Landesarbeitsgericht Hamm, 7. Kammer — 7 TaBV 113/16
Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Detmold vom 14.10.2016 – 3 BV 22/16 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen und unter Zurückweisung der Beschwerde des Betriebsrates teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Arbeitgeberin wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 10.000,00 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufgegeben, es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder ohne den die Zustimmung des Betriebsrates ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle mit dem Softwareprogramm Microsoft Excel in der seitens der Arbeitgeberin vorgegebenen Excel-Tabelle mit der Überschrift „N Klinik Anwesenheitsliste“ über Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, es sei denn, es handelt sich um leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG, je Arbeitstag im jeweiligen Kalendermonat
in der Zeile „Urlaub“
Einträge mit den Bezeichnungen „U“ und „SU“,
in der Zeile „Anwesenheit“
Einträge mit den Bezeichnungen „X“, „BS“, „D“, „FO“, „FA“ und „ST“,
in der Zeile“(Kind)krank“ Einträge,
in der Zeile „Schicht“ Einträge mit den Bezeichnungen „F“, „S“, „N“ und „BS“ und in Bereichen mit Schichtplan an frei genommenen Tagen die Eintragung des jeweiligen Datums,
in den Zeilen „Mehrstd.“, „Feiertagsstd.“, „Sonntagsstd.“ und „Nachstd.“
Einträge über die jeweiligen geleisteten Stunden, die zur Auszahlung kommen,
vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
A.
Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Verwendung des Programms Microsoft Excel in Form einer Tabelle zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter.
Die Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt u.a. die Klinik C in T; Antragsteller des vorliegenden Beschlussverfahrens ist der dort gewählte Betriebsrat.
Die Arbeitgeberin schloss mit ihrem Gesamtbetriebsrat unter dem 25.06.1999 eine Gesamtbetriebsvereinbarung mit der Bezeichnung „Rahmenbetriebsvereinbarung – EDV-gestützte Informationstechniken“ (im Folgenden: GBV-EDV). Die - mittlerweile gekündigte - Gesamtbetriebsvereinbarung enthält u.a. folgende Regelungen:
[…]
2. Begriffsbestimmungen
2.1 Computergestützte Anwendersysteme im Sinne der Vereinbarung sind alle Systeme, die geeignet sind, anfallende und verwendete Daten aus Betriebs- und Verwaltungsprozessen zu erfassen, verarbeiten, zu verwalten, auszuwerten und zu speichern, soweit dabei gleichzeitig personenbezogene Daten mitverarbeitet werden.
2.2 Unter Verarbeitung ist die Erfassung, Speicherung, Übermittlung, Veränderung, physikalische Löschung und Auswertung von Personaldaten zu verstehen; im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes.
2.3 Daten, die für Informationsaufbereitungen genutzt werden sollten, werden in anonymisierter Form verwendet. Über Ausnahmen ist vor einer Durchführung mit dem GBR Einvernehmen zu erzielen. Anonymisierte Auswertungen sind so anzulegen, dass sie nicht auf einzelne Arbeitnehmer und Gruppen kleiner als 5 Personen rückführbar sind.
2.4 Personaldaten sind alle personenbezogenen Daten oder personenbeziehbaren Daten über den in Punkt 1 genannten Personenkreis.
[…]
3.1 Rechtzeitig mit Beginn des Planungsstadiums (Konzepterstellung) wird der GBR über den Einsatz der Systeme unterrichtet. Die vorgesehenen Maßnahmen werden mit ihm beraten.
[…]
3.2 Die GL stellt mit der Entscheidung zur Beschaffung von Hard- und Software dem GBR hierzu entsprechende Unterlagen zur Verfügung. Diese Unterlagen sind als Bestandteil dieser Vereinbarung (bzw. einer Einzelvereinbarung mit Bezug auf diese Rahmenvereinbarung) laufend zu aktualisieren.
[…]
4.1 Die GL und der GBR beraten auf Grundlage der unter 3.2 genannten Unterlagen die vorgesehene Anwendersoftware einschließlich der für den Verwendungszweck notwendigen Datenbasis. Hierzu gehört auch die Festlegung der verwendeten Stamm- und Bewegungsdaten sowie sämtlich sonstigen Personaldaten und deren aktuelle Nutzung/Anwendung an den Systemen. Änderungen und Erweiterungen sind mit dem GBR einvernehmlich festzulegen.
4.2 Die GL und der GBR sind sich einig, dass die Anwendung EDV-gesteuerter Systeme der zeitnahen Erfassung, Verarbeitung und Verfügbarkeit aktueller Daten zur Steuerung, Verwaltung und betriebswirtschaftlicher Kontrolle des Betriebes dienen.
[…]
4.5 So weit auf Grund spezifischer Systemabweichungen zusätzlicher Regelungsbedarf entsteht, bleibt das Mitbestimmungsrecht der zuständigen örtlichen Betriebsräte erhalten.
Die Mitbestimmungsrechte des GBRs und der örtlichen Betriebsräte über nicht in dieser Betriebsvereinbarung geregelte mitbestimmungspflichtige Vorgänge und Sachverhalte bleiben unberührt.
