Landesarbeitsgericht Hamm, 9. Kammer — 9 Sa 761/20

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie einen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung sowie Entschädigung.

Der am 26.07.1974 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.09.1991 bei der Beklagten zuletzt als Hauer unter Tage auf dem A in B beschäftigt. Er war eingruppiert in Lohngruppe 11 des Manteltarifvertrags für Arbeitnehmer des Rheinisch-Westfälischen Steinkohlenbergbaus und erhielt ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.152,74 €.

Die Beklagte war unter anderem im Bereich des Steinkohlenbergbaus tätig. Durch das Gesetz zur Finanzierung der Beendigung des subventionierten Steinkohlenbergbaus zum Jahr 2018 (SteinkohleFinG) vom 20.12.2007 wurde der Ausstieg aus der subventionierten Förderung der Steinkohle in Deutschland geregelt. Gemäß § 1 Abs. 2 d) SteinkohleFinG dient das Gesetz der Finanzierung des sozialverträglichen Anpassungsprozesses für ältere Arbeitnehmer. § 5 Abs. 1 SteinkohleFinG sieht vor, unter Tage beschäftigten Arbeitnehmern, die wegen Stilllegung oder Rationalisierung ihren Arbeitsplatz verlieren, unter bestimmten Voraussetzungen für längstens fünf Jahre Anpassungsgeld (im Folgenden: APG) als Überbrückungshilfe bis zum Beginn einer Altersrente aus der knappschaftlichen Rentenversicherung zu gewähren. Näheres ist in hierzu ergangenen Richtlinien geregelt. In einer Rahmenvereinbarung vom 14.08.2007 verpflichteten sich der Bund, die Länder Nordrhein-Westfalen und Saarland sowie die Beklagte hinsichtlich weiterer Finanzierungen und verlängerten unter Ziffer 6 die Geltung der Richtlinien zum APG bis zum 31.12.2022. Eine weitere Sonderregelung für den Steinkohlenbergbau sieht in § 111 Abs. 5 SGB III vor, dass Arbeitnehmer vor der Inanspruchnahme des APG Anspruch auf Transferkurzarbeitergeld haben. Die Berechtigung zum Bezug von APG ist neben weiteren Kriterien nur für solche Beschäftigte erreichbar, die als über Tage Beschäftigte bis zum Ablauf des 31.12.1964 oder als unter Tage Beschäftigte bis zum Ablauf des 31.12.1972 geboren wurden.

In einer Mitteilung an die Europäische Kommission vom 11.03.2011 übermittelte die Bundesregierung einen Stilllegungsplan für den Auslauf des subventionierten Steinkohlebergbaus zum Ende 2018.

Der Prozess des Ausstiegs wurde bei der Beklagten durch tarifvertragliche Regelungen sowie ergänzende Interessenausgleichsvereinbarungen begleitet. Im Gesamtinteressenausgleich vom 06.03.2012 wurden mit Blick auf die geplanten Zeitpunkte der Stilllegung der drei C (31.12.2012), D (Ende 2015) und A (Ende 2018) Regelungen zur Vermeidung von weiterem Personalzuwachs, zum Auslaufen von Befristungen und zur Einrichtung eines Mitarbeiterentwicklungscenters (M.E.C.) getroffen. Das M.E.C. hatte die Aufgabe, nicht-APG-berechtigte Arbeitnehmer schnellstmöglich in anderweitige Arbeitsplätze zu vermitteln.

Nachdem der Tarifvertrag, der Grundlage für die Einrichtung des M.E.C. war, wegen rechtlicher Bedenken aufgehoben worden war, schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat unter dem 30.04.2015 einen Gesamtinteressenausgleich NEU. Die „Ausgangssituation“ und die „Unternehmerische Maßnahme“ werden dort unter den Ziffern 2 und 3 auszugsweise wie folgt beschrieben:

„2 Ausgangssituation

(…) Der Aufsichtsrat der E Aktiengesellschaft hat auf der Grundlage einer belastbaren Finanzierungsregelung einem Gesamtkonzept zugestimmt, dass die vorgegebene Entscheidung der endgültigen Stilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus in den nächsten Jahren sukzessive umsetzt. Dieses Konzept für die endgültige Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus sieht dementsprechend die notwendigen, sukzessive vorzunehmenden Stilllegungen bzw. Teilstilllegung von Bergwerken bis zur vollständigen Stilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum 31.12.2018, die Nachlaufphase bis längstens 31.12.2021 zur Erledigung aller Restarbeiten und die Organisation der Ewigkeitsarbeiten vor.

3 Unternehmerische Maßnahme

Die Entscheidung, den subventionierten deutschen Steinkohlenbergbau bis zum Ende des Jahres 2018 zu beenden, erfordert die geordnete Stilllegung der derzeit von der E Aktiengesellschaft noch betriebenen zwei Bergwerke sowie der für Planung, Steuerung und Betreuung der Produktion zuständigen Einheiten des Zentralbereichs und der Servicebereiche. Auf Basis der derzeitigen Plandaten ist folgender Zeitplan für bevorstehende Stilllegungen beabsichtigt:

D: Stilllegung zum 31.12.2015

A: Ende 2018.

Der Zentralbereich und die Servicebereiche werden – entsprechend dem Grundsatz, wonach der Bergbaubereich als Bergwerk mit mehreren Produktionsstandorten zu führen ist – den Prozess der Gesamtstilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus unter optimaler Bündelung aller finanziellen, technischen und personellen Ressourcen begleiten. Die infolge des laufenden Stilllegungsprozesses der Produktion auch in diesen Bereichen entstehenden Personalüberhänge werden in Relation zur laufenden Veränderung der produktiven wie der administrativen Prozesse abgebaut.“

Unter Ziffer 4 wird klargestellt, dass Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte der lokalen Betriebsräte bei solchen Maßnahmen, die nicht vom Inhalt des Gesamtinteressenausgleichs NEU erfasst sind, unberührt bleiben. Dies gilt danach auch für Anhörungsverfahren nach §§ 99, 102 BetrVG und Beteiligungsrechte nach § 111 BetrVG, § 17 KSchG. Neben Regelungen zur Nicht-Übernahme von Auszubildenden und zur Beendigung befristeter Arbeitsverträge enthält der Gesamtinteressenausgleich unter Ziffer 5 einen Verweis auf einen Gesamtsozialplan NEU der u.a. Abfindungsleistungen für betriebsbedingt gekündigte Arbeitnehmer vorsieht. Unter Ziffer 6 wird vereinbart, bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse Gespräche über eine Anpassung des Gesamtinteressenausgleichs aufzunehmen.

Auf der Grundlage eines Tarifvertrags über Arbeitnehmervertretungsstrukturen bei der F AG und der G GmbH wurden ab dem 01.03.2018 bei der Beklagten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG abweichende Betriebsstrukturen bestimmt. Danach bestand neben dem so genannten Betrieb H, dem Betrieb Servicebereich Belegschaft und dem Betrieb A der so genannte Betrieb Servicebereich Technik- und Logistikdienste (im Folgenden: Betrieb BT). Mit Blick auf die durch § 111 Abs. 5 SGB III geschaffene Regelung zum Bezug von Kurzarbeitergeld vor dem Wechsel in das APG richtete die Beklagte zudem eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit, die „Anlage 98“, ein. In diese sollten Arbeitnehmer vor ihrer Kündigung in das APG verlegt werden. Für eine andere Gruppe von Arbeitnehmern wurde der Geschäftsbereich „4 S“ geschaffen. Hierhin sollten APG-berechtigte Arbeitnehmer versetzt werden, die noch in erheblichem Umfang Zeitguthaben abzubauen hatten, bevor sie Transferkurzarbeitergeld beziehen konnten. Der Betrieb BT war für alle Personaldienstleistungen im Unternehmen, u.a. für die Administration der o.g. Maßnahmen, für technische und logistische Dienstleistungen (z.B. Facility Management) sowie für die Durchführung der so genannten ewigen Grubenwasserhaltung der nicht mehr aktiven Bergwerke zuständig.

Ab dem 19.01.2018 tagte bei der Beklagten monatlich ein so genannter Verlegeausschuss, dessen Mitglieder u.a. die Personaldirektoren des A und des Bereichs Technik- und Logistikdienste sowie die Vorsitzenden der beiden Betriebsräte waren und der die Steuerung der Verlegeströme der APG-berechtigten Arbeitnehmer vom Bergwerk in andere Unternehmensbereiche vornahm. Die Aufgabe des Verlegeausschusses bestand darin, die absehbar notwendig werdenden Verlegungen der APG-berechtigten Arbeitnehmer aus bisherigen Beschäftigungen in andere Bereiche zu prüfen und sie vorzubereiten.

Das A stellte im September 2018 als letztes Steinkohlenbergwerk in der Bundesrepublik Deutschland die Förderung von Steinkohle ein. Im Anschluss fanden dort Aufräumarbeiten statt, in der Fachsprache des Bergbaus „Rauben“ genannt. Zu diesen Nacharbeiten, die nach dem Vortrag der Beklagten am 31.12.2019 abgeschlossen wurden, zählten u.a. das Verfüllen eines Teils der Schächte sowie das Räumen von Außenflächen und Räumen.

Im Anschluss an die Nacharbeiten ist die Beklagte zur Grundwassersicherung verpflichtet. Das aufsteigende Grubenwasser ist zu diesem Zweck aus den diversen geschlossenen Bergwerken abzupumpen (Wasserhaltung). Im A wurde die Wasserhaltung während des aktiven Betriebes durch das Bergwerk selbst durchgeführt. Ab dem Ende der Nacharbeiten bedurfte es keiner solchen operativen Wasserhaltung mehr. Da nunmehr kein aktives Bergwerk mehr geschützt werden musste, konnte ab diesem Zeitpunkt der Wasserspiegel kontrolliert ansteigen. Die Wasserhaltung stillgelegter Bergwerke oblag dem Betrieb BT. Ab dem 01.01.2020 besteht bei der Beklagten ein so genannter Betrieb Wasserhaltung, der aus dem Betrieb BT hervorgegangen ist und dem nunmehr die Sicherung der Grubenwasserhaltung aller Betriebe obliegt. Die ewige Wasserhaltung soll nach Erteilung der entsprechenden wasserrechtlichen Genehmigung auf der Grundlage eines neuen Wasserhaltungskonzeptes erfolgen. Dieses sieht statt aktuell acht Wasserhaltungen im Ruhrgebiet nur noch sechs Wasserhaltungen vor. Bis zur Genehmigung des (Gesamt-)Konzeptes – hierzu ist es nach dem Vortrag der Beklagten bis heute nicht gekommen - werden zwei Schächte offengehalten, die den Zugang zur Wahrung von Sicherungspflichten ermöglichen. Per 01.01.2020 wurde zudem u.a. die vormalige Betriebsdirektion Dienstleistung aus dem Betrieb BT abgespalten. Sie bildet nun den eigenständigen „Betrieb Servicebereich Rückzug“.

