Landesarbeitsgericht Hamm, 18. Kammer — 18 Sa 976/18

Die Parteien streiten über Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld. Die Klägerin wirft der beklagten Militäreinheit (nachfolgend: die Beklagte) vor, ihr gegenüber Mobbinghandlungen begangen und dadurch ihr Persönlichkeitsrecht und ihre Gesundheit verletzt zu haben.

Die Klägerin, geboren am 02.01.1966, war vom 01.10.2002 bis zum 31.05.2017 bei der Beklagten als Zivilangestellte beschäftigt. Im Monat November 2014 erhielt sie Bezüge in Höhe von 3.674,02 Euro brutto. Sie leitete das Dezernat „Betreuung und Fürsorge“ (A + B) im Hauptquartier der Beklagten. Zu ihren Hauptaufgaben zählte die Aufnahme und Integration von neuen Mitarbeitern der am Hauptquartier beteiligten Nationen, die Planung, Leitung und Durchführung von Gemeinschaftsveranstaltungen sowie die Betreuung von Angehörigen der im Einsatz befindlichen Soldaten. Der direkte Vorgesetzte der Klägerin war Hauptmann C. . Dessen Vorgesetzter war der Personaloffizier Oberst D. . Die Klägerin war seit dem Jahr 2013 in erheblichem Umfang arbeitsunfähig. Dem lag eine psychische Erkrankung zugrunde.

Die Beklagte sprach gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 02.12.2015 und vom 19.01.2016 Kündigungen aus. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Die Beklagte berief sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf betriebliche Gründe; der Dienstposten der Klägerin sei aufgrund organisatorischer Maßnahmen entfallen. Im Februar 2016 wurde die Klägerin mit ihrem Einverständnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Vergütungszahlung freigestellt. Mit einem Urteil, das am 24.06.2016 verkündet wurde, stellte das Arbeitsgericht fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 02.12.2015 und vom 19.02.2016 nicht beendet wurde; das Arbeitsgericht verurteilte die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung ein. Später schlossen die Parteien einen Vergleich ab, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2017 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 140.000,-- Euro vorsah.

