung der Geschäftsanweisung selbstständig, auch gegen den ausdrücklichen Rat der Rechtsabteilung mit ihrer Billigung vorgenommen hat, was aber jedenfalls nachdem Wortlaut der Geschäftsanweisung erforderlich gewesen wäre, um annehmen zu können, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses die selbständige Entlassungsbefugnis gehabt hat, die in der Geschäftsanweisung enthaltene Einschränkung also durch die praktische Handhabung in der Folgezeit „überholt“ war (vgl. zu diesem Aspekt BAG, Urteil vom 17.11.1983 – 6 AZR 291/83, juris, Rdnr. 38 ff.). Ein solches Vorbringen war aber jedenfalls deswegen erforderlich, weil der Kläger nicht nur seine selbständige Entlassungsbefugnis bestritten, sondern auch vorgetragen hat, dass er während des zehnjährigen Bestehens des Arbeitsverhältnisses allenfalls zwei Kündigungen nach Ablauf der „Probezeit“ erklärt habe und sich auch an konkrete Kündigungen nicht erinnern könne, die er eigenständig erklärt habe. Der Umstand, dass der Kläger von der Beklagten als „Niederlassungsleiter“ bezeichnet worden ist, ist für die Beurteilung seiner Eigenschaft als Leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG unerheblich. Denn für die Einordnung der Angestellten sind nicht ihre Funktionsbezeichnungen entscheidend, sondern der konkrete Zuschnitt ihres Aufgabenbereichs und die ihnen tatsächlich eingeräumten Entscheidungsbefugnisse (vgl. dazu BAG, Beschl. v. 22.02.1994 - 7 ABR 32/93, juris, Rdnr. 29; LAG Hamm, Beschl. v. 10.12.2013 - 7 TaBV 80/13, juris, Rdnr. 69 ff.; Gemeinschaftskommentar zum BetrVG, 11. Aufl., 2018 = GK/Raab § 3 BetrVG Rdnr. 170 ff.). Dementsprechend kann selbst bei der Übertragung der Funktion eines Personalleiters nicht ohne weiteres bereits aufgrund dieser Funktion von einer selbständigen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis ausgegangen werden. Vorliegend kommt auch noch zum einen hinzu, dass der Kläger - von der Beklagten auch unwidersprochen – vorgetragen hat, dass auch die schriftliche Anhörung des Betriebsrates von der Rechtsabteilung formuliert wurde, er also letztlich eine von der Beklagen inhaltlich vorbereitete und schriftlich ausformulierte Anhörung des Betriebsrates nur entgegen genommen und die Betriebsratsanhörung nur formal vollzogen hat. Zum anderen hat die Beklagte auch selbst zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2018 vorgetragen, dass die Notwendigkeit der Einbeziehung der Rechtsabteilung vor dem Ausspruch einer Kündigung dazu gedient habe, große handwerkliche Schnitzer zu vermeiden, was aber nicht zu erreichen wäre, wenn der Kläger tatsächlich die Kündigung ohne weiteres, auch gegen den ausdrücklichen Rat der Rechtsabteilung erklären dürfte, was die Beklagte ebenfalls ausdrücklich zu Protokoll der Berufungsverhandlung erklärt hat. Dementsprechend scheitert die Eigenschaft des Klägers als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG bereits daran, dass die Beklagte jedenfalls nicht schlüssig dargelegt hat, dass dem Kläger einzelvertraglich trotz des Inhalts der Geschäftsanweisung die unbeschränkte Befugnis zur selbstständigen Entlassung von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG übertrage wurde.

Ob der als Zeuge benannte Justitiar F1 selbst die Berechtigung dazu hatte, eigenständig über Entlassungen auch in der Niederlassung der Beklagten in Q zu entscheiden, was zwischen den Parteien umstritten ist, kann offen bleiben. Denn auch wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Justitiar F1 eine solche eigenständige Entlassungsbefugnis nicht hatte, folgt daraus noch nicht, dass der Kläger auch gegen den rechtlichen Rat des Justitiars F1 eigenständig Entlassungen vornehmen durfte und damit eine uneingeschränkte Entlassungsbefugnis hatte. Unerheblich ist auch, ob die Niederlassungsleiter der Beklagten entsprechend dem pauschalen Vorbringen der Beklagten, dem nicht entnommen werden kann, auf welche Art und Weise den Niederlassungsleitern eine solche Befugnis übertragen worden sein soll, eine unbeschränkte Entlassungsbefugnis hatten. Denn auch wenn dies zugunsten der Beklagten unterstellt wird, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass und weshalb auch der Kläger entgegen dem Wortlaut der ihm erteilten Geschäftsanweisung auch solche Befugnis haben sollte, zumal der Kläger an sich kein Leiter der Niederlassung der Beklagten in Q war, sondern nur den Teil der Niederlassung in Q geleitet hat, für den er auch zuständig war.