Zur Umsetzung der geplanten Schließung des A schlossen der örtliche Betriebsrat und die Beklagte am 29.01.2019 eine Betriebsvereinbarung Freiwilligenprogramm 2019 für das A sowie einen Interessenausgleich Stilllegung A. In dem Interessenausgleich, der ausweislich seines Vorspanns „in Ergänzung des Gesamtsinteressenausgleichs NEU vom 30.04.2015“ abgeschlossen wurde, hielten die Betriebsparteien unter Ziffer 3.1 fest, dass das Bergwerk zum 31.12.2018 stillgelegt werde und dass die Nacharbeiten inklusive der Vorarbeiten für die späteren Ewigkeitsarbeiten noch bis zum 31.12.2019 andauern sollten.

Ziffer 3.3 („Vorgehensweise“) des Interessenausgleichs regelt hierzu:

„Die Einzelheiten (insbesondere die Kündigungs- und Beendigungstermine) der sich infolge des notwendigen sukzessiven Rückbaus ergebenden Personalanpassung ergeben sich aus der Stilllegungs- und Nachlaufphasenplanung, die die Betriebsparteien intensiv erörtert haben. Eine Liste aller Arbeitnehmer des Betriebes – inklusive der leitenden Angestellten – ist diesem Interessenausgleich als Anlage 1 beigefügt.

Die Arbeitnehmer, die nach derzeitigem Kenntnisstand APG-berechtigt sind und eine Kündigung ins APG erhalten sollen, sind in der als Anlage 2 beigefügten Liste (Kündigungsliste ins APG) zusammengefasst. Die Arbeitnehmer, die mangels APG-Berechtigung in den Arbeitsmarkt gekündigt werden müssen, sind in der als Anlage 3 beigefügten Liste (Kündigungsliste in den Arbeitsmarkt) zusammengefasst. In der Anlage 4 sind die Arbeitnehmer erfasst, die derzeit gerichtlich geltend machen, dass ihr Arbeitsverhältnis wegen Unwirksamkeit einer vereinbarten Befristung fortbesteht.“

Unter Ziffer 4 (Rechte des Betriebsrats) ist geregelt:

„Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gem. § 102 ff. BetrVG bleiben unberührt. Mit Abschluss dieses Interessenausgleichs ist auch das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG, dessen ordnungsgemäße Durchführung der Betriebsrat hiermit bestätigt, abgeschlossen. Dieser Interessenausgleich ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG.“

Die „Liste der Arbeitnehmer“ in Anlage 1 zum Interessenausgleich enthält insgesamt 1.130 Namen, darunter auch den des Klägers. Die „Kündigungsliste ins APG“ in Anlage 2 umfasst 395 Namen. Auf der „Kündigungsliste in den Arbeitsmarkt“ in Anlage 3 sind 260 Namen verzeichnet, darunter auch der des Klägers. Die „Liste Befristungskläger“ in Anlage 4 umfasst sieben Namen. Insgesamt 475 Arbeitnehmer der Anlage 1 finden sich also nicht in den Listen der zu kündigenden Arbeitnehmer.

Der Kläger gehört zu denjenigen Arbeitnehmern, die aufgrund ihres Alters und der Dauer ihrer Tätigkeit im Bergbau keine Bezugsberechtigung für APG-Leistungen haben und auch nicht mehr erwerben können.

Laut Bestätigung der Agentur für Arbeit I ging bei ihr am 11.03.2019 eine Massenentlassungsanzeige selben Datums ein, in der die Beklagte mitteilte, dass von insgesamt 1032 im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern 391 „APG-Berechtigte“, 254 „Nicht-APG-Berechtigte“ sowie fünf „Entfristungskläger“ entlassen werden sollten. Sie fügte den Interessenausgleich vom 29.01.2019 bei und teilte mit, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 KSchG ersetze.

Mit Schreiben vom 10.04.2019 hörte die Beklagte den Betriebsrat zum Ausspruch der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Ausweislich der Betriebsratsanhörung machten 41 Nicht-APG-Berechtigte von dem Freiwilligenprogramm Gebrauch und wechselte ein Nicht-APG-Berechtigter in die Transfergesellschaft, so dass 213 Nicht-APG-Berechtigten zum 31.12.2019 gekündigt werden sollte. Der Betriebsrat teilte am 16.04.2019 mit, keine Einwände zu erheben.

Mit Schreiben vom 03.06.2019, welches dem Kläger am 07.06.2019 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 31.12.2019. Mit seiner am 26.06.2019 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt.

Er hat gerügt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt und der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß vor deren Ausspruch angehört worden. Es sei schon kein wirksamer Interessenausgleich zustande gekommen. Durch die Befragung von Arbeitnehmern habe sich herausgestellt, dass der Betriebsrat über die Namensliste keinen wirksamen Beschluss gefasst habe. Überdies sei für den Abschluss des Interessenausgleichs nicht der Betriebsrat, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Der Interessenausgleich vom 29.01.2019 erfülle schließlich nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG, da er auf die anliegenden Kündigungslisten keinen Bezug nehme bzw. sie nicht als Namensliste bezeichne.

Eine ordnungsgemäße Konsultation des zuständigen Betriebsratsgremiums gemäß § 17 Abs. 2 KSchG habe nicht stattgefunden, für das Konsultationsverfahren sei der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen.

Es liege keine Betriebsschließung vor. An dem Standort bleibe eine ganze Reihe von Mitarbeitern tätig. Das Bergwerk werde nicht nur „ausgeraubt“, vielmehr seien auch Vorarbeiten für die Wasserhaltung zu erledigen. Der bisherige Betrieb oder Betriebsteil A werde spätestens zum 31.12.2019 in den Betrieb BT eingegliedert. Die Schächte A 1 und 2 müssten auf unbestimmte Dauer offengehalten werden. Es gebe Arbeitskräftebedarf u.a. im Altbergbau beim Sichern und Öffnen von Tagesöffnungen und der Befahrung von alten Schächten. Aus der Massenentlassungsanzeige ergebe sich, dass insgesamt 382 Mitarbeitern nicht gekündigt worden sei.

Die gebotene Sozialauswahl sei unterlassen worden. Die Trennung zwischen den einzelnen Bergwerken spiele in der Realität keine Rolle. Die Bergarbeiter seien immer von einer Zeche auf die andere versetzt worden. Im Zusammenhang mit dem Gesamtinteressenausgleich NEU seien umfassende Personalverschiebungen erfolgt, so dass auf A nur die zu kündigenden Arbeitnehmer verblieben seien. Kurz vor der Kündigung sein 267 Arbeitnehmer verlegt worden. Es sei zu umfangreichen Versetzungen in den Betrieb BT gekommen, um die Sozialauswahl zu unterlaufen.

Die Kündigung verstoße zudem gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Es gehöre zur Gründungszusage der Beklagten aus dem Jahr 1968, dass im deutschen Steinkohlenbergbau niemand ins „Bergfreie“ falle, also eine betriebsbedingte Kündigung erhalte. Unter Hinweis auf eine Vielzahl von Veröffentlichungen hat der Kläger gemeint, diverse Erklärungen hätten von der Belegschaft als Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen verstanden werden müssen. Zudem sei ihm weder die Betriebsvereinbarung Freiwilligenprogramm 2019 bekannt gemacht, noch ein Wechsel in die Transfergesellschaft angeboten worden.

Schließlich verstoße die Kündigung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die Beklagte habe gezielt den weit überwiegenden Teil der nicht-APG-Berechtigten auf A belassen, um diesen Mitarbeitern sodann zu kündigen.

Diejenigen Arbeitnehmer, die noch für den Bezug von Anpassungsgeld berechtigt werden könnten, seien zur Erhaltung dieser Möglichkeit in andere Betriebe versetzt worden. Dagegen habe die Beklagte nur den Arbeitnehmer die Kündigung erklärt, welche die Berechtigung für den Bezug von Anpassungsgeld nicht bereits hätten oder nicht mehr hätten erwerben können, nämlich denjenigen, die bei Tätigkeit unter Tage nach dem 31.12.1972 oder bei Tätigkeit über Tage nach dem 31.12.1964 geboren wurden. Hierin liege eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters. Da die Beklagte den mit Anwaltsschreiben geltend gemachten Entschädigungsanspruch zurückgewiesen habe, sei innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist Klage erhoben worden. Die Höhe der geltend gemachten Entschädigung sei in Anbetracht der Gesamtumstände angemessen, da die Beklagte ihr Versprechen, kein Bergmann werde ins Bergfreie fallen, gebrochen habe. Es gelte, eine abschreckende Wirkung zu erzielen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund ordentlicher Kündigung der Beklagten vom 03.06.2019 mit Wirkung zum 31.12.2019 aufgelöst worden ist,

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Arbeiter mit Tätigkeiten entsprechend der Lohngruppe 11 des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer des rheinisch-westfälischen Steinkohlenbergbaus in Verbindung mit der Anlage 4 zum Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer des rheinisch-westfälischen Steinkohlenbergbaus weiter zu beschäftigen,

3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.01.2020 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen dem Kläger und der Beklagten bestanden, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer anzunehmen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 50.000,00 € netto nebst Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Abweisungsantrag bezüglich der Kündigung, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, die 5.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum 31.12.2019 aufzulösen

Die Beklagte hat sich auf die endgültige Stilllegung des Steinkohlenbergbaus mit der Schließung der A und den damit verbundenen Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers berufen. Sie hat behauptet, nach Beendigung des Steinkohlenbergbaus im September 2018 seien nur noch bis zum Ende des Jahres 2019 die auf dem Bergwerk befindlichen Maschinen, Kabel etc. geräumt und der Betrieb zum Jahresende endgültig eingestellt worden. Aus Gründen der Gefahrenabwehr würden die Schächte A 1 und 2 noch offen gehalten. Die Sicherungsarbeiten würden ab dem 01.01.2020 durch den Betrieb BT übernommen. Dieser Betrieb sichere alle Grubengelände der stillgelegten Bergwerke und erledige die nach Genehmigung der Wasserhaltung unbefristet anstehenden Grundwassersicherungsmaßnahmen, die ab 2020 der nunmehrigen Betriebsdirektion Wasserhaltung zugeordnet seien. Bereits zuvor sei der Betrieb BT für die Wahrnehmung der ewigen Wasserhaltung der stillgelegten Bereiche zuständig gewesen. Mit der Stilllegung der A sei ein Endpunkt erreicht, der ein neues Wasserhaltungskonzept ermögliche.

Wegen des mit dem zuständigen Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleichs mit Namensliste obliege es dem Kläger, die Vermutung dringender betrieblicher Erfordernisse zu widerlegen. Dieses sei ihm nicht gelungen.

In den noch verbleibenden Betrieben seien keine freien Arbeitsplätze vorhanden, auf denen der Kläger unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse weiter beschäftigt werden könne. Soweit sie nach dem 31.12.2019 Leiharbeitnehmer einsetze, handele es sich um Spezialisten. Mit dem pauschalen Verweis auf Arbeitnehmer, die im Jahr 2018 in den Betrieb BT versetzt worden seien, könne der Kläger nicht die Unwirksamkeit der Kündigung begründen. Zum einen seien diese Versetzungen ein halbes Jahr früher und damit nicht „uno actu“ mit der Kündigung erfolgt. Zum anderen erkläre der Kläger nicht konkret, wessen Aufgaben er selbst erfüllen könne. Eine Sozialauswahl sei nicht erforderlich gewesen.