Das Terminsprotokoll über die Verkündung des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 24.06.2016 wurde den Parteien am 29.06.2016 übermittelt. Am 19.07.2016 wurde der Klägerin eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt. Bereits mit Schreiben vom 30.06.2016 ersuchte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte im Hinblick auf die am 30.06.2016 endende Freistellung der Klägerin um Mitteilung, ob die Klägerin ab dem Folgetag weiterbeschäftigt wird. Daraufhin kam es zu einem Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien, in dessen Verlauf der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärte: „Dann soll sie kommen“. Die Klägerin erschien dann am 01.07.2016, um ihre Arbeit aufzunehmen. Der Klägerin wurde ein Tisch ohne Schubladen sowie ein Sitzplatz zur Verfügung gestellt. Sie saß Rücken an Rücken mit einem Kollegen. Ein Telefonanschluss oder ein PC war für sie nicht vorhanden. Nach der Behauptung der Klägerin teilte ihr Hauptmann C. am Morgen des 01.07.2016 mit, es gebe ihren Dienstposten nicht mehr, er habe keine Arbeit für sie. Mit Schreiben vom 08.07.2016 wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin an die Beklagte und rügte, die Klägerin werde nicht arbeitsvertragsgemäß beschäftigt; sie werde nicht mit sinnhaften Aufgaben betraut. Die Beklagte wurde aufgefordert, der Klägerin bis spätestens zum 13.07.2016 einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, anderenfalls werde die Klägerin Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einleiten. Am Montag, dem 11.07.2016, erklärte Hauptmann C. gegenüber der Klägerin, er werde sie jetzt wieder eingliedern; er müsse ja dem Gericht Folge leisten und wolle sich nicht angreifbar machen. Eine Arbeitskollegin der Klägerin erläuterte ihr den Inhalt von Aktenordnern (was nach der Behauptung der Klägerin lediglich eine Minute dauerte). Am 14.07.2016 fand die Klägerin eine handschriftliche Notiz des Hauptmanns C. auf ihrem Schreibtisch vor, in der es hieß, sie solle sich Gedanken machen über ein eventuelles Fußballspiel „Väter gegen Söhne“. Die Klägerin verließ daraufhin ihren Arbeitsplatz. Sie ist seit dem 14.07.2016 arbeitsunfähig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.08.2016 ließ die Klägerin den Beklagten zur Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes auffordern. Mit ihrer Klage, die am 13.03.2018 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, hat die Klägerin zunächst die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes gefordert; später hat sie die Klage um einen Feststellungsantrag erweitert. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich ihr gegenüber aufgrund der Vorkommnisse im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016 schadensersatzpflichtig gemacht. Die Beklagte habe das Persönlichkeitsrecht und die Gesundheit der Klägerin verletzt. Die Klägerin hat hierzu – zusammengefasst – behauptet, sie sei geringschätzig behandelt worden und habe unbeschäftigt auf ihrem Arbeitsplatz verweilen müssen. Sie sei vom 01.07. bis zum 08.07.2016 gar nicht mit Arbeitsaufgaben betraut worden; sie sei auch, nachdem Hauptmann C. am 11.07.2016 eine „Wiedereingliederung“ ankündigte, weiterhin nicht ordnungsgemäß beschäftigt worden. Der Raum, in dem sie sich habe aufhalten müssen, sei zu klein für zwei Personen gewesen. Die Einrichtung eines Arbeitsplatzes mit einem funktionsfähigen PC sei für den Beklagten in weniger als einer Stunde möglich gewesen. Die Klägerin sei auch von Kollegen „geschnitten“ worden, die der Beklagte offenbar entsprechend „gebrieft“ habe. Die Klägerin hat mit der Klageschrift tagebuchartige Aufzeichnungen über die Vorkommnisse im Zeitraum vom 01.07. bis zum 07.07.2016 zu den Akten gereicht. Die Klägerin hat ferner vorgetragen, Hauptmann C. habe sie am 05.07.2016 gefragt, ob sie Oberst D. habe sprechen wollen. Als die Klägerin dies bejaht habe, habe Hauptmann C. versucht, den Oberst zu erreichen, der Oberst habe aber mitgeteilt, die Klägerin nicht sprechen zu wollen. Der Ehemann der Klägerin habe versucht, beim Oberst vorzusprechen, der Termin sei jedoch abgesagt worden. Die Klägerin hat behauptet, die Mobbingsituation im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016, nämlich die Nichtbeschäftigung der Klägerin und die ihr entgegengebrachte fehlende Wertschätzung, sei die alleinige Ursache für ihren anschließenden Zusammenbruch und die folgende Arbeitsunfähigkeit gewesen. Wegen der anhaltenden Gesundheitsstörungen seien zukünftige Schäden in Gestalt von Verdienstausfall und Minderung von Rentenleistungen zu erwarten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.8.2016 zu zahlen,

2. sowie festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem der Beklagten angelasteten Mobbing im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016 noch entstehen wird, soweit derartige Ansprüche nicht bereits durch das zu 1) verlangte Schmerzensgeld abgegolten oder auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe ihre Pflichten gegenüber der Klägerin nicht verletzt. Die Klägerin sei zu früh, nämlich 14 Tage vor der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils, zur Arbeit erschienen. Zu diesem Zeitpunkt sei man auf ihr Tätigwerden noch nicht vorbereitet gewesen. Die Beklagte hat behauptet, die Einrichtung eines Arbeitsplatzes sei kurzfristig nicht möglich gewesen, da die Arbeitsaufgaben der Klägerin umverteilt worden seien und ihr Dienstposten im Stellenplan gestrichen worden sei. Die Beklagte habe alles Erforderliche veranlasst, um dennoch einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dies habe jedoch einige Tage in Anspruch genommen, da die Tätigkeit der Klägerin in einem sicherheitsrelevanten Bereich angesiedelt sei und es sich um eine große Dienststelle handele. Mit der Freischaltung eines PC-Arbeitsplatzes seien bei der Beklagten sechs Personen befasst. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin überhaupt arbeitsfähig gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Die Beklagte habe seine Fürsorge- und Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Klägerin nicht verletzt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin schon vor Zustellung des erstinstanzlichen Urteils ihre Arbeitsleistung wieder habe aufnehmen wollen. Dass die Beklagte, der gerade wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes der Klägerin gekündigt hatte, eine Woche nach Verkündung des Urteils keine Arbeitsmöglichkeit habe zur Verfügung stellen können, sei nicht vorwerfbar.