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht an § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG scheitere, weil der Kläger ihm im vorliegenden Fall obliegenden Darlegungs- und Beweislast dafür nicht nachgekommen sei, dass er kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei, so verkennt sie, dass sie darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist. Denn sie übersieht dabei zum einen, dass das Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich auf alle Arbeitnehmer anwendbar ist, sofern die Ausnahmeregelungen des § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG nicht eingreifen. In den Fällen daher, in denen der Arbeitgeber – wie vorliegend die Beklagte - im Kündigungsschutzprozess geltend macht, der Betriebsrat habe nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört werden müssen, weil der betroffene Arbeitnehmer leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei und das Betriebsverfassungsgesetz damit auf ihn ausnahmsweise in persönlicher Hinsicht keine Anwendung finde, trägt auch der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die ausnahmsweise ausgeschlossene Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes und damit die Entbehrlichkeit der Betriebsratsanhörung § 102 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAG, Urt. v. 25.10.2001 - 2 AZR 358/00, juris, Rdnr. 26; Urt. v. 17.11.1983 – 6 AZR 291/83, juris, Rdnr. 38; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26.4.2013 – 9 Sa 237/12, juris, Rdnr. 62; Gemeinschaftskommentar zu Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 11. Auflage 2016 = KR/Etzel/Rinck § 105 BetrVG Rdnr. 38). Etwas anderes folgt auch nicht aus der Berufung der Beklagten darauf, dass bei feststehender Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Angestellten im Regelfall von einer Eigenschaft als leitender Angestellter auszugehen sei, sodass der Kläger, der sich auf einen wegen unerheblicher Relevanz gegebenen Ausnahmefall berufe, die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass er kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG sei. Denn insoweit übersieht die Beklagte Bedeutung der Nr. 3 für die Interpretation des Abs. 3 S. 2 und damit auch der in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG geregelten Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Angestellten. Zur Abgrenzung des Kreises der leitenden Angestellten ergänzt das Gesetz die beiden an eine formale Rechtstellung anknüpfenden Tatbestände der Nr. 1 und Nr. 2 um einen Auffangtatbestand in Nr. 3, der auf die Funktion des Angestellten innerhalb des Unternehmens oder des Betriebes abstellt und den Grundtatbestand des leitenden Angestellten bildet. Bei der Tatsache, dass die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis von hinreichender Relevanz sein müssen, handelt es sich also entgegen der Annahme der Beklagten nicht um Ausnahmen von der an sich grundsätzlich gegebenen Eigenschaft als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG, sondern um Grundvoraussetzungen dafür, dass im Einzelfall die Eigenschaft als leitender Angestellter angenommen werden kann. Denn § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG bildet nach allgemeiner Ansicht den funktionalen Grundtatbestande des leitenden Angestellten (vgl. dazu BAG, Beschl. v. 16.04.2002 - 1 ABR 23/01, juris, Rdnr. 27 ff.; Urt. v. 25.10.2001 - 2 AZR 358/00, juris, Rdnr. 30 ff.; H/W/G/N/R/Rose § 5 Rdnr. 158 ff.; Richardi/Richardi § 5 BetrVG Rdnr. 226 ff.; GK/Raab § 5 BetrVG Rdnr. 170 ff.). Dementsprechend trägt auch nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen derjenige die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der Eigenschaft als leitender Angestellte derjenige, der darauf eine für ihn günstigere Rechtsposition ableitet. Vorliegend also die Beklagte, weil sie sich auf die Entbehrlichkeit der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG beruft. Die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten fristlosen Kündigung scheitert nach alldem bereits daran, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, dass der Kläger trotz der ihm erteilten Geschäftsanweisung zur selbständigen Entlassungen im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG ohne Einschränkungen im Innenverhältnis berechtigt war.