Der Betriebsrat sei mit Schreiben vom 16.04.2019 zu der Kündigung angehört worden. Nach Abschluss eines ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens habe sie die erforderliche Massenentlassungsanzeige erstattet.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Bestandsschutzantrages stattgegeben und die Klage im Übrigen sowie den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Urteil ist der Beklagten am 02.06.2020 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 23.06.2020 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.09.2020 - am 24.09.2020 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Die Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt vor, sie sei aufgrund der Vereinbarungen mit der öffentlichen Hand faktisch verpflichtet, alle Arbeitnehmer, welche die Voraussetzungen für den Bezug von APG bis zum 31.12.2022 erfüllen könnten, in die Anpassung zu führen. Ein konkreter Schutz gegen betriebsbedingte Kündigungen existiere seit der Aufhebung des zugrundeliegenden Tarifvertrags im Jahr 2015 nicht mehr. Bei der immer wieder gewählten Formulierung, es solle keiner „ins Bergfreie fallen“, sei es um die sozialverträgliche Anpassung, jedoch nicht um einen Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen gegangen.

Die Beklagte meint, sowohl für die Verhandlungen über einen Interessenausgleich als auch für das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG sei der örtliche Betriebsrat zuständig gewesen. Der Interessenausgleich mit dem Betriebsrat des Bergwerks Prosper-Haniel enthalte ausschließlich auf den einzelnen Betrieb bezogene Regelungen. Es habe kein unternehmenseinheitliches Konzept zur Stilllegung und Auflösung des A bestanden. Die in der Vergangenheit abgeschlossenen Gesamtinteressenausgleiche hätten im Hinblick auf die Stilllegung von A lediglich den damaligen Planungsstand wiedergegeben. Danach wären, wie sich auch aus Ziffer 4 des Gesamtinteressenausgleichs NEU ergebe, noch konkrete Regelungen durch die jeweiligen örtlichen Betriebsräten zu treffen gewesen. Eine Kompetenz des Gesamtbetriebsrats könne sich überdies nur für Betriebe ergeben, in denen jeweils die Grenze zur Betriebsänderung überschritten sei.

Wechselwirkungen der Stilllegung mit anderen Betrieben seien nicht ersichtlich. Eine Betriebsänderung in anderen Betrieben liege auch nicht wegen der Verlegung von Mitarbeitern vor. Verlegungen lösten nur Beteiligungsrechte nach § 99 BetrVG aus. Zwar habe sich durch die Schließung des A auch die Aufgabenstellung des Betriebs BT dahingehend geändert, dass nun kein aktives Bergwerk mehr geschützt, sondern auch dort die Grubenwasserhaltung eines stillgelegten Bergwerks übernommen werden müsse. Auch habe der Betrieb BT die Aufgabe übernommen, die verbliebenen zwei offenen Schächte (A 1 und 2) zu verfüllen und die Gefahrenabwehr sicherzustellen. Hierdurch sei aber weder der bisherige Zweck des Betriebs BT noch dessen Betriebsorganisation berührt worden. Bei unveränderter Aufgabe sei lediglich ein weiteres Grubengelände hinzugekommen. Der Betriebszweck des A selbst sei demgegenüber mit dem Abschluss der Nach- und Aufräumarbeiten zum 31.12.2019 beendet gewesen. Dort seien keine Arbeitnehmer verblieben. Es seien keine Aufgaben an den Betrieb BT übergeben worden, vielmehr nehme dieser nur weiterhin für alle stillgelegten Bergwerke Ewigkeitsaufgaben wahr.

Der Interessenausgleich nebst Namensliste sei daher mit dem zuständigen Gremium vereinbart worden, weshalb die Kündigung nur am Maßstab des § 1 Abs. 5 KSchG zu messen sei. Die Ausführungen des Klägers zum Zustandekommen des Interessenausgleichs seien falsch. Am 25.01.2019 seien dem Betriebsrat 19 Ordner mit allen Unterlagen, insbesondere auch den Listen (Anlagen 1 bis 4 zum Interessenausgleich) zur Verfügung gestellt worden. In der Sitzung am 29.01.2019 seien die Vertreter der Arbeitgeberseite bei der Beschlussfassung über den Interessenausgleich nicht mehr anwesend gewesen.

Dass sich in der Anlage 1 Arbeitnehmer befänden, die in den Listen der Anlagen 2 bis 4 nicht auftauchten, habe mit den ständigen Verlegeströmen zu tun. 149 Arbeitnehmern, deren Verlegung zum Zweck der Erhaltung ihrer APG-Ansprüche in den Bereich „4 S“ vorgesehen gewesen sei, habe nicht gekündigt werden müssen. 99 andere APG-berechtigte Arbeitnehmer hätten bereits eine Kündigung erhalten, so dass deren Ausscheiden vor dem 31.12.2019 festgestanden habe. 37 APG-berechtigte Arbeitnehmer seien aufgrund eines EDV-Fehlers nicht erfasst worden, ihnen sei aber ebenfalls spätestens zum 31.12.2019 gekündigt worden. Insgesamt zehn Arbeitnehmer seien anderweitig ausgeschieden. 178 APG-berechtigte Arbeitnehmer hätten keine Kündigung erhalten, da sie zur Wahrung ihrer Ansprüche in den Betrieb BT bzw. in vier Fällen in andere Betriebe verlegt worden seien. Für die nicht in den Listen 2 - 4 aufgeführten Arbeitnehmer habe ein Ausscheiden aus dem Betrieb vor dem 31.12.2019 ohnehin schon festgestanden. Es liege insofern, da kein Regelungsbedarf verbleibe, weder ein Teil-Interessenausgleich, noch eine Teil-Namensliste vor.

Der Kläger habe keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Form eines freien Arbeitsplatzes konkret benannt, schon gar nicht eine, für die er die notwendige Qualifikation besitze. Im Bereich Technik- und Logistikdienste gebe es keine freien Arbeitsplätze, sondern – aufgrund der Verlegungen von APG-Berechtigten – einen Personalüberhang von 225 Arbeitnehmern. Auch soweit APG-berechtigte Mitarbeiter in andere Bereiche verlegt worden seien, habe es sich zum Teil nicht um freie Arbeitsplätze gehandelt. Zum einen habe es sich um einen kontinuierlichen Prozess gehandelt, zum andern sei vor dem Hintergrund ihrer Verpflichtung zur sozialverträglichen Abwicklung nicht erkennbar, dass die (etwaige) Besetzung von freien Arbeitsplätzen treuwidrig im Sinne von § 162 BGB gewesen sei.

Eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen, da sich der auswahlrelevante Personenkreis auf diejenigen Arbeitnehmer beschränkt habe, deren Ausscheiden bis spätestens 31.12.2019 nicht ohnehin festgestanden habe. Die verlegten, APG-Berechtigten Arbeitnehmer seien nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen, da ihre Verlegung zur Sicherung ihrer APG-Ansprüche erfolgt sei. Jedenfalls sei das Auswahlergebnis nicht fehlerhaft. Auf die erforderlichen Informationen hinsichtlich der Auswahl könne der Kläger zugreifen, da er die Auswahlerwägungen kenne. Die durch den Kläger genannten Mitarbeiter seien zum einen hinsichtlich ihrer Qualifikation nicht austauschbar, zum anderen aber auch sozial schutzwürdiger. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf eine Liste mit den Sozialdaten der genannten Arbeitnehmer. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Wertung für die Einbeziehung in das APG derjenigen bei der Sozialauswahl folge.

Entgegen der Ansicht des Klägers verstoße die Kündigung auch nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Zum einen hätten auch APG-berechtigte Arbeitnehmer eine Kündigung erhalten, zum anderen stelle die durch den Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Arbeitnehmern mit und ohne APG-Berichtigung keine Ungleichbehandlung wegen des Alters dar.

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei aufgrund des in mehreren Punkten bewusst unwahren Prozessvortrags des Klägers auszusprechen, wobei dem Kläger der Vortrag seines Prozessbevollmächtigten zuzurechnen sei.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 13.05.2020, Az. 2 Ca 1065/19, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit des Abänderungsantrages hinsichtlich des Kündigungsschutzausspruches das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die 5.000,00 € nicht überschreiten sollte, zum 31.12.2019 aufzulösen.

Gegen das ihm am 02.06.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29.06.2020 Berufung eingelegt und diese mit am 27.07.2020 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

sowie

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 13.05.2020 – Az. 2 Ca 1065/19 – teilweise abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Arbeiter weiter zu beschäftigen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50.000,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Der Kläger trägt vor, für den Abschluss des Interessenausgleichs wie auch die Erfüllung der Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG sei der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagte sei mit der Schließung des Bergwerks - vor und auch noch nach dem Ausspruch der Kündigungen - die Verlegung von 178 APG-Berechtigten in andere Betriebe des Unternehmens verbunden gewesen. Die durch die Schließung möglich gewordene Umstellung von Pump- auf Grubenwasserhaltung und die Aufnahme der APG-berechtigten Arbeitnehmer hätten auch im Betrieb BT eine Betriebsänderung dargestellt. Die Beklagte habe nach ihrem eigenen Vortrag bereits begonnen, das Konzept zur Veränderung der Wasserhaltung umzusetzen, das Wasser in den Gruben ansteigen zu lassen und den Übergang zur Brunnenwasserhaltung u.a. durch Verlegung von Rohren einzuleiten. Entgegen ihrer Darstellung habe es sich bei dem Gesamtkonzept zur Stilllegung nicht lediglich um eine unverbindliche Vorarbeit, sondern um eine verbindliche Planung gehandelt, die wiederum Voraussetzung für die Gewährung von staatlichen Beihilfen gewesen sei.

Der Interessenausgleich sei auch mangels wirksamen Beschlusses des Betriebsrates unwirksam. In der Betriebsratssitzung vom 29.01.2019 habe dem Betriebsrat keine Namensliste vorlegen und es sei darüber auch kein Beschluss gefasst worden. Die Kündigung sei daher am normalen Maßstab des § 1 Abs. 2 und 3 KSchG zu messen.

Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Es sei schon keine Stilllegung erfolgt, zumal die Beklagte als Bergwerksunternehmen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche verpflichtet sei. Im Januar 2020 seien noch bergbautypische Arbeiten, etwa die Wartung von Schächten, durch vier APG-berechtigte Schachthauer erbracht worden. Mittlerweise seien dort seit dem 06.01.2020 zusätzlich zu den sonstigen Fremdfirmen noch mindestens 20 Arbeitnehmer der Firma J GmbH mit Räumungsarbeiten beschäftigt. Auch die Raubungsarbeiten seien nicht abgeschlossen.

Die Sozialwidrigkeit der Kündigung ergebe sich zudem daraus, dass die Beklagte es unterlassen habe, eine Sozialauswahl vorzunehmen, und zwar unter den nicht-APG-Berechtigten sowie den 382 nicht gekündigten Arbeitnehmern. Da die Beklagte zu den weiteren Daten der Arbeitnehmer nicht vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass die Auswahl der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auch im Ergebnis in Bezug auf den Kläger sozialwidrig sei. Soweit die Beklagte vor dem Ausspruch der Kündigungen Arbeitsplätze mit APG-Berechtigten besetzt habe, sei dies treuwidrig im Sinne des § 162 BGB gewesen.