Das Urteil des ersten Rechtszuges ist der Klägerin am 22.08.2018 zugestellt worden. Sie hat mit einem Schriftsatz, der am 12.09.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Berufung, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 22.11.2018 verlängert worden war, mit einem am 22.11.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin behauptet, für die Beklagte habe ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, um sich auf die Beschäftigung der Klägerin vorzubereiten. Angesichts der vorhandenen militärischen Infrastruktur liege ein offenkundiges Führungsversagen vor, wenn die Beklagte der Klägerin weder einen funktionsfähigen Arbeitsplatz noch sinnvolle Arbeitsaufgaben zugeteilt habe. Die Beklagte habe es unterlassen, von ihrem Direktionsrecht Gebrauch zu machen und Arbeitsaufgaben umzuverteilen. Dies wäre möglich gewesen, da die Nachfolgerin der Klägerin an einem vollständig eingerichteten Arbeitsplatz beschäftigt worden sei. Die Beklagte habe erst am 11.07.2016 für die Klägerin das förmliche Verfahren zur Einrichtung eines PC-Arbeitsplatzes eingeleitet. Es sei möglich gewesen, die Klägerin im Community Office zu beschäftigen. Dort seien sieben Mitarbeiter tätig, davon zwei Mitarbeiter halbtags. Für diese Arbeitnehmer stünden 11 Computer zur Verfügung.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Münster – 3 Ca 355/18 – vom 24.07.2018

1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.8.2016 zu zahlen,

2. sowie festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem der Beklagten angelasteten Mobbing im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016 noch entstehen wird, soweit derartige Ansprüche nicht bereits durch das zu 1) verlangte Schmerzensgeld abgegolten oder auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Es sei nicht als „Mobbing“ zu bewerten, dass die Beklagte der Klägerin am 01.07.2016 noch keinen ausgestatteten Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt habe. Die Klägerin sei dem substantiierten Vortrag des Beklagten hinsichtlich der üblichen und erforderlichen Zeit zur Einrichtung eines solchen Arbeitsplatzes nicht konkret entgegengetreten. Der Beklagte behauptet, es sei nicht möglich gewesen, der Klägerin Arbeitsaufgaben zuzuweisen, mit denen andere Beschäftigte betraut gewesen seien. Insbesondere die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen hätten dem entgegengestanden.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

I

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Die Klägerin hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche zu.

1. Die Klage mit dem Antrag zu 1) ist unbegründet.

Die Klägerin kann vom Beklagten nicht die Zahlung eines Schmerzensgeldes verlangen. Die Beklagte hat weder das Persönlichkeitsrecht noch die Gesundheit der Klägerin in einer rechtswidrigen, die Zahlung des begehrten Schmerzensgeldes auslösenden Weise beeinträchtigt.

a) Die Klägerin kann den Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes nicht auf §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB stützen.

Nach diesen Vorschriften ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der eine Vertragspflicht verletzt und dadurch das Rechtsgut der Gesundheit schädigt. Wenn die Vertragspflichtverletzung zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts führt, kann ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld bestehen. Dieser Anspruch kann sich gegen den Arbeitgeber richten, wenn er die ihn treffende vertragliche Nebenpflicht verletzt, das Persönlichkeitsrecht (BAG, Urteil vom 16.05.2007 – 8 AZR 709/06) und die Gesundheit (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 593/06) der Arbeitnehmer zu schützen. Im Streitfall sind die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch indes nicht erfüllt.

aa) Der Klägerin steht kein Schmerzensgeldanspruch unter dem Gesichtspunkt einer Persönlichkeitsrechtsverletzung wegen „Mobbings“ zu.