Ob darüber hinaus die Eigenschaft des Klägers als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Begründung des Arbeitsgerichts angenommen werden kann, kann letztlich offen bleiben, da es darauf nicht mehr entscheidungserheblich ankommt, auch wenn einiges dafür spricht. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung nämlich zu Recht davon ausgegangen, dass ein selbstständiger Einstellungs- und Entlassungsbefugnis im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann vorliegt, wenn sie von erheblicher Relevanz ist, die sich sowohl aus der Zahl der Arbeitnehmer ergeben kann, auf diesem Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht, als auch aus der Bedeutung der Tätigkeit der Arbeitnehmer, auf die sich die Personalbefugnis des betreffenden Angestellten erstreckt, was im Ausgangspunkt - worauf auch die Beklagte zu Recht hinweist – richtig ist. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht dies abgelehnt, weil der Kläger lediglich 4.500 Stunden pro Monat betreut, während die ebenfalls für Q zuständige „Niederlassungsleiterin“ Frau Q1 Aufträge mit einem Stundenvolumen von 20.000 Stunden pro Monat betreut.

Vorliegend war der Kläger für die Einstellung und Entlassung von Angestellten überhaupt nicht zuständig. Die Beklagte hat auch nicht im Einzelnen vorgetragen hat, dass es sich den gewerblichen Arbeitnehmer, für die der Kläger die Personalbefugnis hatte, um einen qualitativ bedeutsamen Personenkreis gehandelt hat, was sie wohl auch kaum könnte. Denn dies kann nur dann angenommen werden, wenn um hochqualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen oder um die Wahrnehmung bedeutsamer Verantwortungsbereiche handelt (vgl. BAG, Beschl. v. 16.04.2002 - 1 ABR 23/01, Rdnr. 34). Ob die Zuständigkeit des Klägers, die sich nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz auf ca. 35 bis 40 % der Arbeitnehmer der Niederlassung in Q, weil der Kläger einen „bei weitem höheren Anteil an nur geringfügig oder nur in Teilzeit beschäftigten Mitarbeitern hatte“ für die Annahme der erforderlichen Relevanz im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG ausreicht, obwohl die Beklagte dazu auch in der Berufungsinstanz nicht mehr vorgetragen hat, kann offen bleiben. Fraglich ist dies unabhängig von der in quantitativer Hinsicht beschränkten Personalkompetenz des Klägers (vgl. dazu LAG Hamm, Beschl. v. 23.07.2010 - 10 TaBV 43/10, juris: ca. 15 % nicht ausreichend) deshalb, weil eine Befugnis, die sich auf einen begrenzen Personenkreis wie z.B. Aushilfskräfte, geringfügig Beschäftigte oder nur mit untergeordneten Aufgaben Beschäftigte erstreckt, grundsätzlich nicht ausreicht (vgl. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 26.07.2000 - 12 TaBV 35/00, juris, Rdnr. 14; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 04.04.2011 - 5 TaBV 36/10, juris, Rdnr. 66; F/E/S/T/L § 5 Rdnr. 379 und Trümner in D/K/K/W § 5 BetrVG Rdnr. 249 m.w.N.).

Die Beklagte macht auch zu Unrecht geltend, dass der Kläger jedenfalls leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 bzw. § 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG sei, wobei sie schon im Ausgangspunkt zu Unrecht zunächst auf § 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG und nur hilfsweise auf § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG abstellt. Denn insoweit übersieht die Beklagte, dass für die Anwendung der sog. „Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG nur dann Raum ist, wenn nach Würdigung der Gesamtumstände rechtliche Zweifel an dem gefundenen Auslegungsergebnis bestehen. Denn § 5 Abs. 4 BetrVG enthält Auslegungsregeln, die in Fällen, in denen die Zuordnung eines Angestellten zum funktionalen Grundtatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG zweifelhaft bleiben, eine Entscheidungshilfe geben sollen. Die Bestimmung ist nur eine Orientierungshilfe in Grenzfällen. Unzulässig ist dagegen der Rückgriff auf § 5 Abs. 4 BetrVG, nach der vorrangigen Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG, wenn – wie hier keine Zweifel bestehen (vgl. BAG, Beschl. v. 05.05.2010 – 7 ABR 97/08, juris, Rdnr. 21; Beschl. v. 06.12.2001 - 2 AZR 733/00, juris, Rdnr. 55; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.08.2014 - 10 Sa 467/14, juris; GK/Raab § 5 BetrVG Rdnr. 234 ff.; F/E/S/T/L § 5 Rdnr. 414 ff.)