5.5 Die in den Systemen ablauffähigen Programme sind mit ihren Zielsetzungen und der verwendeten Datenbasis als Anlage aufzuführen.
[…]
13.5 Es besteht Einigkeit darüber, dass die Nutzung von Einzelsystemen hinsichtlich ihrer spezifischen Elemente in Form von „Ergänzenden Betriebsvereinbarungen“ mit dem örtlichen Betriebsrat zu regeln sind.
In den Anlagen zu dieser GBV-EDV ist das Programm „Microsoft Excel“ nicht aufgeführt. Wegen der Einzelheiten dieser Betriebsvereinbarung nebst Anlagen wird auf die Kopie Bl. 152 ff d.A. Bezug genommen.
Die Anwesenheit des Personals wird im Betrieb nicht mittels eines Erfassungssystems festgehalten. Bis zum 31.01.2016 wurden händisch Anwesenheitslisten mittels Papierform geführt. Dabei wurden Kürzel eingetragen, um die Tatbestände „Anwesenheit“ („X“) sowie verschiedene Abwesenheitsgründe (z.B. „K“ für krank, „U“ für Urlaub) zu dokumentieren. Auf die Kopie einer solchen Liste wird i.Ü. Bezug genommen (Bl. 8 d. A.).
Die Konzernmuttergesellschaft der Arbeitgeberin beschloss, mit Wirkung zum 01.01.2016 u.a. die Personalverwaltung bei der konzernangehörigen S B.V. & KG in C1 zu zentralisieren. Im Vorfeld wandte sich die Arbeitgeberin (seinerzeit unter der Bezeichnung „N“) mit Schreiben vom 16.11.2015 (Bl. 9 d. A.) an den Gesamtbetriebsrat und kündigte an, künftig die Anwesenheitslisten mit dem Programm Microsoft Excel führen zu wollen:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
[…] Alle Unterlagen werden dabei grundsätzlich als PDF-Dokument nach C1 gemailt. Dies gilt auch für die zukünftig in Excel geführte Anwesenheitsliste. Der geplante Verfahrensablauf […] sowie ein Musterformular der neuen Anwesenheitsliste sind dieser Mitteilung beigefügt.
Wir bitten Sie um Zustimmung zur Einführung der neuen Verfahrensabläufe und Freigabe der beigefügten Dokumente bis zum 01.12.2015. […]“
Nach der darin enthaltenen Anweisung (Bl. 11 d.A.) sollten künftig folgende Abkürzungen bei der Ausfüllung der zur Verfügung gestellten Excel-Tabelle verwendet werden: F – Frühschicht, S – Spätschicht, N – Nachtschicht, BS – Berufsschule/Seminar, U – Urlaub, SU – Sonderurlaub/Schichturlaub, X – Anwesend, D – Dienstreise, FO – Fortbildung, FA – Freizeitausgleich/dienstfrei, K – Krank/Kur, KK – Kind krank, O – unentschuldigtes Fehlen, ST – Streik. Für die Arbeitsschichten sowie die Abwesenheit wegen Streiks waren zuvor keine Kürzel vorgesehen.
Der Gesamtbetriebsrat verweigerte die erbetene Zustimmung endgültig am 22.01.2016. Gegenüber dem antragstellenden Betriebsrat erfolgte eine Bitte um Zustimmung durch die Arbeitgeberin nicht. Die Arbeitgeberin ordnete die Verwendung der Excel-Tabelle durch die Führungskraft der jeweiligen Abteilung mit Wirkung zum 01.02.2016 gleichwohl an.
Hiergegen wandte sich der Gesamtbetriebsrat durch Einleitung eines Beschlussverfahrens am 07.03.2016 vor dem Arbeitsgericht Berlin, zuvor auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Durch mittlerweile rechtskräftige Entscheidung vom 19.09.2017 - 11 TaBV 403/17 - hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg den die Anträge des Gesamtbetriebsrates abweisenden Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin mit der Begründung bestätigt, der Gesamtbetriebsrat sei nicht zuständig; vielmehr seien dies die örtlichen Betriebsräte. Auf den Beschluss vom 19.09.2017 (Bl. 394 ff d.A.) wird Bezug genommen.
Mit seiner beim Arbeitsgericht Detmold am 02.05.2016 eingegangenen Antragsschrift reklamiert der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Verwendung der Excel-Tabelle mit dem Softwareprogramm Microsoft Excel mit der Überschrift „N Klinik Anwesenheitsliste“.