(1) Insoweit gelten folgende Grundsätze:

Mobbing ist kein Rechtsbegriff und erst recht keine Anspruchsgrundlage (BAG, Urteil vom 16.05.2007 – 8 AZR 886/07 m. w. N.). Der Umstand, dass der klagende Arbeitnehmer bestimmte Vorkommnisse oder die Verhaltensweisen von Vorgesetzten und Kollegen als Mobbing ansieht, hat keinen Einfluss auf die rechtliche Prüfung. Nicht alles, was als Mobbing bezeichnet wird ist von rechtlicher, d. h. insbesondere arbeitsrechtlicher und schadensrechtlicher Relevanz. Mobbing ist an sich kein rechtliches Phänomen, sondern als tatsächliche Erscheinung rechtlich zu würdigen.

Mobbing ist das systematische Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte (so BAG, Beschluss vom 15.01.1997 – 7 ABR 14/96); andere definieren Mobbing als fortgesetzte, aufeinander aufbauende oder ineinander übergreifende, der Anfeindung, Schikane oder Diskriminierung dienende Verhaltensweisen, die nach ihrer Art und ihrem Ablauf im Regelfall einer übergeordneten, von der Rechtsordnung nicht gedeckten Zielsetzung förderlich sind und jedenfalls in ihrer Gesamtheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Ehre oder die Gesundheit des Betroffenen verletzen (LAG Thüringen, Urteil vom 15.02.2001 – 5 Sa 102/2000; LAG Thüringen, Urteil vom 10.04.2001 – 5 Sa 403/2000; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.08.2001 – 6 Sa 415/01; LAG Bremen, Urteil vom 17.10.2002 – 3 Sa 78/02; LAG Hamm, Urteil vom 25.06.2002 – 18 (11) Sa 1295/01).

Nach den im Kern übereinstimmenden Definitionen hat die rechtliche Würdigung eines von der klagenden Partei als Mobbing bezeichneten Sachverhaltes daraufhin zu erfolgen, ob arbeitsrechtliche Pflichten oder ein Recht bzw. Rechtsgut iSd. §§ 823 ff. BGB verletzt wurden (dazu und zum Folgenden BAG, Urteil vom 16.05.2007 – 8 AZR 886/07, m. w. N. aus Rechtsprechung und Schrifttum). Die Würdigung, ob ein bestimmtes Gesamtverhalten als rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers oder als Gesundheitsverletzung zu qualifizieren ist, vollzieht sich jeweils im Rahmen einer sorgfältigen Einzelfallprüfung. Die Frage, ob das Gesamtverhalten als eine einheitliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts zu qualifizieren ist und ob einzelne Handlungen in der Gesamtschau einen persönlichkeitsrechtsverletzenden Charakter haben, ist auf Grund einer Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände zu beurteilen. Da das Persönlichkeitsrecht ein sog. offenes Recht ist, muss die Rechtswidrigkeit durch Abwägung der betroffenen Interessen im Einzelfall festgestellt werden. Dabei ist zunächst zu fragen, ob der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers gegenübersteht, und dann, ob das Persönlichkeitsrecht deutlich überwiegt.

Nicht jede unberechtigte Kritik, überzogene Abmahnung oder unwirksame Kündigung stellt gleichzeitig auch eine Persönlichkeitsverletzung dar, zumal ein Arbeitgeber Personalmaßnahmen grundsätzlich auch muss versuchen dürfen (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 88/07). Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn es sich um eine objektiv erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts handelt (BAG, Urteil vom 18.12.1984 - 3 AZR 389/83; BGH, Urteil vom 19.09.1961 – VI ZR 259/60). Nur bei solch ernsten Störungen darf die Zivilrechtsordnung, die es mit dem Schutz der Persönlichkeit und ihres Eigenwerts ernst nimmt, nicht darauf verzichten, auf die Verletzung mit der Zubilligung einer Genugtuung an den Betroffenen zu reagieren.

(2) Nach diesen Grundsätzen liegt keine objektiv erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts vor.

(a) Zugunsten der Klägerin kann angenommen werden, dass die Beklagte ihren Vertragspflichten nicht nachkam.

(aa) Es spricht viel dafür, dass eine Vertragspflichtverletzung vorliegt, weil die Beklagte sie im Zeitraum vom 01.07. bis zum 13.07.2016 nicht mit sinnvollen Arbeitsaufgaben beschäftigte.