Die Beklagte macht nämlich zu Unrecht „hilfsweise“ geltend, dass der Kläger jedenfalls leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sei. Denn auch insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden, dass die Beklagte die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht schlüssig dargelegt hat. Eine schlüssige Darlegung der Voraussetzungen dieser Vorschrift fehlt auch in der Berufungsinstanz, da die Beklagte sich insoweit lediglich auf die pauschale Behauptung beschränkt, dass nicht nur der Personaleinsatz in den einzelnen Niederlassungen eigenverantwortlich von den jeweiligen Niederlassungsleitern geschätzt, aufgebaut, abgebaut und im Alltag gesteuert werde, sondern, dass die einzelnen Niederlassungsleiter auch im Übrigen weitgehend autonom funktionierten, sodass die Leiter der Niederlassung ihre Entscheidung im Wesentlichen frei von Weisungen treffen würden, wobei zu den wesentlichen Aufgaben der Niederlassungsleitern gehöre, neue Kunden zu akquirieren und im Vorfeld sowie nach der Akquise über die Expansion, Stagnation oder den Abbau von Tätigkeiten und damit auch über den Bestand und der Entwicklung des jeweiligen Betriebes zu entscheiden. Abgesehen davon, dass schon die aufgezählten Tätigkeiten nicht die Annahme rechtfertigen können, dass der Kläger nach dem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrung und Kenntnisse voraussetzt, wenn dabei entweder die Entscheidung im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst, beschränkt sich das Vorbringen der Beklagten auf die pauschale Aufzählung von Tätigkeiten, ohne konkret dargelegt wird, inwieweit der Kläger aufgrund der konkret ausgeübten Tätigkeiten maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung nehmen konnte, zumal auch nach dem Vorbringen der Beklagten die Mitarbeiterin Q1 dem Kläger rechtlich gleichgestellt, aber tatsächlich „tatkräftiger“ gewesen sei und der Kläger vorgetragen hat, dass er lediglich für kleinere Aufträge zuständig gewesen sei.

Unabhängig davon, dass vorliegend keine Zweifel daran bestehen, ob der Kläger leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG ist, sodass die Zweifelsregelung des § 5 Abs. 4 BetrVG nicht einschlägig ist, macht die Beklagte auch zu Unrecht geltend, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG vorliegen. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass nach dieser „Zweifelsregelung“ leitende Angestellte ist, wär einer Leitungsebene angehört, auf der üblicherweise leitende Angestellte beschäftigt werden. Unabhängig davon, ob ihre Niederlassungsleiter tatsächlich leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sind, was die Beklagte nicht ansatzweise dargelegt hat, kann vorliegend die Eigenschaft des Klägers als leitende Angestellte schon deswegen nicht angenommen werden, weil der Kläger zum einen nicht die Niederlassung der Beklagten in Q selbstständig leitet, da in dieser Niederlassung die Mitarbeiterin Q1 ebenfalls als „Niederlassungsleiterin“ bezeichnet wird, sodass der Kläger schon aus diesem Grunde mit den „Niederlassungsleitern“, die eigenständig und allein eine Niederlassung leiten, nicht vergleichbar ist. Zum anderen ergibt sich aus der Geschäftsanweisung, die der Kläger von der Beklagten erhalten hat, dass der Kläger Entlassungen gerade nicht eigenständig vornehmen kann. Dementsprechend kann aus dem Umstand, dass die Niederlassungsleiter der Beklagten möglicherweise eigenständig Einstellungen und Entlassungen vornehmen können und daher leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sind, nicht abgeleitet werden, dass auch der Kläger, der die Niederlassung der Beklagten in Q nicht alleine und eigenständig leitet und eine klare Geschäftsanweisung bekommen hat, ebenfalls leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist.