Schließlich stelle die Herausnahme von APG-berechtigten Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl eine Benachteiligung wegen des Alters dar, so dass die Kündigung gegen das AGG verstoße und auch deshalb unwirksam sei.

Der prozessuale Weiterbeschäftigungsantrag sei zulässig und begründet. Es sei unzutreffend, dass der Beklagten ein vertragsgemäßer Einsatz unmöglich sei.

Hinsichtlich des Entschädigungsanspruchs trägt der Kläger vor, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Beklagte zwei Vergleichsgruppen, einerseits die APG-Berechtigten und andererseits die nicht APG-Berechtigten, gebildet habe. Bei den Angehörigen beider Gruppen sei die Voraussetzung eines Betriebseintritts vor dem 01.01.2006 erfüllt. Für die Zuordnung zu einer der Gruppen bilde das Geburtsdatum in Abhängigkeit von der Tätigkeit unter Tage oder über Tage wegen seiner Bedeutung für die hinreichende Rentennähe als Voraussetzung eines APG-Bezugs das ausschlaggebende Kriterium, der Kläger werde wegen seines Alters benachteiligt.

Der Auflösungsantrag sei nicht statthaft sowie unbegründet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

Sie trägt vor, der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers sei unzulässig, weil er nicht hinreichend bestimmt sei. Die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens sei der Beklagten unmöglich. Eine Weiterbeschäftigung sei ihr jedenfalls unzumutbar, da sie andernfalls einen anderen Arbeitnehmer nicht einsetzen könne. Sie müsse in diesem Fall für eine Leistung bezahlen, obwohl sie keine Gegenleistung mehr nutzen könne.

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sei unbegründet. Er sei bereits nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht worden. Das außergerichtliche Schreiben enthalte keine schlüssige Forderungsbegründung, damit habe der Kläger seinen Entschädigungsanspruch nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der betriebsbedingten Kündigung, die er unzutreffend als Benachteiligung ansehe, erhoben. Die Klageerweiterung wahre die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG nicht. In dem Ausspruch der Kündigung liege keine Diskriminierung wegen des Alters. Selbst wenn eine unzulässige Benachteiligung des Klägers vorliegen würde, sei zu berücksichtigen, dass sie kollektivrechtliche Verpflichtungen umsetze. Die zeitliche Begrenzung des Anpassungsgeldes sei durch den Gesetzgeber vorgesehen. § 15 Abs. 3 AGG verpflichte nur dann zur Entschädigung, wenn vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt worden sei, was nicht der Fall sei. Der Kläger trage selbst nicht vor, dass die kollektivrechtliche Verpflichtung rechtswidrig wäre, geschweige denn ihr diese Rechtswidrigkeit bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre. Die pauschale Forderung einer Entschädigungshöhe von 50.000 € entbehre einer nachvollziehbaren Grundlage.

Wegen des umfangreichen weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und der Terminsprotokolle Bezug genommen.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere sind sie unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufungen der Beklagten und des Klägers sind unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Anträge des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf Entschädigung sowie den Hilfsantrag der Beklagten auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgewiesen.

A. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 03.06.2019 nicht wirksam zum 31.12.2019 aufgelöst worden. Die streitgegenständliche Kündigung ist wegen Verstoßes gegen die Konsultationspflicht gemäß § 17 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

I. Die Kündigung gilt nicht bereits nach §§ 7, 4 S. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Kläger hat innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG nach Zugang der Kündigungserklärung am 07.06.2019 durch Einreichung der Klageschrift bei dem Arbeitsgericht am 26.06.2019 Klage erhoben.

II. Die Kündigung ist gemäß § 17 Abs. 2 KSchG i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte hat vor deren Ausspruch nicht den zuständigen Gesamtbetriebsrat konsultiert.

1. Die Beklagte hat eine Massenentlassung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 KSchG vorgenommen, indem sie ausweislich der Massenentlassungsanzeige vom 11.03.2019 von zuletzt 1.032 im A beschäftigten Arbeitnehmern insgesamt 645 Arbeitnehmern gekündigt hat.

Ein Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

2. Nach § 17 Abs. 2 KSchG besteht diese Konsultationspflicht für den Arbeitgeber gegenüber „dem Betriebsrat“. Dies dient der Umsetzung von Art. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( Amtsblatt L 225/16 vom 12.08.1998 S. 16 – 21, im Folgenden: MERL) , in dem von „Arbeitnehmervertretern“ die Rede ist. Das sind nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der MERL die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten. Zuständig ist das Repräsentationsorgan, das nach nationalem Recht die Arbeitnehmerinteressen gegenüber dem Arbeitgeber vertritt. Es ist danach strikt zu trennen zwischen der Eröffnung des Anwendungsbereichs der MERL bzw. des § 17 KSchG, für die der unionsrechtlich geprägte Betriebsbegriff des Massenentlassungsschutzes maßgeblich ist, und der Bestimmung der zuständigen Arbeitnehmervertretung, die sich nach dem nationalen Recht richtet (BAG, Urteil vom 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Juris, Rn. 61) .

Da es sich bei der Konsultationspflicht um eine betriebsverfassungsrechtlich geprägte Regelung handelt ( BAG, Urteil vom 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Juris, Rn. 37) , ist die nach § 17 Abs. 2 KSchG zuständige Arbeitnehmervertretung grundsätzlich nach der Kompetenzzuweisung des Betriebsverfassungsgesetzes zu bestimmen (BAG, Urteil vom 13. Februar 2020 - 6 AZR 146/19 - Juris, Rn. 61; BAG, Urteil vom 07. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Juris, Rn. 30 f.) .

3. Danach war für die vorliegend zu treffende Regelung der interessenausgleichspflichtigen Angelegenheit die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gegeben.

a) § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG weist dem Gesamtbetriebsrat die Behandlung einer beteiligungspflichtigen Angelegenheit dann zu, wenn diese nicht auf den einzelnen Betrieb beschränkt ist und deshalb die Interessen der Arbeitnehmer nicht mehr auf der betrieblichen Ebene gewahrt werden können (BAG, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 1 ABR 10/01 – Juris, Rn. 31; BAG, Urteil vom 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 – Juris, Rn. 39; BAG, Beschluss vom 11. Dezember 1998 - 7 ABR 47/97 – Juris, Rn. 12; BAG, Urteil vom 24. Januar 1996 – 1AZR 542/95 – Juris, Rn. 21) . Über eine bloße Zweckmäßigkeit hinaus muss ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifenden Regelung bestehen. Ob ein solches zwingendes Erfordernis vorliegt, bestimmt sich nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands (BAG, Urteil vom 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 – Juris, Rn. 36; BAG, Beschluss vom 19.06.2012 – 1 ABR 19/11 – Juris, Rn. 21) .

b) Eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung ist in Anwendung dieses Grundsatzes nach § 50 Abs. 1 i.V.m. § 111 Satz 1 BetrVG mit dem Gesamtbetriebsrat zu beraten, wenn sich die geplante Maßnahme auf alle oder doch mehrere Betriebe auswirkt und einer einheitlichen Regelung bedarf (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2001 - 1 AZR 193/01 – Juris, Rn. 39 ff.) . Maßgeblich ist nicht der Inhalt eines schließlich gefundenen Interessenausgleichs, vielmehr der Inhalt der durch das Unternehmen geplanten Maßnahme. Liegt dieser ein einheitliches unternehmerisches Gesamtkonzept zugrunde, das sich über mehrere Betriebe erstreckt, ist es Aufgabe des Gesamtbetriebsrates, im anzustrebenden Interessenausgleich u.a. darüber zu befinden, ob dieses unternehmenseinheitliche Konzept gebilligt wird oder ob nicht eine andere Konzeption besser, sinnvoller oder interessengerechter wäre; diese Entscheidung kann nicht von den einzelnen Betriebsräten getroffen werden (BAG, Urteil vom 20. April 1994 – 10 AZR 186/93 – NZA 1995, 89, 91; BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 386/11 – NZA 2013, 333, 335 Rn. 22; BAG, Urteil vom 11.12.2001 - 1 AZR 193/01 – Juris, Rn. 40 f.; BAG, Urteil vom 19.06.2007 - 2 AZR 304/06 – Juris, Rn. 28) .

So hat das Bundesarbeitsgericht die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats anerkannt, wenn der Arbeitgeber die Verlegung eines Betriebs und dessen Zusammenlegung mit einem anderen Betrieb plant (BAG, Urteil vom 24.01.1996 - 1 AZR 542/95 – Juris, Rn. 21) oder wenn er den über mehrere Betriebe verteilten Außendienst stilllegen möchte (BAG, Urteil vom 08.06.1999 - 1 AZR 831/98 – Juris, Rn. 46ff.) . Auch das Erfordernis betriebsübergreifender Versetzungen spricht für die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats (BAG, Beschluss vom 23.10.2002 – 7 ABR 55/01 – Juris, Rn. 27; LAG Hessen, Beschluss vom 14.05.2012 – 16 TaBV 197/11 – Juris, Rn. 38; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 – 7 TaBV 52/11 – Juris, Rn. 32; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.07.2010 – 13 Sa 758/10 – Juri, Rn. 29; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12.06.2018 – 8 TaBV 6/18 – Juris, Rn. 47 unter Betonung des unternehmenseinheitlichen Konzepts) . Geht es um einen Personalabbau, so ist der Gesamtbetriebsrat für den Abschluss des Interessenausgleichs zuständig, wenn dieser auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt wird und mehrere Betriebe betroffen sind, so dass das Verteilungsproblem betriebsübergreifend gelöst werden muss (BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 386/11 – NZA 2013, 333, 335 Rn. 22f.) .

Es kommt dabei nicht darauf an, wie sich die geplante Betriebsänderung im Laufe der Zeit realisiert, sondern was die ursprüngliche Planung vorsah (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - Juris, Rn. 40; BAG, Urteil vom 24. Januar 1996 - 1 AZR 542/95 -Juris, Rn. 30f.; LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2020 – 11 Sa 799/19; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 19.08.2008 - 9 TaBV 87/08 - Juris, Rn. 40f.; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 14.09.2001 - 16 TaBV 21/01 - Juris, Rn. 64ff.) .

Grund dieser Kompetenzzuweisung ist, dass die Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung es dieser ermöglichen soll, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung oder Einschränkung der Massenentlassungen zu unterbreiten. Sind mehrere Betriebe von einer nach einem einheitlichen Unternehmenskonzept durchgeführten Betriebsänderung betroffen, kann nur durch eine Durchführung des Konsultationsverfahrens auf der Ebene des Gesamtbetriebsrats den betriebsübergreifenden Zusammenhängen Rechnung getragen und eine gegebenenfalls betriebsübergreifende Lösung zur Vermeidung oder Einschränkung der geplanten Massenentlassungen bzw. einer sozialen Abmilderung der Folgen einer solchen Entlassung entwickelt werden (APS/Moll, 5. Auflage, 2017, § 17 KSchG, Rn. 74d; dahingehend bereits BAG, Urteil vom 20. April 1994 – 10 AZR 186/93 – NZA 1995, 89, 91 ). Erforderliche Kenntnisse des Gesamtbetriebsrats über die betrieblichen und regionalen Verhältnisse sind dadurch gewährleistet, dass jeder örtliche Betriebsrat mindestens ein Mitglied in den Gesamtbetriebsrat entsendet (BAG, Urteil vom 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - Juris, Rn. 51; BAG, Urteil vom 07. 07.2011 - 6 AZR 248/10 - Juris, Rn. 28) .

c) Teilweise wird in der Literatur – einschränkend - eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 111 BetrVG bei betriebsübergreifenden Maßnahmen nur für solche Betriebe angenommen, in denen jeweils die Grenze zur Betriebsänderung überschritten ist (Richardi/Annuß, BetrVG, 16. Auflage, 2018, § 50 Rn. 37b) .