Die Beklagte war zur Beschäftigung der Klägerin verpflichtet. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung (ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 10.11.1955 – 2 AZR 591/54). Im Streitfall war zwar das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 30.06.2016 beendet worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben hatte. Die Kündigung führt die ihr zukommende rechtsgestaltende Wirkung mit ihrem Zugang (zunächst) herbei; die arbeitsgerichtliche Überprüfung ist eine nachträgliche Wirksamkeitskontrolle (vgl. Schrader/Straube, RdA 2006, 98). Eine rechtskräftige Entscheidung darüber, ob die Kündigungen, die die Beklagte ausgesprochen hatte, das Arbeitsverhältnis beendeten oder ob diese Kündigungen rechtsunwirksam sind, lag am 01.07.2016 noch nicht vor. Allerdings besteht im Streitfall die Besonderheit, dass die Beklagte die Klägerin ausdrücklich aufforderte, die Arbeit ungeachtet des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungsrechtsstreits zum 01.07.2016 wieder aufzunehmen. Die Beklagte verhielte sich treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie einerseits die Klägerin zur Arbeit aufforderte, andererseits aber den Standpunkt vertreten wollte, zur Zuweisung sinnvoller Arbeitsaufgaben nicht verpflichtet zu sein.

Die Beklagte kann nicht einwenden, die Beschäftigung der Klägerin sei für sie unmöglich gewesen (§ 275 Abs. 1 BGB). Unmöglich ist die Beschäftigung, falls der Arbeitsplatz nicht (mehr) existiert (BAG, Urteil vom 13.06.1990 – 5 AZR 350/89, Urteil vom 04.09.1985 – 5 AZR 90/84). Darlegungs- und beweispflichtig für den Unmöglichkeitseinwand ist der Arbeitgeber, der sich auf diesen Einwand beruft. Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass es der Beklagten unter Einsatz zumutbarer Anstrengungen nicht möglich war, der Klägerin ab dem 01.07.2016 einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und sie zu beschäftigen. Die Beklagte hat nicht dargetan, welche Anstrengungen sie unternahm, um einen Arbeitsplatz für die Klägerin einzurichten. Insbesondere lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen, aus welchen Gründen es nicht möglich war, der Klägerin bis zum 13.07.2016 überhaupt irgendwelche Arbeitsmittel zur Verfügung zu stellen und ihr Aufgaben zuzuweisen.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Klägerin sei arbeitsunfähig gewesen. Zwar entbindet das Vorliegen einer objektiven Arbeitsunfähigkeit nicht nur den Arbeitnehmer von der Pflicht zur Arbeitsleistung, sondern auch den Arbeitgeber von der Pflicht, dem Arbeitnehmer eine Beschäftigung zuzuweisen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.08.2018 – 7 Ta 1244/18; LAG Köln, Urteil vom 12.04.2017 – 11 Sa 336/16). Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Klägerin arbeitsunfähig war. Der Beklagte hat insoweit keinen näheren Vortrag gehalten. Er hat insbesondere keine Indiztatsachen vorgetragen, aufgrund derer der Schluss auf eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gerechtfertigt wäre.

(bb) Die Beklagte muss sich diese Pflichtverletzung zurechnen lassen. Die Nichtbeschäftigung der Klägerin erfolgte mit Wissen und Wollen des Hauptmanns C. , dem zuständigen direkten Vorgesetzten der Klägerin. Der Arbeitgeber haftet dem betroffenen Arbeitnehmer gegenüber gemäß § 278 BGB für schuldhaft begangene Vertragsverletzungen durch Vorgesetzte (BAG, Urteil vom 16.05.2007 – 8 AZR 709/06).

(cc) Demgegenüber muss die Beklagte sich nicht vorhalten lassen, die Klägerin sei durch andere Arbeitnehmer geringschätzig behandelt und „geschnitten“ worden.