Er hat vorgetragen:
Das Mitbestimmungsrecht ergebe sich insbesondere aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Für die Annahme einer technischen Einrichtung zur Überwachung sei nicht erforderlich, dass die personenbezogenen Daten von der Einrichtung selbst erhoben werden. Es sei ferner nicht notwendig, dass der Arbeitgeber eine Überwachung der Arbeitnehmer beabsichtige. Maßgeblich sei allein die objektive Eignung der Einrichtung zur Arbeitnehmerüberwachung. Daneben sei zu erwägen, ob nicht auch das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG einschlägig ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines Ordnungsgeldes in angemessener Höhe für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder ohne den die Zustimmung des Betriebsrates ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle
a.)
mit dem Softwareprogramm Microsoft Excel in der seitens der Antragsgegnerin vorgegebenen Excel-Tabelle mit der Überschrift „N Klinik Anwesenheitsliste“
in der Zeile „Urlaub“ Einträge mit den Bezeichnungen „U“ und „SU“,
in der Zeile „Anwesenheit“ Einträge mit den Bezeichnungen „X“, „BS“, „D“, „FO“, „FA“, und „ST“,
in der Zeile „(Kind)krank“ Einträge
in der Zeile „Schicht“ Einträge mit den Bezeichnungen „F“, „S“, „N“ und „BS“ mit der Maßgabe „in Bereichen mit Schichtplan wird hier bei freien Tagen das Datum des Tages eingetragen, für den frei genommen wird (z.B.) 03.03.) Ggf. entfällt diese Zeile“ ,
in den Zeilen „Mehrstd.“, „Feiertagsstd.“, „Sonntagsstd.“ und „Nachstd.“ Einträge über die jeweiligen geleisteten Stunden, die zur Auszahlung kommen mit der Maßgabe „Fällt ein Feiertag auf einen Sonntag wird nur der Feiertagszuschlag gezahlt!“ ,
in der Spalte „Notiz“ individuelle Einträge
über Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - es sei denn, es handelt sich um leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG - je Arbeitstag im jeweiligen Kalendermonat
vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen,
zu speichern bzw. speichern zu lassen,
auszuwerten bzw. auswerten zu lassen und
b.)
die so erstellte Microsoft Excel-Liste in ein PDF-Dokument zu konvertieren bzw. konvertieren zu lassen und via Email an die Personalabteilung der Antragsgegnerin bzw. an die Firma S B.V. GmbH & Co. KG zu übersenden bzw. übersenden zu lassen.
hilfsweise,
der Antragsgegnerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes in angemessener Höhe für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufzugeben, es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder ohne den die Zustimmung des Betriebsrates ersetzenden Spruch der Einigungsstelle in dem Softwareprogramm Microsoft Excel in der seitens der Antragsgegnerin vorgegebenen Exceltabelle mit der Überschrift „N Klinik Anwesenheitsliste“ die Summenfunktion zu verwenden.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Der Betriebsrat habe bei der verwendeten Excel-Tabelle nicht mitzubestimmen; es handele sich lediglich um einen digitalisierten Handzettel. Die Informationen, welche händisch in das System eingegeben werden, würden durch das System nicht verändert. Die Anwesenheitsliste könne von ihrem Layout her in gleicher Weise in einem Microsoft Word-Dokument erzeugt bzw. abgebildet werden. Ein Mitbestimmungsrecht setze voraus, dass die Datenerhebung durch das System selbst erfolge. Ferner sei die aufgrund der Eingabe erzeugte Datenmenge nicht zur Überwachung von Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer bestimmt. Zu berücksichtigen sei, dass eine Gefährdung des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer nicht zu erwarten sei. Eine Einflussnahme auf ein bestimmtes Verhalten der Arbeitnehmer sei nicht festzustellen. Der hinter dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG stehende drohende Überwachungs- bzw. Anpassungsdruck bestehe nicht.
Zudem sei das Mitbestimmungsrecht durch den Abschluss der Rahmenbetriebsvereinbarung bereits verbraucht. Die Begriffsbestimmung in Ziffer 2.1 der Gesamtbetriebsvereinbarung zeige, dass die Verwendung der vorliegenden Excel-Tabelle in den Anwendungsbereich dieser Vereinbarung falle. Die Betriebsparteien könnten sich im Übrigen darauf beschränken, einen gewissen Rahmen zu vereinbaren, zu dessen Ausfüllung dem Arbeitgeber Handlungsspielräume verblieben.
Ferner sei das Mitbestimmungsrecht wegen abschließender gesetzlicher Regelungen gesperrt. Es sei u.a. auf die Verpflichtung der Arbeitgeberin, geleistete Arbeitszeit zu dokumentieren zu verweisen sowie darauf, dass die Speicherung und die Verarbeitung von Krankheits- und Fehldaten insbesondere zum Zwecke der Lohn- und Gehaltsabrechnung in Anwendung des § 28 BDSG gerechtfertigt sei. Anwesenheitszeiten müssten mit Blick auf den daran anknüpfenden Unfallversicherungsschutz nachvollziehbar dokumentiert werden. Eine Dokumentation sei erforderlich, um den Pflichten aus der Entgeltbescheinigungsverordnung zu entsprechen oder um die ordnungsgemäße Angabe zur Zusammensetzung des Arbeitsentgelts im Sinne des § 108 GewO zu gewährleisten. Eine Dokumentation der Krankheitszeiten sei erforderlich, um den Verpflichtungen aus § 84 Abs. 2 SGB IX entsprechen zu können.