Eine derartige Voraussetzung besteht nicht. Wenn es bei einer betriebsübergreifenden Maßnahme bezogen auf einzelne Betriebe an den Voraussetzungen einer Betriebsänderung mangelt, greifen lediglich die in § 1 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 KSchG vorgesehenen Rechtsfolgen der Vereinbarung einer Namensliste für die diesen Betrieben zugehörigen Arbeitnehmer nicht. Der Umstand beeinträchtigt demgegenüber nicht die der Namensliste beigemessene Richtigkeitsgewähr für diejenigen Arbeitnehmer, die aufgrund einer Betriebsänderung in ihrem Betrieb entlassen werden sollen (BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 386/11 – NZA 2013, 333, 335 f. Rn. 32) . Daraus folgt, dass der Gesamtbetriebsrat entgegen der in der Literatur vertretenen Ansicht gerade auch dann für den Abschluss eines Interessenausgleichs zuständig sein kann, wenn in einzelnen betroffenen Betrieben keine Betriebsänderung vorliegt (LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2020 – 11 Sa 799/19) .

In dieselbe Richtung weist bereits eine frühere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts. Zur alten Fassung von § 111 BetrVG, nach der „in einem Betrieb“ mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sein mussten, nahm das Bundesarbeitsgericht die Anwendbarkeit der Norm bei einer betriebsübergreifenden Maßnahme auch für den Fall einer Überschreitung des Schwellenwert des § 111 BetrVG nur im Unternehmen, also nicht notwendig in den einzelnen Betrieben, an (BAG, Urteil vom 08. Juni 1999 – 1 AZR 831/98 – Juris, Rn. 20) . Auch hieraus ergibt sich, dass es für die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates keines Vorliegens einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG in allen oder auch nur mehreren Betrieben des Unternehmens bedarf. Es reicht vielmehr für die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates bei Vorliegen einer Betriebsänderung in einem Betrieb die Betroffenheit mehrerer Betriebe mit der Notwendigkeit einer betriebsübergreifenden Regelung hin.

Diese Sichtweise ist auch sachgerecht. Eine getrennte Betrachtung würde nämlich eine einheitliche Maßnahme sinnwidrig aufspalten. Wenn gerade betriebsübergreifende Zusammenhänge ein Vorhaben des Arbeitgebers prägen, so ist es konsequent, es auch in dieser Hinsicht einheitlich zu betrachten (so auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2020 – 11 Sa 799/19) . Der inhaltliche Zusammenhang einer betriebsübergreifenden Maßnahme lässt es nicht zu, diese in Teilmaßnahmen nach Belieben des Arbeitgebers aufzuspalten, zu denen dann lediglich die Einzelbetriebsräte beteiligt werden. Hierbei würde, entgegen den zuvor dargestellten Notwendigkeiten, der überbetriebliche, insbesondere aus den Erfordernissen der jeweils insgesamt betroffenen Betriebe und ihrer Arbeitnehmer resultierende Regelungsbedarf nicht abgedeckt, der notwendige Ausgleich überbetrieblicher Interessen unterbliebe. Es verbleibt damit dabei, dass für die Zuständigkeitsfrage der objektiv mit einer beabsichtigten Maßnahme verbundene Regelungsbedarf maßgeblich ist.

d) Ausgehend von diesen Grundsätzen war der bei der Beklagten gebildete Gesamtbetriebsrat das für die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG zuständige Gremium.

aa) Die Beklagte hat mit der Einstellung der aktiven Steinkohlenförderung, der Stilllegung ihrer letzten A sowie der Beendigung der so genannten Nacharbeiten und dem Übergang zu verbleibenden Ewigkeitsarbeiten eine Maßnahme geplant, der ein einheitliches unternehmerisches Gesamtkonzept zugrunde lag, das sich auf mehrere Betriebe erstreckte und deshalb einer einheitlichen Regelung bedurfte (so auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2020 – 11 Sa 799/19) .

Ihr Vorhaben beschränkte sich – entgegen der Beschreibung in Ziffer 3.1 des Interessenausgleichs vom 29.01.2019 - nicht auf die bloße Stilllegung des Betriebs des aktiven A nebst Kündigung aller verbliebenen Mitarbeiter. Gegenstand der Betriebsänderung war vielmehr eine sehr viel komplexere und mehrere Betriebe betreffende Maßnahme. Wie sich aus ihren eigenen Schilderungen ergibt, hatte die Beklagte mit dem Abschluss der Nacharbeiten auf A eine wesentliche Umstrukturierung ihres Unternehmens vorzunehmen. Denn mit der Schließung des letzten aktiven Bergwerks war unmittelbar auch eine Änderung der im Unternehmen der Beklagten in anderen Betrieben verorteten, verbleibenden Aufgaben verbunden.

Wenn die Beklagte betont, dass die Zuständigkeit für Ewigkeitsaufgaben schon zuvor beim Betrieb BT gelegen habe und nunmehr „schlicht ein weiteres Grubengelände“ hinzugekommen sei, beschreibt sie die mit der Umsetzung ihrer unternehmerischen Planung verbundenen Auswirkungen nur unvollständig.

Zum einen haben sich die Aufgaben des Betriebs BT, wie die Beklagte an anderer Stelle selbst vorträgt, durch die Stilllegung des letzten fördernden Bergwerks maßgeblich geändert: Infolge des Ausstiegs aus der Kohleförderung musste seitdem kein aktives Bergwerk mehr geschützt werden, ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Nacharbeiten konnte der Wasserspiegel kontrolliert ansteigen. Gleichzeitig konnte und sollte – nach Darlegung der Beklagten - die ewige Wasserhaltung auf der Grundlage eines neuen Wasserhaltungskonzeptes betrieben werden. Zwar mag richtig sein, dass diese beabsichtigte Neuausrichtung der Ewigkeitsarbeiten nicht unmittelbar am 01.01.2020 (vollständig) umgesetzt werden konnte, weil die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung noch fehlte und offenbar bis heute fehlt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Umstellung von der operativen auf die ewige Wasserhaltung vollzogen wurde und erste Maßnahmen zu deren Weiterentwicklung im Rahmen des beabsichtigten neuen Konzepts getroffen wurden. Während frühere Aufgaben durch die Einstellung der Kohleförderung endgültig wegfielen, mussten neue und verbleibende Aufgaben umverteilt werden. Hierzu gehört, wie die Beklagte selbst vorträgt, die regelmäßige Befahrung und Sicherung der Schächte A 1 und 2, um sicherzustellen, dass der Anstieg des Grubenwassers kontrolliert verläuft.

Zum anderen war mit dieser Umstellung auch eine erhebliche Veränderung des Personalbestandes und -einsatzes bei der Beklagten unmittelbar verknüpft: Wie sich zwar nicht aus dem Text des Interessenausgleichs selbst, aber aus seinen Anlagen und dem Vortrag der Beklagten ergibt, führte die Stilllegung des Bergwerks nicht zu einer Freisetzung des gesamten dort bis dahin beschäftigten Personals. Es wurden auch nicht alle ungekündigten APG-berechtigten Arbeitnehmer aus dem A ab dem 01.01.2020 inaktiv und somit lediglich formal bis zum Übergang ins APG (in der „Anlage 98“ und im Bereich „4 S“) „weiterbeschäftigt“. Vielmehr hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen daneben insgesamt 174 Arbeitnehmer in den Betrieb BT sowie vier weitere Arbeitnehmer in andere Betriebe versetzt. Selbst wenn man unterstellt, dass dort für einige dieser Arbeitnehmer keine freien Arbeitsplätze vorhanden waren und sie deshalb unmittelbar in den dortigen Personalübergang gewechselt sind, so dürfte unstreitig sein, dass die Beklagte jedenfalls für einen erheblichen Teil – beziffert wird diese Zahl von ihr nicht – tatsächliche Einsatzmöglichkeiten im Unternehmen gefunden und zahlreiche Arbeitnehmer dorthin versetzt hat.

Entgegen der Bewertung durch die Beklagten konnten die Verlegungen der verbliebenen 475 Arbeitnehmer, unabhängig davon, wann im Einzelnen vorbereitende „Verlegegespräche“ geführt wurden, nicht getrennt von der Entscheidung zur Stilllegung des Betriebs A geplant und durchgeführt werden. Die Beklagte selbst hat vorgetragen, dass die Kenntnis vom konkreten Zeitpunkt der Einstellung der Steinkohlenförderung (September 2018) die Kalkulation hinsichtlich der Beendigung der Nacharbeiten ermöglicht habe. Hieraus und auch aus der entsprechenden Nachlaufphasenplanung ergibt sich, dass und bis wann alle APG-Berechtigten aus dem Betrieb A „abgezogen“ sein mussten und welche personellen Bedarfe in welchem anderen Betrieb mit Arbeitnehmern des vormaligen Betriebs A abgedeckt werden konnten. Zumindest die Verlegungen der zu diesem Zeitpunkt noch auf A beschäftigten Arbeitnehmer erfolgten also gerade wegen und mit Blick auf die bevorstehende Stilllegung und zumindest teils an anderer Stelle, so im Betrieb BT, entstehenden Bedarfs. Dass die Beklagte selbst diesen notwendigen Zusammenhang zwischen der Stilllegung des A und der damit verbundenen Umstrukturierungen in den verbleibenden Betrieben des Unternehmens gesehen hat, bestätigt Ziffer 3.3 des Interessenausgleichs mit seiner Formulierung: „Die Einzelheiten (insbesondere die Kündigungs- und Beendigungstermine) der sich infolge des notwendigen sukzessiven Rückbaus ergebenden Personalanpassung ergeben sich aus der Stilllegungs- und Nachlaufphasenplanung, die die Betriebsparteien intensiv erörtert haben.“

Hätten die Nacharbeiten auf A nicht – wie geplant – zum 31.12.2019 abgeschlossen werden können, so wären weder die oben beschriebenen zusätzlichen und zum Teil neuen Aufgaben dem Betrieb BT zugefallen, noch wäre es dort zu einer Personalaufstockung um 174 Arbeitnehmer (zuzüglich hunderter inaktiver Beschäftigungsverhältnisse) gekommen. Der Wegfall von Aufgaben und Arbeitsplätzen an einer Stelle führte also unmittelbar zu einem Anwachsen von Aufgaben und Arbeitsplätzen an anderer Stelle. Durch diese enge Verzahnung einerseits der Stilllegung des Bergwerksbetriebes A mit der Umstrukturierung des Betriebs BT (jetzt Betrieb Wasserhaltung) andererseits ergibt sich das objektive Erfordernis eines Gesamtkonzeptes. Die objektive Natur der Betriebsänderung ist vorliegend entscheidend, nicht die gewillkürte Begrenzung des Regelungsgegenstandes des Interessenausgleichs auf unmittelbar und allein im Betrieb des A vorzunehmende Änderungen und deren auf diesen Betrieb bezogene Folgen.