Die Umstände, die die Klägerin insoweit vorbringt, sind schon nicht geeignet, eine erhebliche Persönlichkeitsverletzung darzutun. Die Klägerin schildert kein feindseliges Verhalten einer ihr als „geschlossene Front“ gegenübertretenden Arbeitnehmergruppe. Vielmehr lässt sich ihrem Vorbringen entnehmen, dass sie auch Zuspruch und Unterstützung von anderen Arbeitnehmern erfuhr. Soweit die Klägerin vorbringt, sie sei teilweise nicht gegrüßt und von der Kommunikation ausgeschlossen worden, so handelt es sich um Unzuträglichkeiten, die Arbeitsleben alltäglich sind und im Streitfall angesichts der längeren Abwesenheit der Klägerin zu erwarten waren.

Jedenfalls ist das Verhalten der Arbeitnehmer der Beklagten nicht zuzurechnen. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte andere Arbeitnehmer aufforderte, sich der Klägerin gegenüber feindselig oder auch nur reserviert zu verhalten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass verantwortliche Mitarbeiter der Beklagten überhaupt Kenntnis von diesem Verhalten hatten und es billigten. Die Klägerin hat hierzu keine näheren Umstände vorgetragen.

(b) Die Nichtbeschäftigung der Klägerin ist nicht als rechtswidrige, die Pflicht zur Zahlung eines Schmerzensgeldes auslösende, Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts anzusehen.

Das ergibt sich aufgrund der erforderlichen Güter- und Interessenabwägung im Einzelfall. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die grundlose Weigerung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen, jedenfalls dann eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts darstellt, wenn sie über einen nicht unerheblichen Zeitraum erfolgt. Denn die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen, besteht gerade um dessen Persönlichkeitsrecht willen. Die Würde des Arbeitnehmers und die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit wird beeinträchtigt, wenn ihm keine Gelegenheit gegeben wird, die ihm obliegenden Arbeitsaufgaben zu erfüllen, denn es wird allgemein als verächtlich anzusehen, Lohn in Empfang zu nehmen, der nicht durch entsprechende Leistungen verdient ist (BAG, Urteil vom 10.11.1955 – 2 AZR 591/54).

(aa) Aus der Dauer der Nichtbeschäftigung folgt noch nicht, dass objektiv eine erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts vorliegt.

Die Klägerin wurde lediglich in einem Zeitraum von neun Arbeitstagen nicht beschäftigt. Es kann offenbleiben, ob es für einen Arbeitnehmer generell zumutbar ist, im Zeitraum von etwa zwei Wochen beschäftigungslos am Arbeitsplatz zu verweilen und wann bei einer Verletzung der Beschäftigungspflicht generell die Schwelle für eine rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung, die Schmerzensgeldansprüche auslöst, überschritten ist.

Im Streitfall ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung mit einer lediglich eintägigen Ankündigungsfrist verlangte. Sie ließ die Beklagte über ihren Prozessbevollmächtigten am 30.06.2016 auffordern, sie ab dem 01.07.2016 weiter zu beschäftigen. Dass es im Hinblick auf die Zuweisung von Arbeitsaufgaben und die Einrichtung eines Arbeitsplatzes bei einer so kurzen Ankündigungsfrist zu gewissen Schwierigkeiten kommt, auch wenn die Beklagte sich dem Weiterbeschäftigungsverlangen sogleich beugt, musste der Klägerin klar sein. Das erklärt zwar nicht, warum es der Beklagten über einen Zeitraum von neun Arbeitstagen nicht gelang, Arbeitsaufgaben für die Klägerin zu finden, relativiert aber den Zeitraum der Nichtbeschäftigung zumindest. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte die Kündigung auf betriebliche Gründe gestützt hat. Sie musste damit rechnen, dass die behaupteten Kündigungsgründe entwertet werden, falls er eine Weiterbeschäftigung der Klägerin kurzerhand ermöglicht.