Aus alldem folgt, dass der Kläger, der nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten lediglich für eine Teil der Niederlassung in Q zuständig gewesen ist und ein monatliches Bruttoeinkommen von insgesamt 3.250 € erzielt hat, entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 und 3 und auch nicht nach § 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG war. Auf die in der Berufungsverhandlung vom 14.02.2018 erörterte Frage, ob die Eigenschaft des Klägers als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG auch deshalb abzulehnen war, weil seine Berechtigung zur Einstellung und Entlassung jedenfalls durch gleiche Berechtigung der Mitarbeiterin Q1 eingeschränkt war, kann ebenfalls offen bleiben, sodass insoweit keine Veranlassung bestand, der Beklagten den beantragten Schriftsatznachlass zu gewähren. Da gleiche gilt für die Frage der Bedeutung der Formulierung „Abstimmung“ in der Geschäftsanweisung der Beklagten, da diese Frage bereits in der Berufungsverhandlung vom 14.06.2017 erörtert worden ist, jedenfalls auch für die Höhe der in dem Widerrufsvergleich vereinbarten Abfindung von Bedeutung war, vom Kläger nach dem Vergleichswiderruf im Schriftsatz vom 04.09.2017 behandelt worden ist und die Zeugen lediglich vorsorglich zu der Berufungsverhandlung vom 14.02.2018 geladen worden sind, sodass es sich dabei nicht um einen Gesichtspunkt handelte, der neu war und mit dem die Beklagte nicht rechnen musste. Dementsprechend ist die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger bereits nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen Nichtanhörung des gewählten Betriebsrates unwirksam.

Die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung scheitert unabhängig von dem Fehlen einer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG auch daran, dass die Beklagte nicht dargelegt und unter Beweis gestellt hat, dass sie bei Ausspruch der fristlosen Kündigung die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat.

Die Beklagte hat zwar im Schriftsatz vom 22.06.2017 auf Seite 18 vorgetragen, dass deren Kündigungsberechtigte Prokurist M am 24.02.2016 die Aufklärung des Sachverhalts angeordnet habe, die am 02.03.2016 abgeschlossen und von dem Prokuristen M ausgewertet worden sei, sodass die am 14.03.2016 zugegangene Kündigung vom 09.03.2016 innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden sei. Obwohl jedoch der Kläger die Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausdrücklich gerügt und auch das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass die Beklagte trotzt des Bestreitens des Klägers für die Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB keinen Beweis angetreten habe, hat die Beklagte diese Tatsache auch in der Berufungsinstanz nicht unter Beweisantritt gestellt. Vielmehr beschränkt sich ihr Vorbringen in der Berufungsbegründung lediglich auf die pauschale Behauptung, dass sie Anfang des Jahres 2016 von den schlechten wirtschaftlichen Ergebnissen in Q erfahren habe, was Anlass für umfangreiche Ermittlung gewesen sei, im Rahmen derer eine Vielzahl von Pflichtverletzung des Klägers festgestellt worden sei. Obwohl der Kläger auch in der Berufungsinstanz die Nichteinhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausdrücklich gerügt hat, hat die Beklagte dazu nichts mehr vorgetragen, insbesondere auch keinen Beweis angetreten. Dementsprechend scheitert die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten unabhängig von der Unwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG auch daran, dass sie die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat.

Ob die von der Beklagten vorgetragen Kündigungsgründe für die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung ausgereicht hätten, bedarf keiner Entscheidung, weil auch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung jedenfalls nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist.

Der hilfsweise von der Beklagten gestellte Antrag nach § 14 Abs. 2 KSchG auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung ist ebenfalls unbegründet. Dies gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass der Kläger vom persönlichen Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 KSchG erfasst wird. Dementsprechend kann auch offen bleiben, ob der Kläger entsprechend dem Vorbringen der Beklagten ein „ähnlicher leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG ist, was nach zweifelhaft ist, weil die Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, dass und warum die Personalkompetenz des Kläger im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht hat (vgl. dazu BAG, Urt. v. 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, juris, Rdnr. 33, 39)