Auch die in der Excel-Tabelle verwendete Summenfunktion führe nicht zu einer anderen Bewertung. Es handele sich hierbei lediglich um eine Arbeitserleichterung. Die seitens des Programms Excel vorgenommene simple Rechenoperation könnte alternativ ohne weiteres im Kopf vorgenommen werden. Durch die Summenformel würden keine zusätzlichen Erkenntnisse über Verhalten oder Leistung der Mitarbeiter des Betriebes gewonnen.
Durch Beschluss vom 14.10.2016, beiden Verfahrensbevollmächtigten unter dem 18.10.2016 zugestellt, hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrates überwiegend stattgegeben; den Antrag auf Unterlassung der Auswertung hat es für nicht hinreichend bestimmt und die Unterlassungsbegehren wegen einer „Notiz“, der Konvertierung in eine PDF-Datei sowie hinsichtlich der Versendung via e-Mail für unbegründet erachtet. Für den Hilfsantrag fehle ein Rechtsschutzbedürfnis, da die Vornahme der Datenerfassung im Sinne des Hauptantrages ausgesprochen worden sei. Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf Bl. 178 ff d.A. Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Arbeitgeberin, am 28.10.2016 vorab per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19.01.2017 mit Schriftsatz vom 19.01.2017, am selben Tage per Telefax eingegangen, begründet.
Gegen die teilweise Abweisung seines Antrages wendet sich der Betriebsrat mit seiner am 17.11.2016 vorab per Telefax eingegangenen und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 18.01.2017 mit Schriftsatz vom 18.01.2017, am selben Tage vorab per Telefax eingegangen, begründeten Beschwerde.
Die Arbeitgeberin trägt vor:
Das Arbeitsgericht hätte ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates unter verschiedenen Gesichtspunkten ablehnen müssen.
Wenn eine automatisierte Überwachung durch eine Software auch grundsätzlich unter § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG falle, so finde eine solche durch das Programm Microsoft Excel bei der konkreten Anwendung zum Zwecke der Führung von Anwesenheitslisten aus mehreren Gründen nicht statt. Zum einen müsse die Überwachung durch die technische Einrichtung selbst erfolgen, was nicht der Fall sei. Das Programm erhebe keine Daten. Zum anderen eigne sich Excel im Kontext von Anwesenheitslisten nicht für die Hinterlegung von Formeln, die eine Überwachung darstellen könnten. Daten würden nicht verknüpft, sondern nur gezählt, was auch im Kopf geschehen könne. Das Programm nehme auch keine eigenständige Bewertung des Verhaltens oder der Leistung vor. Ein Mensch - nicht die Software - notiere die Anwesenheitsangaben auf einem digitalen Zettel. Die Datenerhebung habe damit bereits stattgefunden, wenn die Software beteiligt werde. Der Arbeitnehmer sei kein Objekt einer Überwachungstechnik, so dass auch schon nach Sinn und Zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht ausscheide. Das Arbeitsgericht habe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Arbeitnehmerüberwachung unzutreffend bewertet.
Auch verbleibe die Arbeitgeberin dabei, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aufgrund der GBV-EDV verbraucht sei.
Zu bedenken sei weiter, dass es in einem zwischen der Gewerkschaft ver.di und der Arbeitgeberin geschlossenen Manteltarifvertrag heiße:
„Werden Zeiterfassungen - gleich welcher - Art manueller oder elektronischer Art eingeführt, ist eine ordnungsgemäße Zeiterfassung für alle Arbeitnehmer verpflichtend, […]“
Damit sei die streitgegenständliche Frage tarifvertraglich geregelt.
Soweit der Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz auch darauf abgestellt habe, dass die Speicherung sog. Metadaten durch das Programm Excel jedenfalls eine Leistungs- und/oder Verhaltenskontrolle des Anwenders bewirken könne, sei dem entgegenzuhalten, dass durch eine Einstellung in den Datenschutzoptionen des Programms die Erfassung der Nutzerdaten unterbleiben könne.