Hinzu kommt, dass hinsichtlich der zukünftigen Dauer der Nichtbeschäftigung eine negative Prognose zu Lasten der Beklagten nicht aufgestellt werden kann. Nachdem die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 08.07.2016 rügte, sie werde nicht vertragsgemäß beschäftigt, reagierte die Beklagte am nächsten Arbeitstag, dem 11.07.2016 (Montag). Hauptmann C. , der Vorgesetzte der Klägerin, erklärte, sie nun „eingliedern“ zu wollen, und veranlasste immerhin, dass der Klägerin Inhalte von Aktenordnern erklärt wurden. Auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin leitete der Beklagte am 11.07.2016 das förmliche Verfahren zur Beschaffung eines PC`s mit Zugang für die Klägerin ein. Schließlich übertrug der Vorgesetzte der Klägerin ihr am 14.07.2016 eine angemessene, vertragsgerechte und sinnvolle Arbeitsaufgabe: Die Klägerin sollte ein Fußballspiel organisieren. Es entsprach den bisherigen vertraglichen Aufgaben der Klägerin, eine solche Gemeinschaftsveranstaltung durchzuführen. Etwas anderes hat auch die Klägerin nicht vorgetragen. Die Klägerin führte allerdings diese Arbeitsaufgabe nicht aus, sondern verließ den Arbeitsplatz und wurde arbeitsunfähig krankgeschrieben.

(bb) Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die fehlende Zuweisung von Arbeitsaufgaben jedenfalls bis zum anwaltlichem Schreiben vom 08.07.2016 duldend hinnahm, ohne nachhaltig Beschwerde zu führen oder sich der Situation zu entziehen.

Im Hinblick auf Schadensersatzansprüche vor dem Hintergrund von Mobbinghandlungen ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich der Möglichkeit hat, sich gegen unrechtmäßige Arbeitsanweisungen tatsächlich und rechtlich zur Wehr zu setzen; es ist zu prüfen, ob es dem Arbeitnehmer zumutbar war, sich beim Arbeitgeber über Mobbinghandlungen zu beschweren und entsprechende Abhilfe zu fordern (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28.03.2006 – 5 Sa 595/05). Die Klägerin versuchte lediglich einmal am Morgen des 05.07.2016, Oberst D. zu erreichen. Sie kontaktierte ihn nicht selbst, sondern ließ Hauptmann C. anrufen. Nachdem Oberst D. ein Gespräch ablehnte, ließ die Klägerin es dabei bewenden. Sie erkundigte sich nicht, aus welchem Grund Oberst D. ein Gespräch nicht führen wollte, ob ein (Telefon-) Gespräch gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt möglich sei, und ob Oberst D. die Nichtbeschäftigung der Klägerin billigte. Ihren Vorgesetzten Hauptmann C. , ersuchte die Klägerin nicht um die Zuweisung konkreter Arbeitsaufgaben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin Arbeitskollegen ansprach und nachfragte, ob sie ihnen zur Hand gehen könnte.

Die Klägerin versuchte nicht, sich der Situation zu entziehen, obgleich sie dies gefahrlos hätte tun können. Die Klägerin war nicht vertraglich verpflichtet, ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien war aufgrund beklagtenseitiger Kündigung mit Ablauf des 30.06.2016 beendet worden. Eine neue vertragliche Vereinbarung über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses (befristet oder auflösend bedingt bis zu einer Entscheidung im Kündigungsschutzprozess als sogenannte Prozessbeschäftigung) trafen die Parteien nicht. Im Telefongespräch, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 30.06.2016 führte, erklärte sich die Beklagtenseite lediglich bereit, die Klägerin faktisch zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zu beschäftigen. Das faktische Weiterbeschäftigungsverhältnis ist vom vertraglichen Arbeitsverhältnis zu unterscheiden. Die Entgeltansprüche des Arbeitnehmers richten sich nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften, Entgeltersatzansprüche für die Zeiten nicht geleisteter Arbeit scheiden grundsätzlich aus (BAG, Urteil vom 12.02.1992 – 5 AZR 597/90, Urteil vom 10.03.1987 – 8 AZR 146/84). Zwar ist der Arbeitgeber nach einem stattgebenden Urteil im Kündigungsrechtsstreit grundsätzlich verpflichtet, den Arbeitnehmer bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen; allerdings darf die Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer nicht aufgezwungen werden (BAG, Urteil vom 27.02.1985 – GS 1/84). Dem Arbeitnehmer entstehen keine Rechtsnachteile, wenn er darauf verzichtet, seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchzusetzen (Bengelsdorf, SAE 1992, 362; Pallasch, BB 1993, 2231). Von der Möglichkeit, die Situation der – nach den Angaben der Klägerin für sie gesundheitlich belastenden – Nichtbeschäftigung zu beenden, machte die Klägerin bis zum 14.07.2016 keinen Gebrauch. Ein nachvollziehbarer Grund dafür ist nicht erkennbar.

bb) Die Beklagte verletzte auch nicht rechtswidrig ihre Pflicht zum Schutz der Gesundheit der Klägerin.