Nach § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG findet § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter oder ähnliche leitende Angestellte, die zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, nur mit der Maßgabe Anwendung, dass der Auflösungsantrag keine Begründung bedarf. § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG setzt zwar – anders § 5 Abs. 3 BetrVG – nicht kumulativ, sondern nur alternativ die selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis voraus. Bei einem Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit einer unter den § 14 Abs. 2 KSchG fallenden Person entfällt allerdings gemäß § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG nach ständiger höchstrichterlichen Rechtsprechung, der die Kammer folgt, nur der strenge Begründungszwang des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG, sodass die übrigen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG vorliegen müssen. Der Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG aber nur verlangen, wenn die Kündigung ausschließlich nach § 1 KSchG sozialwidrig ist. Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet also für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur dann in Betracht kommt, wenn die Kündigung "nur" sozialwidrig und nicht auch aus anderen Gründen nichtig ist. Für einen gegen einen „leitenden Angestellten“ im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 KSchG gerichteten Auflösungsantrags des Arbeitgebers gilt insoweit keine Ausnahme, weil in § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG auf die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG insoweit vollinhaltlich verwiesen wird. Gegen eine Erweiterung des arbeitgeberseitigen Auflösungsantrags nach § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG auch für den Fall, dass eine Kündigung bereits aus anderen Gründen (z.B. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG, § 17 MuSchG n.F., § 168 SGB IX n.F.) unwirksam ist, spricht außerdem auch bereits § 13 Abs. 3 KSchG. Denn danach finden die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 auf eine Kündigung, die bereits aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 bezeichneten Gründen rechtsunwirksam ist, keine Anwendung, damit auch nicht § 9 KSchG. Dementsprechend kann der Arbeitgeber, der auch vorsorglich die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt hat, den Auflösungsantrag nach § 14 Abs. 2 KSchG nicht mit Erfolg stellen, wenn die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung – wie vorliegend - nicht nur sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG wäre, sondern auch aus anderen Gründen – wie hier wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG – unwirksam ist (vgl. BAG, Urt. v. 27.09.2001 – 2 AZR 176/00, juris, Rdnr. 44; Urt. v. 17.11.1983 – 6 AZR 291/83, juris, Rdnr. 46 f.; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.08.2014 – 10 Sa 467/14, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 25.01.2013 – 17 Sa 491/11, 17 Sa 1053/11, juris, Rdnr. 52; LAG Hamm, Urt. v. 25.11.1999 – 4 Sa 448/99, juris, Rdnr. 111; so auch Horn NZA 2012, 186, 188).

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis auch zu Recht die Widerklage abgewiesen, weil die Beklagte die Voraussetzungen für die geltend gemachte unbeschränkte Haftung des Klägers nicht schlüssig dargelegt hat. Eine schlüssige Darlegung der Voraussetzungen dafür, dass ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers für den Schlüsselverlust und damit die geltend gemachten Schadensersatzansprüche ursächlich war, fehlt auch in der Berufungsinstanz. Denn auch insoweit beschränkt sich das Vorbringen der Beklagten darauf, dass der Kläger in seinem Bereich der Niederlassung selbstständig habe walten und schalten können und damit auch allein dafür verantwortlich gewesen sei, die erforderlichen Maßnahme zu ergreifen, um den Verlust von Schlüsseln zu verhindern, ohne darzulegen, wieso der Kläger für den Verlust von mehreren Schlüsseln selbst, insbesondere auch dafür verantwortlich sein sollte, dass möglicherweise andere Arbeitnehmer die Schlüssel verloren haben. Auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz enthält zum einen keinerlei Ausführungen dazu, welche Pflichtverletzungen konkret dem Kläger vorgeworfen wird, die für den Verlust der Schlüssen ursächlich gewesen sein soll. Zum anderen trägt die Beklagte auch nichts zum Verschulden sowie zum Grad des Verschuldens des Klägers vor, obwohl die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer betrieblich veranlassten Tätigkeit des Klägers geltend macht, die Haftung des Klägers nach den Grundsätzen über den betrieblichen Schadensausgleich abhängig vom Verschuldensgrad ist und ihr die Darlegungs- und Beweislast nicht nur für das Vorliegen einer für den Schadenseintritt kausalen objektiven Pflichtverletzung obliegt, sondern entgegen § 280 BGB nach § 619 a BGB hinsichtlich des Grades des Verschuldens (vgl. dazu BAG, Urt. v. BAG, Urteil vom 21. Mai 2015 – 8 AZR 116/14, juris). Dementsprechend war die Berufung der Beklagten auch insoweit zurückzuweisen, als sie mit der Wiederklage Schadensersatzansprüche gegen den Kläger geltend macht.

Die Beklagte hat die Kosten des erfolgslosen Rechtsmittels nach § 64 Abs. 5 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Kammer hat ihrer Entscheidung die Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht für die Bestimmung des leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG und für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses Auf Antrag des Arbeitgebers zugrunde gelegt.