Soweit das Arbeitsgericht die Anträge des Betriebsrates abgewiesen hat, verteidige die Arbeitgeberin die angegriffene Entscheidung als zutreffend.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Detmold vom 14.10.2016 - 3 BV 22/16 - abzuändern und die Anträge des Betriebsrates insgesamt abzuweisen sowie die Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Detmold vom 14.10.2016 - 3 BV 22/16 teilweise abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
Der Arbeitgeberin wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 10.000,- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufgegeben es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder ohne den die Zustimmung des Betriebsrates ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle mit dem Softwareprogramm Microsoft Excel in der seitens der Arbeitgeberin vorgegebenen Excel-Tabelle mit der Überschrift „N Klinik Anwesenheitsliste“ über Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - es sei denn, es handelt sich um leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG - je Arbeitstag im Kalendermonat,
in der Zeile „Urlaub“ Einträge mit den Bezeichnungen „U“ und „SU“,
in der Zeile „Anwesenheit“ Einträge mit den Bezeichnungen „X“, „BS“, „D“, „FO“, „FA“, und „ST“,
in der Zeile „(Kind)krank“ Einträge
in der Zeile „Schicht“ Einträge mit den Bezeichnungen „F“, „S“, „N“ und „BS“ und in Bereichen mit Schichtplan an frei genommenen Tagen die Eintragung des jeweiligen Datums,
in den Zeilen „Mehrstd.“, „Feiertagsstd.“, „Sonntagsstd.“ und „Nachtstd.“ Einträge über die jeweiligen geleisteten Stunden, die zur Auszahlung kommen,
vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen oder
zu speichern bzw. speichern zu lassen und/oder,
auszuwerten bzw. auswerten zu lassen
und hilfsweise,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Detmold vom 14.10.2016 - 3 BV 22/16 teilweise abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
Der Arbeitgeberin wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 10.000,- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufgegeben es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder ohne den die Zustimmung des Betriebsrates ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle mit dem Softwareprogramm Microsoft Excel in der seitens der Arbeitgeberin vorgegebenen Excel-Tabelle mit der Überschrift „N Klinik Anwesenheitsliste“ über Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer - es sei denn, es handelt sich um leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG - je Arbeitstag im Kalendermonat,
in der Zeile „Urlaub“ Einträge mit den Bezeichnungen „U“ und „SU“,
in der Zeile „Anwesenheit“ Einträge mit den Bezeichnungen „X“, „BS“, „D“, „FO“, „FA“, und „ST“,
in der Zeile „(Kind)krank“ Einträge
in der Zeile „Schicht“ Einträge mit den Bezeichnungen „F“, „S“, „N“ und „BS“ und in Bereichen mit Schichtplan an frei genommenen Tagen die Eintragung des jeweiligen Datums,
in den Zeilen „Mehrstd.“, „Feiertagsstd.“, „Sonntagsstd.“ und „Nachtstd.“ Einträge über die jeweiligen geleisteten Stunden, die zur Auszahlung kommen,
vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen oder
zu speichern bzw. speichern zu lassen und/oder
die Einträge in den jeweiligen o.g. Zeilen in der Spalte „Summe“ mit der dort hinterlegten Summenfunktion zu addieren bzw. addieren zu lassen und in der Spalte „Summe“ das jeweilige Ergebnis dieser Addition abzubilden bzw. abbilden zu lassen
sowie die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend, soweit sie sein Mitbestimmungsrecht bejaht hat, meint aber, die Abweisung des „Auswertungsantrages“ als unzulässig habe nicht bedacht, dass dieser Antrag auslegungsfähig sei. Dem werde jedenfalls der neu formulierte Hilfsantrag gerecht. Gegen die Abweisung seines erstinstanzlich formulierten Antrages im Übrigen wehre er sich nicht.
Ergänzend meint der Betriebsrat, für seine Rechtsauffassung streite auch die mittlerweile bekannte „facebook“-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts und die Tatsache, dass das Programm Microsoft Excel jedenfalls immer zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle des Anwenders geeignet sei. Bei jeder Nutzung würden ausweislich der Angaben des Herstellers mindestens Daten zu Autor, Erstellungsdatum, Änderungsdatum etc. erfasst.
Nach der rechtskräftigen Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg stehe fest, dass der Gesamtbetriebsrat nicht zuständig sei, weshalb ein Verbrauch des Mitbestimmungsrechts schon deshalb nicht in Betracht komme.
Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.
B.
I. Die Beschwerden der Arbeitgeberin wie auch des Betriebsrates sind zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden gemäß § 87 Abs. 2 i.V.m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO.
II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist nur begründet, als dass über die Antragsbestandteile „zu speichern bzw. speichern zu lassen und/oder auszuwerten bzw. auswerten zu lassen“ nicht zu entscheiden war; im Übrigen ist sie unbegründet, da das Arbeitsgericht beim streitgegenständlichen Einsatz von Microsoft Excel in Form der Excel-Tabelle zur Führung der Anwesenheitsliste zu Recht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mit der Folge angenommen hat, dass dessen Nichtbeachtung zu einem Unterlassungsanspruch führt.
1. Der Hauptantrag des Betriebsrates ist zulässig.
a) Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im Beschlussverfahren im Sinne der §§ 80 ff. ArbGG. Er reklamiert für sich hinsichtlich der beanstandeten Verwendung der Excel-Tabelle ein Mitbestimmungsrecht u.a. nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Es handelt sich um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne des § 2a Nr. 1 ArbGG.
b) Der Hauptantrag des Betriebsrates ist als Leistungsantrag zulässig, insbesondere ist der auf Unterlassung gerichtete Antrag hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Diese Norm, wonach die Klage einen bestimmten Antrag enthalten muss, findet auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren Anwendung (vgl. nur BAG vom 27.07.2016, 7 ABR 16/14, Rdnr. 13). Der Antrag bezeichnet die begehrte Unterlassung im Detail. Im Übrigen ist zu bedenken, dass sich zwar die Prüfung, welche Verhaltensweisen zu unterlassen sind, nicht durch ungenaue Formulierungen im Antrag und den sich ergebenden Titel aus dem Erkenntnis- in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagern darf. Allerdings haben die Gerichte auch darauf zu achten, dass effektiver Rechtsschutz nicht vereitelt werden darf. Denn zukunftsgerichtete Verbote lassen sich häufig nur in genereller Weise formulieren. Die Notwendigkeit gewisser Subsumtionsprozesse im Rahmen einer etwa erforderlich werdenden Zwangsvollstreckung steht daher der Verwendung ausfüllungsbedürftiger Begriffe in einem Unterlassungstitel und dem darauf gerichteten Antrag nicht generell entgegen (so ausdrücklich BAG, Beschluss vom 20.11.2012, 1 AZR 611/11 Rdnr. 25 und Beschluss vom 15.10.2013, 1 ABR 31/12 Rdnr. 19).