Die Argumentation der Beklagten, es habe lediglich – wie bei der Weiterbeschäftigung einzelner Arbeitnehmer im Fall einer Betriebsstilllegung üblich – Versetzungen gegeben, die ein Beteiligungsrecht der örtlichen Betriebsräte nach § 99 BetrVG ausgelöst hätten, greift demnach zu kurz. Die im Rahmen der Einstellung des Steinkohlenbergbaus zu regelnde Situation unterscheidet sich grundlegend von einer „normalen“ Stilllegung eines Betriebes, bei der es unter Umständen zur Übernahme von Restabwicklungsarbeiten (z.B. Verkauf eines unbenutzten Gebäudes) und zur Weiterbeschäftigung einzelner Arbeitnehmer auf freien Arbeitsplätzen des Unternehmens kommen kann. Die Beklagte hatte nämlich zugleich mit der Schließung des Bergwerks und dem Abschluss der dort anfallenden Nacharbeiten darüber zu entscheiden, wie und von wem die - erst durch die Stilllegung ausgelösten - Folgeaufgaben übernommen werden sollten. Sie hat beschlossen, dass die anfallenden Ewigkeitsaufgaben nicht, was ggf. auch möglich gewesen wäre, von einem –eingeschränkten - Betrieb A aus gesteuert und ausgeführt, sondern dass sie zusätzlich dem Betrieb BT übertragen werden sollten. Es waren somit Maßnahmen zu treffen, die eben nicht nur den Betrieb A, sondern auch weitere Betriebe ihres Unternehmens, betrafen. Das Verteilungsproblem stellt sich nicht als bloßer Reflex der betriebsbezogenen Stilllegungs-, sondern als Teil der unternehmenseinheitlichen Ausgangsentscheidung dar (so auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2020 – 11 Sa 799/19) .

Die mit dem endgültigen Steinkohlenausstieg verbundene Neuausrichtung und Umstrukturierung des Gesamtunternehmens hat die Beklagte betriebsorganisatorisch nachvollzogen, indem sie zum 01.01.2020 die vormalige Betriebsdirektion Dienstleistung aus dem Betrieb BT abgespalten und einen eigenständigen Betrieb „Servicebereich Rückzug“ gebildet hat.

bb) Dass die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat dies zumindest ursprünglich ebenso eingeschätzt und eine einheitliche Planung vorgenommen haben, zeigen ihre Regelungen im Gesamtinteressenausgleich NEU vom 30.04.2015.

(1) Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass der Gesamtinteressenausgleich NEU, der mehr als vier Jahre vor der Stilllegung des A abgeschlossen wurde, die in der Schließung des Bergwerksbetriebes A liegende Betriebsänderung noch nicht selbst konkret regelt. Die darin beschriebene „unternehmerische Maßnahme“ umfasst zwar bereits die Einstellung des Steinkohlenbergbaus auf A und benennt hierfür ein exaktes Datum. Die weiteren Umsetzungsschritte, insbesondere die so genannte Nachlaufphase, die anschließende endgültige Stilllegung des Betriebs sowie Abbau und Umverteilung des Personals werden darin jedoch noch nicht konkret geregelt.

Die Bestimmungen des Gesamtinteressenausgleichs zeigen aber deutlich, dass die Betriebsparteien das Vorhaben einschließlich der Stilllegung des A insgesamt als einheitliche „Maßnahme“ begriffen und die mit der Stilllegung verbundenen betriebsübergreifenden Auswirkungen bereits in den Blick genommen haben. So ist nicht nur unter Ziffer 2 von einem „Gesamtkonzept“ zur sukzessiven Stilllegung des Steinkohlenbergbaus sowie der „Organisation der Ewigkeitsarbeiten“ die Rede, darüber hinaus werden unter Ziffer 3 nach der Angabe der Stilllegungszeitpunkte auch ausdrücklich die mit dem Stilllegungsprozess verbundenen weiteren personellen Veränderungen erwähnt. Es wird darauf hingewiesen, dass der Prozess zur „optimalen Bündelung“ u.a. der personellen Ressourcen durch Zentral- und Servicebereiche begleitet werde und die Personalüberhänge „in Relation zur laufenden Veränderung der produktiven und der administrativen Prozesse abgebaut“ würden. Damit zeichnen die Betriebsparteien in Grundzügen bereits den weiteren Ablauf und die Auswirkungen der Stilllegung auf. Erkennbar handelte es sich nach ihrer Planung um ein Vorhaben, das nicht allein den Betrieb A betraf und das einer unternehmenseinheitlichen Steuerung bedurfte. Es kommt nicht darauf an, ob der im Gesamtinteressenausgleich verwandte Begriff des „Gesamtkonzeptes“, wie die Beklagte behauptet, auf den aus Subventionsgründen erforderlichen Stilllegungsplan zurückgeht. Maßgeblich ist, dass der Regelungsgegenstand des Gesamtinteressenausgleichs tatsächlich, wie aufgezeigt, unternehmenseinheitliche Maßnahmen über den einzelnen Betrieb hinaus umfasst (LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2020 – 11 Sa 799/19) . Dies wurde auch so praktiziert, wie die Arbeit des Verlegeausschusses ab Januar 2018 in monatlichen Beratungen offenbart.

(2) Der erkennbare Wille zur unternehmenseinheitlichen Regelung wird auch nicht dadurch widerlegt, dass die Betriebsparteien unter Ziffer 4 des Gesamtinteressenausgleichs „etwaige“ Rechte der örtlichen Betriebsräte nach § 111 BetrVG und § 17 KSchG unberührt gelassen haben. Die Bestimmung enthält nämlich gerade keine Aussage dazu, ob und – wenn ja – für welche denkbaren Maßnahmen die Betriebsparteien von einer Zuständigkeit der örtlichen Gremien ausgingen. Die mangelnde Aussagekraft der Regelung zeigt sich zudem darin, dass sich Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeberin gleichzeitig anderer Stelle, unter Ziffer 6, ihrerseits zur Anpassung der getroffenen Regelungen bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse verpflichteten. Offenbar sollte also lediglich für alle denkbaren Fallgestaltungen die Regelungskompetenz der dann jeweils zuständigen Gremien erhalten bleiben (LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2020 – 11 Sa 799/19) .

(3) Tatsächlich hat sich die Vorstellung der Betriebsparteien, nach der für den weiteren Prozess eine betriebsübergreifende Planung angestellt und diese in der Folge weiter konkretisiert und umgesetzt werden sollte, auch realisiert:

Wie sich aus dem Vortrag der Beklagten ergibt, ist die Steinkohlenförderung im A planmäßig – wenn auch einige Wochen verfrüht – Ende 2018 eingestellt worden. Obwohl die damit verbundene Umstellung von einem „operativen“ auf einen nur noch „abwickelnden“ Betrieb ohne Zweifel eine grundlegende Änderung von Betriebszweck und –organisation im Sinne des § 111 BetrVG darstellte, haben die Betriebsparteien keinen Anlass gesehen, hierüber (erneut) zu beraten. Sie waren also offenbar der Ansicht, dass diese Maßnahme bereits durch sie – die zuständigen Verhandlungspartner - im Gesamtinteressenausgleich geregelt worden sei (LAG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 2020 – 11 Sa 799/19) . Sonst hätten sie hinsichtlich der Stilllegung zuvor beraten müssen.

Wenn die Beklagte nunmehr einen Teilaspekt des „Gesamtkonzepts“, nämlich die Stilllegung des Betriebs A nach Abschluss der Nacharbeitung sowie die Kündigung eines (kleinen) Teils der auf A zuletzt eingesetzten Mitarbeiter, herausgreift und hierüber mit dem örtlichen Betriebsrat Regelungen in einem Interessenausgleich trifft, ändert dies nichts daran, dass die Planung eine Betriebsänderung betrifft, die sich auf die Maßnahme als ganze einschließlich der damit verbundenen betriebsübergreifenden Verteilungsaufgaben richtete, wie bereits zuvor eingehend dargelegt wurde.

(4) Dass das Konzept der Beklagten einer betriebsübergreifenden Planung und Regelung bedurfte, wird schließlich auch dadurch belegt, dass die Beklagte zu diesem Zweck einen Verlegeausschuss eingerichtet hat, dem Vertreter des Betriebs A und des Betriebs BT sowie der dortigen Personalvertretungen angehörten. Dieser Verlegeausschuss tagte nach den Angaben der Beklagten bereits seit dem 19.01.2018 in monatlichem Rhythmus.

Auch wenn die Beklagte betont, der Verlegeausschuss habe keine „eigenen Rechte“ nach dem Betriebsverfassungsgesetz besessen und die Verlegung von Arbeitnehmern in andere Betriebe lediglich „erleichtert“, so wird doch offenbar, dass es eben dieser Koordinierungstätigkeit bedurfte. Es musste – unter Berücksichtigung des Fortschritts der Nacharbeiten im A einerseits und der Neuausrichtung des Betriebs BT (jetzt Betrieb Wasserhaltung) andererseits - geplant und festgelegt werden, welche Aufgaben wann und wo erledigt werden sollten. Es war weiter zu bestimmen, wer mit Blick auf diese Aufgabenverschiebungen von den in Betracht kommenden Arbeitnehmern unter Berücksichtigung eventueller personeller Alternativen wohin zu verlegen war. Eine einheitlich zu treffende Entscheidung war angesichts des erforderlichen Überblicks über Aufgaben, freie Arbeitsplätze und geeignete Arbeitnehmer nicht nur zweckmäßig, sondern zwingend notwendig.

Dass die Beklagte diese betriebsübergreifende Verteilung nicht in dem Gesamtinteressenausgleich festgelegt hat, sondern deren Koordinierung vorab durch einen Verlegeausschuss vorbereiten und durch örtliche Betriebsräte mitbestimmen ließ, ändert nichts daran, dass sie eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats begründete. Denn es kommt, wie oben dargelegt, nicht darauf an, wie sich die geplante Betriebsänderung im Laufe der Zeit realisiert, sondern wie sie ursprünglich geplant war. Insoweit war der Gesamtbetriebsrat notwendig zu beteiligen und das Konsultationsverfahren mit diesem durchzuführen; die Vorverlagerung bzw. Auslagerung auf das in der Betriebsverfassung nicht vorgesehene Gremium, den Verlegeausschuss, ändert daran nichts.

e) Die Beklagte hat den örtlichen Betriebsrat konsultiert. Sie hat mit der Klageerwiderung von sich aus vorgetragen, sie habe den Betriebsrat mündlich und schriftlich umfassend „gem. §§ 111 BetrVG, 17 KSchG (mit den in § 17 Abs. 2 KSchG verlangten Inhalten)“ unterrichtet. Zudem ergibt sich aus den Ausführungen unter Ziffer 7 des von ihr eingereichten Interessenausgleichs, dass die Verhandlungen nach § 111 BetrVG und die Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG miteinander verbunden worden sind. Auch in der Massenentlassungsanzeige wird lediglich auf den Interessenausgleich vom 29.01.2019 Bezug genommen.