Die Gesundheit der Klägerin wurde nicht durch einen unmittelbaren Eingriff (z. B. durch eine Misshandlung oder Körperverletzung) verletzt. Die Klägerin beruft sich vielmehr darauf, dass es aufgrund der Behandlung, die sie im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016 durch die Beklagte erfuhr, zu einer Persönlichkeitsrechtsverletzung und insoweit zu einem mittelbaren Eingriff in ihre Gesundheit kam. Ob die Beklagte ihre Schutzpflichten im Hinblick auf das Rechtsgut der Gesundheit rechtswidrig verletzte, muss sich daher zur Vermeidung widersprüchlicher Bewertungen nach der Frage richten, ob ein rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht vorliegt (vgl. zur mittelbaren Hervorrufung psychischer Störungen durch den Eingriff in andere Rechtsgüter: Wilhelmi, in: Erman, 15. Aufl. 2017, § 823 BGB Rdnr. 20 f.). An einem rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin fehlt es jedoch. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II 1 a aa (2) der Entscheidungsgründe verwiesen.

b) Schadensersatzansprüche der Klägerin folgen nicht aus § 823 Abs. 1 BGB.

Im Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin liegt kein rechtswidriger Eingriff vor. Das gleiche gilt im Hinblick auf das Rechtsgut der Gesundheit. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter II 1 a und b der Entscheidungsgründe Bezug genommen werden.

c) Ein Anspruch aus § 826 BGB scheidet aus, da eine sittenwidrige Schädigung nicht vorliegt.

d) Auch aus § 831 BGB kann die Klägerin in Ermangelung einer rechtswidrigen Verletzungshandlung keine Ansprüche herleiten.

2. Die Klage mit dem Antrag zu 2) ist zulässig, aber unbegründet.

a) Die Klage ist zulässig.

aa) Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Zwar ist Mobbing kein Rechtsbegriff. Der Begriff ist überdies in seinen Einzelheiten unklar. Jedoch gibt der Antrag den Zeitraum der (vermeintlichen) Mobbinghandlungen wieder (01.07. bis 14.07.2016). Im Hinblick auf diesen Zeitraum vertritt die Klägerin die Auffassung, der Beklagte habe sie (insbesondere, indem er ihr keine Arbeit zuwies) an der Gesundheit geschädigt und ihr Persönlichkeitsrecht verletzt. Vor diesem Hintergrund ist der Antrag dahin auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung zur Schadensersatzverpflichtung des Beklagten aufgrund der Verletzung der Gesundheit und des Persönlichkeitsrechts im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016 begehrt. Ein solcher Antrag ist zulässig (BAG, Urteil vom 16.05.2007 – 8 AZR 709/06).

bb) Es kann offen bleiben, ob die Klägerin das notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) besitzt.

Fehlt das Feststellungsinteresse, ist zwar die Klage unzulässig. Wenn die Klage jedoch bereits in der Sache abweisungsreif ist, wäre eine bloße Prozessabweisung sinnwidrig (BAG, Urteil vom 12.02.2003 – 10 AZR 299/02; Greger, in: Zöller, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO Rdnr. 7 m.w.N.). Für die Abweisung einer Feststellungsklage ist ein Feststellungsinteresse jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn auch die in Betracht kommende Leistungsklage abzuweisen wäre (BAG, Urteil vom 07.11.1995 – 3 AZR 959/94).

b) Hier wäre auch eine Leistungsklage in der Sache insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte ist zum Schadensersatz nicht verpflichtet. Sie hat, wie bereits ausgeführt wurde, weder das Persönlichkeitsrecht noch die Gesundheit der Klägerin durch Handlungen im Zeitraum vom 01.07. bis zum 14.07.2016 verletzt.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.