c) Allerdings durfte über den Hauptantrag, soweit er sich auf die Speicherung und die Auswertung der Eintragungen bezieht, nicht entschieden werden, vgl. § 308 ZPO. Denn es handelt sich hierbei um Hilfsanträge und der dann verbleibende Hauptantrag hat Erfolg (s.u.). Wenn der Betriebsrat diese Bestandteile auch nicht als Hilfsanträge bezeichnet hat, so ergibt doch die Auslegung, dass hiermit ein Hilfsverhältnis beschrieben ist. Dem Betriebsrat geht es vorrangig um die Wahrung seines Mitbestimmungsrechts und damit um die Unterlassung bis zu einer Einigung mit der Arbeitgeberin. Dieses Ziel erreicht der Betriebsrat mit der Unterlassung der Vornahme von Eintragungen der beschriebenen Art und Weise in die Excel-Tabelle. Sind aber bereits Eintragungen zu unterlassen, so verbleibt kein Raum für eine Speicherung und/oder Auswertung, da es schlicht nichts zum Speichern und/oder Auswerten gibt. Das hat der Betriebsrat schließlich im Rahmen der Erörterung seiner Anträge im Termin zur mündlichen Anhörung vor der Beschwerdekammer am 10.04.2018 auch erläutert, indem er erklärt hat, es könne ja sein, dass die Vornahme der Eintragungen nicht untersagt werde; dann wolle er jedenfalls die Unterlassung der Speicherung erreichen usw..
d) Am Verfahren waren nur (noch) der Betriebsrat und die Arbeitgeberin zu beteiligen, § 83 Abs. 3 ArbGG. Die Beteiligung richtet sich allein nach materiellem Betriebsverfassungsrecht (vgl. nur BAG vom 08.06.2016, 7 ABR 39/14, Rdnr. 15 und vom 08.12.2010, 7 ABR 69/09, Rdnr. 11; ErfK/Koch § 83 ArbGG Rdnr. 6). Nachdem nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg aaO rechtskräftig feststeht, dass der antragstellende Betriebsrat zuständig ist, ist ausschließlich noch das betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Betriebsrat und Arbeitgeberin betroffen.
2. Der (verbleibende) Hauptantrag des Betriebsrates ist begründet, da dem Betriebsrat ein sich letztlich aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ergebender Unterlassungsanspruch zur Seite steht.
a) Die Beschwerdekammer folgt dabei vollinhaltlich der auch den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach der Betriebsrat bei Verletzung von Mitbestimmungsrechten aus § 87 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG einen Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Arbeitgebers hat (BAG, Beschlüsse vom 03.05.1994, 1 ABR 24/93 und vom 16.06.1998, 1 ABR 68/97). Ansonsten würde sich - ohne dass ein grober Verstoß vorliegen müsste - für jeden Fall der Verletzung von Mitbestimmungsrechten ein mitbestimmungswidriger Zustand perpetuieren, also ein ständiger Rechtsverlust drohen. Ein solcher Rechtsverlust droht auch weiterhin, da die Arbeitgeberin selbst für sich aufgrund der von ihr geschilderten Rechtsauffassung meint, auch zukünftig die Verwendung der Excel-Tabelle mitbestimmungsfrei anweisen zu können.
b) Ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist nicht durch den Eingangssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG in Form des Tarifvorranges ausgeschlossen, da dieser nur zum Tragen kommt, wenn der Tarifvertrag selbst eine abschließende Regelung des mitbestimmungspflichtigen Sachverhaltes trifft („soweit“). Dieser ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach Aufgabe der „Zwei-Schranken-Theorie“ schließt sich die Beschwerdekammer ebenfalls an (vgl. nur Fitting, BetrVG 29. A., § 87 Rdnr. 48 m.w.Nachw.). Der von der Arbeitgeberin mitgeteilte Wortlaut eines Manteltarifvertrages beschreibt lediglich einen Programmsatz bei der Einführung einer Zeiterfassung, ohne selbst Regelungen zu treffen und genügt damit diesen Anforderungen nicht.
c) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ist auch nicht durch die GBV-EDV verbraucht, da diese jedenfalls die Anwendung der mit Excel zu fertigenden Anwesenheitsliste nicht regelt. Dies ergibt bereits der Wortlaut der GBV-EDV an verschiedenen Stellen, worauf das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung auf Bl. 17 u. 18 hingewiesen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf ausdrücklich (entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG) Bezug genommen.
Ergänzend zum Beschwerdevorbringen der Arbeitgeberin sei beispielhaft nur auf Ziffer 5.5 der GBV-EDV hingewiesen, die verpflichtend die Bezeichnung der Programme als Anlage vorsieht und Microsoft Excel gerade schon aus diesem Gesichtspunkt nicht zum Bestandteil der GBV-EDV erhoben worden ist. Auch fehlt es z.B. an jeder Festlegung für die Excel-Tabelle gem. Ziffer 6 GBV-EDV.
d) Dem Betriebsrat steht hinsichtlich der Verwendung der Excel-Tabelle „N Klinik Anwesenheitsliste“ ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu, wonach der Betriebsrat mitzubestimmen hat bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen.
aa) Die Verwendung des Programms Microsoft Excel in Form der Excel-Tabelle zur Auflistung der Anwesenheitszeiten stellt eine technische Einrichtung im Sinne der Vorschrift dar. Hierüber dürfte kein Streit bestehen, da sowohl Hard- als auch Software unter diesen Begriff fallen (statt aller Fitting aaO, § 87 Rdnr. 233).
bb) Diese Einrichtung ist zur Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer des Betriebs bestimmt im Sinne der Vorschrift.
(1) Nach der ständigen, zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist eine „Bestimmung“ im Sinne der Norm bereits gegeben, wenn die objektive Eignung zu bejahen ist (vgl. nur BAG, Beschluss v. 13.12.2016, 1 ABR 7/15 Rdnr. 22 m. zahlr. Nachw.; für das Personalvertretungsrecht auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 11.09.2014, OVG 61 PV 9.13 Rdnr. 42 m. w. Nachw. und Müller/Wettmann, Mitbestimmung bei der Einführung von Informationstechnik im Büro, Datenschutz und Datensicherung -DuD- 1995, S. 384 ff). Auf die Verwendung zum Zwecke der Überwachung kommt es nicht an.
(2) Bei der automatischen Addition der manuell durch einen Sachbearbeiter eingegebenen täglichen Daten über An- und Abwesenheit oder entgeltfortzahlungspflichtige Abwesenheitszeiten durch die im Programm hinterlegte Summenformel handelt es sich um Überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Denn Überwachung im Sinne der Norm ist ein Vorgang, durch den Informationen über das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern erhoben und - jedenfalls in der Regel - aufgezeichnet werden, um sie auch späterer Wahrnehmung zugänglich zu machen. Die Informationen müssen auf technische Weise ermittelt und dokumentiert werden, so dass sie zumindest für eine gewisse Dauer verfügbar bleiben und vom Arbeitgeber herangezogen werden können. Die Überwachung muss durch die technische Einrichtung selbst bewirkt werden. Dazu muss diese aufgrund ihrer technischen Natur unmittelbar die Überwachung vornehmen. Das setzt voraus, dass die technische Einrichtung selbst und automatisch die Daten über bestimmte Vorgänge erhebt, speichert und/oder verarbeitet (BAG v. 13.12.2016 aaO). Allerdings muss bedacht werden, dass die Eingabe der Daten in händischer Form die Überwachung nicht ausschließt, da es ausreichend ist, wenn lediglich ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung erfolgt. Es genügt, wenn die leistungs- oder verhaltensbezogenen Daten nicht auf technischem Weg durch die Einrichtung selbst gewonnen, sondern manuell eingegeben und von der technischen Einrichtung weiter verwertet werden (BAG, Beschluss v. 23. April 1985 - 1 ABR 39/81 - zu B II 2 der Gründe m.w.Nachw.). Bereits das Sammeln der Daten für sich genommen ist „Überwachung“ im Sinne der Norm (BAG, Beschluss vom 14.09.1984, 1 ABR 23/82 Rdnr. 54 aE und Rdnr. 55; Beschluss vom 25.9.2012, 1 ABR 45/11 Rdnr. 21).
(3) Die Auswertung von Verhaltens- oder Leistungsdaten i.S.d. vorzitierten Rechtsprechung ist das Sichten, Sortieren, Zusammenstellen, Trennen und Inbeziehung-setzen von Informationen u.a. auch durch einfache Rechenoperationen. Nicht erforderlich ist ein Datenabgleich in der Form, dass das Programm den Ist-Zustand mit einer möglichen Soll-Vorgabe der Arbeitgeberin abgleicht (BAG, Beschluss vom 14.09.1984, aaO). Nach der Anweisung der Arbeitgeberin wird in der Excel-Tabelle für jeden Arbeitnehmer kalendertäglich durch die beschriebenen, vorgegebenen Kürzel dokumentiert, ob an dem jeweiligen Tag für die Arbeitgeberin Entgeltpflicht besteht. In einer der letzten Spalten werden die Eintragungen durch eine in der Tabelle hinterlegte Summenformel addiert und das Ergebnis abgebildet. Die manuell erhobene bzw. in die Tabelle eingetragene Information hingegen nimmt lediglich Bezug zu dem jeweiligen Kalendertag. Die Excel-Tabelle addiert entsprechend der Anweisung des Anwenders (Anlage der Formel) die eingetragenen Daten und bildet das Ergebnis für den jeweiligen Monat ab; die Daten wurden also im o.g. Sinne verwertet/verarbeitet.
(4) Die Arbeitgeberin hat wiederholt betont, sie nutze weitere Funktionen von Excel bei der Anwesenheitsliste nicht und der Betriebsrat habe auch nicht dargelegt, dass er dies befürchte (z.B. Bl. 4 der Antragserwiderung vom 01.07.2016). Hierauf kommt es indessen schon wegen der objektiven Möglichkeit der Nutzung im o.g. Sinne nicht an (vgl. auch BAG, Beschluss vom 25.09.2012, 1 ABR 45/11, Rn. 22). Hiernach ist eine Hinterlegung von Funktionen (wie dies Excel ermöglicht) für die Annahme eines Mitbestimmungsrechts gar nicht erforderlich, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat Es genügt allein die Möglichkeit, dass solche verwendet werden können, um die gespeicherten Angaben über Anwesenheitszeiten zu verknüpfen oder anderweitig auszuwerten. Auch die Überlegung des Arbeitsgerichts, dass z.B. mittels einer hinterlegten Formel alle mit dem Kürzel „ST“ (Streik) ausgefüllte Felder addiert werden, um so die Streikwilligkeit der Mitarbeiter gegenüberzustellen, besteht zumindest objektiv.
Deshalb sind der Arbeitgeberin auch Eintragungen zu untersagen, die nach derzeitigem Stand nicht von bereits hinterlegten Automatismen erfasst werden. Ausweislich der Legende zur Führung der Anwesenheitsliste (Bl. 11 d.A.) erfolgt in der Zeile Urlaub nur eine Zählung der Buchstaben „U“. Die Eintragung des Kürzels „SU“ (für Sonderurlaub) erfolgt nach den dortigen Angaben nur zur Übersicht. Gleichwohl kann durch Hinterlegung einer Formel auch die Zählung dieser Kürzel erfolgen, wie überhaupt für jedes Feld, welches in der Excel-Tabelle benutzt wird.
(5) Die Führung der Anwesenheitsliste in Excel betrifft das Verhalten der Arbeitnehmer i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, da jedes vom Willen des Arbeitnehmers getragenes oder gesteuertes Tun oder Unterlassen (BAG, Beschluss vom 11.03.1986, 1 ABR 12/84 Rdnr. 23) betroffen ist. Sämtliche einzutragende Kürzel haben das Verhalten der Arbeitnehmer zum Gegenstand. Die Eintragungen treffen Aussagen darüber, ob ein Arbeitnehmer anwesend war, sich auf einer Dienstreise befand, die eigene oder die Erkrankung des Kindes zum Anlass nahm, der Arbeit fern zu bleiben oder eine bestimmte Schicht absolvierte u.v.m. (so ausdrücklich für unentschuldigtes Fehlen BAG v. 11.03.1986 aaO Rdnr. 25).
(6) Der Einwand der Arbeitgeberin, der Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gebiete nicht die Mitbestimmung beim Einsatz der Excel-Tabelle, vermag nicht zu überzeugen. Diesen beschreibt sie zwar zutreffend mit dem Schutz der Arbeitnehmer vor unverhältnismäßigen und nicht durch schützenswerte Belange des Arbeitgebers zu rechtfertigende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts (vgl. Fitting aaO, § 87 Rdnr. 215 m.w.Nachw.). Allerdings verkennt sie, dass es genau dieser Schutzzweck ist, der das Mitbestimmungsrecht eröffnet und es vorliegend nicht um die Frage geht, ob der Betriebsrat den Einsatz von Excel verhindern kann, sondern nur um die Frage, dass über diesen Einsatz eine Vereinbarung, zur Not in einer Einigungsstelle, herbeizuführen ist. Die notwendigen Regelungen, die die Intensität der Überwachung und des Interesses der Arbeitgeberin zu bedenken haben, sind dort zu treffen, schließen aber gerade das Mitbestimmungsrecht nicht aus (vgl. auch Fitting aaO Rdnr. 216, der von „Mitgestaltung im Rahmen rechtlich zulässiger Eingriffe“ spricht).
(7) Soweit die Arbeitgeberin ursprünglich für den Ausschluss des Mitbestimmungsrechts auch den Gesetzesvorrang gem. § 87 Abs.1 S.1 Eingangssatz BetrVG herangezogen hat, wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen, da dieses Vorbringen in der Beschwerdeinstanz weder aufgegriffen noch vertieft wurde.
e) Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungs- oder Wiederholungsgefahr ist gegeben. Die Arbeitgeberin verwendet die Excel-Tabelle und bestreitet nach wie vor das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates.
f) Die Androhung des Ordnungsgeldes durch das Arbeitsgericht ist weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden. Sein Ermessen hat das Arbeitsgericht im vorgegebenen Rahmen des § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG ausgeübt.
III. Die Beschwerde des Betriebsrates hatte aus den unter II.1.c). genannten Gründen keinen Erfolg.
IV. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne des § 92 Abs.1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG lagen nicht vor. Es handelt sich um eine Sachverhaltskonstellation, bei der die Beschwerdekammer im zu entscheidenden Einzelfall der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt ist.