Nach der Kompetenzzuweisung des Betriebsverfassungsgesetzes war der bei ihr bestehende Gesamtbetriebsrat das zuständige Gremium. Mit diesem führte sie kein Konsultationsverfahren durch.

Rechtsfolge bei Nichteinhaltung der Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG ist gemäß § 134 BGB die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 – Juris, Rn. 20 ff.; noch über § 17 Abs. 3 KSchG begründet: BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 – Juris, Rn. 63; Ascheid/Preis/Schmidt/Moll, 5. Aufl. 2017, KSchG § 17 Rn. 76b) .

III. Angesichts der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB kann es dahinstehen, ob weitere, durch den Kläger angeführte Unwirksamkeitsgründe – Treuwidrigkeit bzw. Verstoß gegen Kündigungsverbot, fehlende dringende betriebliche Erfordernisse, fehlerhafte Sozialauswahl und Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung – vorliegen.

B. Der zur Entscheidung angefallene zulässige Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

Ob ein hinreichender Auflösungsgrund vorliegt, kann ebenso wie die Sozialwidrigkeit der Kündigung offen bleiben. Der Auflösungsantrag ist schon deshalb unbegründet, weil die Kündigung jedenfalls nicht nur sozial ungerechtfertigt ist, sondern – wie dargelegt – auch nach § 17 Absatz 2 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam ist.

Ein Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung allein auf ihrer Sozialwidrigkeit und nicht auch auf anderen Gründen beruht (umfassend dazu: BAG, Urteil vom 28. August 2008 - 2 AZR 63/07, NZA 2009, 275, 277 ff. Rn. 27 ff. m. w. N.) . Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung. Sie kommt nur in Betracht, wenn eine Kündigung „lediglich“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn die Norm, aus der der Arbeitnehmer die sonstige Unwirksamkeit der Kündigung herleitet, nicht den Zweck verfolgt, diesem einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient ( BAG, Urteil vom 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 – NZA 2012, 610, 612 Rn. 19; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 378/18 - NZA 2019, 305, 308 f. Rn. 35) . Für dieses Verständnis des § 9 Absatz 1 Satz 2 KSchG sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische und teleologische Gründe ( BAG, Urteil vom 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 – NZA 2012, 610, 612 Rn. 19) .

Die Vorschrift des § 17 Absatz 2 KSchG, auf welcher vorliegend der sonstige Unwirksamkeitsgrund fußt, bezweckt es, dem Betriebsrat ein möglichst umfassendes Bild über die geplanten Maßnahmen zu verschaffen und es ihm so zu ermöglichen, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung oder Einschränkung der Massenentlassungen zu unterbreiten (Moll, Kündigungsrecht, 5. Auflage 2017, §17 KSchG, Rn. 61) . Die Norm dient - zumindest auch - dem Arbeitnehmerschutz (BAG, Urteil vom 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 22; ErfK/Kiel 20. Aufl. § 17 KSchG Rn. 19) .

C. Der auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits gerichtete Klageantrag ist jedenfalls unbegründet.

Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers ist mit der Stilllegung des A weggefallen. Damit ist die Beschäftigung auf diesem der Beklagten unmöglich geworden, sie wäre damit bei von ihr nicht zu vertretender Unmöglichkeit von ihrer Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB frei geworden, im Falle zu vertretender Unmöglichkeit wäre sie gem. § 275 Abs. 4 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, welcher in erster Linie auf einen gleichwertigen anderen Arbeitsplatz gerichtet sein kann (hierzu BAG, Urteil vom 13. Juni 1990 – 5 AZR 350/89, BeckRS 1990, 30734414) . Vorliegend kann dahinstehen, ob die Beklagte die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Unstreitig verfügt sie über die rechtliche Möglichkeit, durch Direktionsrecht einen anderen, gleichwertigen Arbeitsplatz zuzuweisen. Dahingestellt bleiben kann, ob ein solcher tatsächlich als freier oder mit einem anderen Arbeitnehmer bereits besetzter Arbeitsplatz auch zur Verfügung steht. Der Beklagten ist eine Weiterbeschäftigung des Klägers jedenfalls nicht zumutbar, was im Streitfall bereits die Entstehung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs hindert.

I. In seiner Entscheidung zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702, 708) hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt, dass - außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung - regelmäßig aufgrund der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses bestehe. Ergehe jedoch ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil, überwiege in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, es sei denn, es lägen besondere, hiergegen sprechende Umstände vor. Solche gegen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sprechenden Umstände könnten sich u.a. ergeben, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. Schon die gesetzliche Regelung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des gekündigten Arbeitnehmers in § 102 Abs. 5 BetrVG gebe dem Arbeitgeber unter den dortigen Voraussetzungen die Möglichkeit, sich durch einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden zu lassen. Andererseits könne sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken (etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen) (so BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702, 704) .

Hieraus wird deutlich, dass sich gegen eine Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses sprechende Umstände auch aus wirtschaftlichen Gründen oder der tatsächlich fehlenden Möglichkeit zur Beschäftigung ergeben können (APS-Koch, 5. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 240; LAG Hamm, Urteil vom 02.03.2012, - 10 Sa 1086/11-, juris, Stahlhacke/Preis/Vossen, 11. Aufl., § 6, Rdnr. 2263) . Allerdings führt allein die Tatsache, dass es für den Arbeitgeber unmöglich oder wirtschaftlich sinnlos ist, den betreffenden Arbeitnehmer zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen, für sich genommen noch nicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers. Denn die Belastung des Arbeitgebers mit der Entgeltfortzahlungspflicht für ein Arbeitsverhältnis ist regelmäßig nicht so erheblich, dass in ihr eine Beeinträchtigung besonders schutzwürdiger wirtschaftlicher Interessen gesehen werden könnte. Der Wegfall des Arbeitsplatzes ist bei betriebsbedingten Kündigungen kein Ausnahmefall, sondern eher ein Regelfall (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.10.2006 - 2 Sa 494/06 - Juris, Rn. 47; LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - Juris, Rn. 50f.; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 30. Auflage, 2020, § 102 Rn. 119) .

II. Bei Massenentlassungen, insbesondere bei einer Stilllegung des ganzen Betriebs oder einer Betriebsabteilung mit einer einhergehenden Vielzahl von Fällen rechtsunwirksamer Kündigungen, ist es bei der Interessenabwägung überdies beachtlich, wenn für die Arbeitnehmer tatsächlich keine wirtschaftlich sinnvolle Beschäftigungsmöglichkeit besteht. In solchen Fällen kann sich ergeben, dass unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles trotz eines Erfolgs des Kündigungsschutzantrags die Interessen der Arbeitnehmer zurückzutreten haben (so zu § 102 Abs. 5 BetrVG: LAG Hamburg, Urteil vom 02.11.2001 - 3 Sa 81/01 - Juris, Rn. 50f.; Haas: Der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 102 BetrVG im Lichte der Rechtsprechung, NZA-RR 2008, 57) .

1. Bereits der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Grundsatzentscheidung (BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702 ff) ausgeführt, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung dann überwiegen müsste, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. Schon die gesetzliche Regelung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des gekündigten Arbeitnehmers in § 102 Abs. 5 BetrVG gebe dem Arbeitgeber unter dieser Voraussetzung die Möglichkeit, sich durch einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden zu lassen. Beim Vorliegen solcher zusätzlichen, ihn besonders belastenden Umstände könne der Arbeitgeber also trotz eines bereits ergangenen, wenn auch noch nicht rechtskräftigen gerichtlichen Urteils, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, seine Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die weitere Dauer des Rechtsstreits abwenden (BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702, 708 f) .

2. Machen mehrere Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, so ist bei der Feststellung der unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung auf die Gesamtzahl der weiter zu Beschäftigenden abzustellen und nicht lediglich auf die Belastungen, die von dem konkreten Arbeitnehmer ausgehen, von dessen Weiterbeschäftigungspflicht sich der Arbeitgeber entbinden lassen will (APS-Koch, 5. Aufl., § 102, Rn. 222; F/E/S/T/L, 29. Aufl., § 102 BetrVG, Rn. 119 m.w.N.) .

III. Im Streitfall besteht aufgrund der Vielzahl der Kündigungsschutzklagen und der zu erwartenden stattgebenden Urteile einerseits und der wirtschaftlichen, personellen und organisatorischen Lage der Beklagten andererseits, ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung.

1. Angesichts der endgültigen Einstellung des Steinkohlenbergbaus einerseits und des möglichen Erfolges hunderter Kündigungsschutzklagen aufgrund fehlender Konsultation andererseits ist es der Beklagten nicht zumutbar, für die betroffenen Arbeitnehmer auch nur bis zur rechtskräftigen Beendigung der Verfahren Einsatzmöglichkeiten in den verbleibenden Betrieben des Unternehmens zu schaffen. Die Beklagte hat dargelegt, dass sie bereits jetzt eine große Anzahl an Arbeitnehmern im Personalüberhang beschäftige. Darüber hinaus ist unstreitig, dass ein Großteil der Tätigkeiten, mit denen die gekündigten Arbeitnehmer im Bergwerk beschäftigt wurden, nach dessen Schließung gar nicht mehr oder nur noch in sehr viel geringerem Umfang anfällt. Zwar mögen im Rahmen der ewigen Wasserhaltung einzelne Einsatzmöglichkeiten verbleiben. Zum einen sind diese Arbeitsplätze aber derzeit mit anderen – teils auch verlegten - Arbeitnehmern besetzt und zum anderen ist der Kläger nur einer unter einer Vielzahl weiterer Arbeitnehmer, die sich gegen ihre Kündigungen wenden und ihre Weiterbeschäftigung verlangen, es ist auch eine Vielzahl von Weiterbeschäftigungstiteln zu erwarten.

2. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats zur Beachtung des Persönlichkeitsrechts der einzelnen Arbeitnehmer müsste auch die tatsächliche Arbeitsleistung abgerufen werden (BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702 ff.) . Die Beklagte wäre daher, ggf. nach Ausübung des Direktionsrechts, gezwungen, die Arbeitnehmer mit sinnvollen, den arbeitsvertraglichen Bedingungen entsprechenden Tätigkeiten zu beschäftigen. Dies wäre ihr angesichts der Vielzahl der Kündigungsschutzklagen und entsprechenden Weiterbeschäftigungsbegehren in der gegebenen Stilllegungssituation nicht möglich. Aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers im Jahr 2007, die subventionierte Förderung der Steinkohle in Deutschland zum Ende des Jahres 2018 einzustellen, beschloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat bereits am 30.04.2015 im Rahmen des Gesamtinteressenausgleichs die Stilllegung der seinerzeit noch betriebenen zwei Bergwerke. Die Beklagte erarbeitete mit ihren Mitbestimmungsgremien ein Konzept, das es ermöglicht, diejenigen Mitarbeiter, welche nicht unmittelbar in die Anpassung gehen können, in andere Betriebe und dort gegebenenfalls auch in den Überhang zu verlegen, damit sie die von ihnen noch erreichbaren Voraussetzung für ein sozialverträgliches Ausscheiden in die Anpassung auch tatsächlich erreichen können. Unter anderem wurden für solche Mitarbeiter Weiterbildung-und Qualifikationsmöglichkeiten geschaffen, um ihre Weiterarbeit in anderen Betrieben zu ermöglichen. Dies betrifft mehrere hundert Mitarbeiter. Die Verlegung dieser Mitarbeiter in andere Betriebe wird dabei langfristig vorbereitet, wie die umfangreichen, auch von der Klägerseite eingereichten, Unterlagen zur Verlegepraxis offenbaren. Es geht dabei nicht nur darum, die durch die Stilllegung der Bergwerke frei werdenden Mitarbeiter, die die Voraussetzung zum Bezug von Anpassungsgeld noch erreichen können, zu identifizieren, sondern auch um deren Einsatz in den anderen Betrieben der Beklagten unter Berücksichtigung des mit der Stilllegung der Bergwerke einhergehenden Umstrukturierungsprozesses, weg von der aktiven Kohleförderung und hin zu Sicherungs-und Ewigkeitsarbeiten, was insgesamt sinnvoll zu organisieren und in Einklang zu bringen war. Dabei sah sich die Beklagte nicht nur berechtigt, den Mitarbeitern, welche die Voraussetzungen zum Bezug von Anpassungsgeld noch erreichen können, die Weiterarbeit im Unternehmen zu ermöglichen, sondern politisch und gesellschaftlich dazu aufgefordert. Dies ergibt sich schon aus den Subventionsentscheidungen der EU-Kommission. So wurde die weitere, zeitlich begrenzte Subventionierung des Steinkohlenbergbaus in der Bundesrepublik Deutschland durch den Beschluss des Rates der EU vom 10. Dezember 2010 über staatliche Beihilfen zur Erleichterung der Stilllegung nicht wettbewerbsfähiger Steinkohlebergwerke (2010/787/EU), Amtsblatt L 336/24 vom 21.12.2010, gemäß dessen Art. 3 Abs. 1 lit. a) daran geknüpft, dass ein Stilllegungsplan die Stilllegung bis zum 31.12.2018 vorsah. Im Anhang dieses Beschlusses, dort Ziffer 1 lit. a), sind explizit „Kosten aufgrund der Entrichtung von Sozialleistungen, soweit sie auf die Versetzung von Arbeitnehmern in den Vorruhestand zurückzuführen sind“ genannt (Amtsblatt L 336/28 vom 21.12.2010) . Dem entsprechen die nationalen Fördermaßnahmen, insbesondere die Regelungen zum APG. Sollte die Herausnahme der Mitarbeiter, die noch die Voraussetzung für Anpassungsgeld erfüllen können, aus einer Sozialauswahl mit den Mitarbeitern, die diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllen können, unzulässig sein, müsste die Beklagte ihre bisherige Praxis vollständig ändern. Hierzu würde es nicht nur kurzfristiger Maßnahmen bedürfen, sondern einer gänzlichen, langfristigen Umstellung und Neubeurteilung bereits vorgenommener und noch vorzunehmender Verlegungen. Auch die Entscheidung, welchen Mitarbeitern gekündigt werden müsste, wäre neu unter geänderten Voraussetzungen zutreffen.

Es ist der Beklagten auch in Ansehung des hohen Gutes des Beschäftigungsinteresses des Klägers nach vorläufigem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess unzumutbar, ihr eine solche Kehrtwende mittelbar durch die Zuerkennung eines vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs aufzuerlegen. Genau hierzu würde ein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch jedoch führen. Die Beklagte wäre gezwungen, soweit die Kläger ihren vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch vollstrecken würden, wozu ein derartiger Titel geschaffen würde, tatsächlich allen insoweit obsiegenden Klägern Arbeitsplätze zuzuweisen. Da die Beklagte die Kohleförderung des Bergwerks unzweifelhaft eingestellt hat, wären den Klägern weit überwiegend andere Arbeitsplätze zuzuweisen, als diejenigen, welche sie bisher eingenommen haben. Unabhängig von der Frage der Gleichwertigkeit solcher Arbeitsplätze würde die Beklagte sich einem plötzlichen Überhang von Arbeitskräften gegenüber sehen, dessen tatsächliche Beschäftigung sie weder organisatorisch noch tatsächlich praktisch aus dem Stand sicherstellen könnte. Soweit der Kläger die Stilllegung des A mit der Behauptung bestreitet, dort würden noch weiterhin Arbeiten verrichtet, verkennt er, dass Sicherungsarbeiten und Maßnahmen im Hinblick auf eine zu verändernde Wasserhaltung wie auch das Ausrauben bergbautechnischen Geräts nicht in der bisherigen betrieblichen Einheit „A“, sondern durch andere Betriebe der Beklagten und ggf. Drittunternehmen vorgenommen werden; dass dies auf dem Gelände und in dem Grubengebäude des früheren A stattfinden mag, ist unerheblich, weil hierdurch der frühere Betrieb weder ganz noch in Teilen aufrecht erhalten wird.

3. Unerheblich ist, ob die Beklagte diese Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie sich entschlossen hat, den Mitarbeitern, welche die Voraussetzung zum Bezug von Anpassungsgeld noch erreichen können, die Weiterarbeit in anderen Betrieben bis zu diesem Zeitpunkt zu ermöglichen. Allerdings führt die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung im Rahmen von Kündigungen immer dazu, dass der Arbeitgeber die so entstandene Situation verursacht hat, was nicht dazu führen kann, dass damit grundsätzlich von der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung auszugehen wäre. Vielmehr ist anhand der nach der unternehmerischen Maßnahme entstandenen Lage zu beurteilen, ob unter Beachtung der Interessen des Arbeitnehmers ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch besteht. Es verbleibt daher dabei, dass über die Weiterbeschäftigung anhand einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden ist. Anders könnte dies nur sein, wenn treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers vorläge. Dies ist im Streitfall jedoch nicht anzunehmen. Die Vorgehensweise der Beklagten erfolgte weder um die zu Kündigenden zu benachteiligen noch aufgrund einer völlig autonomen, willkürlichen Entscheidung, sondern zur Umsetzung eines durch die europäischen (Rat der EU) und nationalen (Bundesregierung und Regierungen der kohlefördernden Bundesländer) Gremien sowie die Sozialpartner getragenen, sozialpolitischen Kompromisses im Rahmen der Einstellung der Steinkohleförderung, welcher einen weitestgehend sozialverträglichen Abbau der dort Beschäftigten ermöglichen sollte.

4. Die Beklagte ist nicht gehalten, die Auswahl der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 1 Abs. 3 KSchG nach sozialen Gesichtspunkten zu treffen oder aber entsprechend § 315 BGB nach billigem Ermessen unter Abwägung der Interessen des Klägers und der Interessen der in Betracht kommenden anderen Arbeitnehmer, wobei gegebenenfalls soziale Gesichtspunkte des § 1 Abs. 3 KSchG zu berücksichtigen wären, eine Auswahl unter weiter zu Beschäftigenden Arbeitnehmer bis zur Zahl zur Verfügung stehender Arbeitsplätze vorzunehmen. Ein derartiges Vorgehen wird zwar im Rahmen des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs aus § 102 Abs. 5 BetrVG vertreten. Dieser wird zwar und wurde schon durch den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Herleitung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs herangezogen (BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702 ff.) , was jedoch nicht zur völligen Deckungsgleichheit der Anspruchsvoraussetzungen und auch nicht der dem jeweiligen Beschäftigungsanspruch ggf. entgegenstehenden Gründe führt. Während § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG einen abschließenden Katalog von Entbindungsgründen enthält, die ein Arbeitgeber in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht geltend machen kann, sieht die Grundsatzentscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702 ff.) für das Absehen von der Weiterbeschäftigung nach erstinstanzlichem Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzverfahren eine Interessenabwägung vor, innerhalb derer wie dargestellt bei Obsiegen des Arbeitnehmers regelmäßig zunächst das arbeitnehmerseitige Interesse überwiegen wird. Bereits dies schließt eine schematische und deckungsgleiche Übernahme der Kriterien des § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG für die Beurteilung, ob ausnahmsweise trotz Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzrechtsstreit überwiegende Interessen des Arbeitgebers dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entgegenstehen, aus. Im Streitfall ist maßgeblich, dass nicht nur eine Mehrzahl von Arbeitsplätzen weggefallen ist und zu einer entsprechenden Anzahl von Kündigungen geführt hat, vielmehr darüber hinaus der gesamte Betrieb „A“ als organisatorische Einheit stillgelegt wurde, wobei die ihn im Wesentlichen prägende Förderung von Steinkohlen eingestellt wurde. Diese Maßnahme zum alleinigen Zwecke der vorläufigen Weiterbeschäftigung gemäß dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch in zumindest wesentlichen Teilen rückgängig zu machen, ist der Beklagten wirtschaftlich unzumutbar.

5. Gegenüber den danach bereits überwiegenden Interessen der Beklagten an der Nichtbeschäftigung liegen besondere Gesichtspunkte, etwa ein allgemeines ideelles Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle oder besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art, welche das arbeitnehmerseitige Beschäftigungsinteresse verstärken würden wie etwa die Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, der Erhaltung von Fachkenntnissen, (hierzu BAG (Großer Senat), Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 NZA 1985, 702, 704) nicht vor. Es ist nicht ersichtlich noch vorgetragen, dass der Kläger insbesondere zur Erhaltung seiner beruflichen Fähigkeiten als Hauer unter Tage oder seiner Reputation der tatsächlichen Weiterbeschäftigung für die allein in Ansatz zu bringende, deutlich limitierte Zeit bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Kündigungsschutzprozess der tatsächlichen Weiterbeschäftigung notwendig bedürfen und anderenfalls erhebliche Nachteile erleiden würde. Es verbleibt daher bei einem Überwiegen der arbeitgeberseitigen Interessen an der Nichtbeschäftigung trotz des Obsiegens des Klägers mit dem Kündigungsschutzbegehren. Mit Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit würde sich im ggf. bestehenden Arbeitsverhältnis aus diesem ein Beschäftigungsanspruch ergeben, dessen Erfüllung nicht an dieser Stelle zu beurteilen ist.

D. Die auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG gerichtete Klage ist unbegründet.

I. Ein Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG kann ungeachtet einer Unwirksamkeit einer diskriminierenden Kündigung bestehen, er ist nicht bereits durch § 2 Abs. 4 AGG ausgeschlossen (ErfK/Schlachter, 21. Aufl. 2021 AGG § 2 Rn. 18; BAG, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 8 AZR 838/12 – NZA 2014, 722, 723, Rn 19) . Die Zulassung von Ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG auf Entschädigung wegen solcher Schäden, die nicht Vermögensschäden sind, ist auch im Fall einer sozial nicht gerechtfertigten, diskriminierenden Kündigung grundsätzlich nicht systemwidrig (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 8 AZR 838/12 – NZA 2014, 722, 723, Rn 19) . Bereits vor Geltung des AGG waren etwa auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte Entschädigungen für erlittene immaterielle Schäden bei der Geltendmachung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung nicht ausgeschlossen (vgl. BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280, 281 f. Rn. 15 f. m. w. Nachw.) . Dabei ist zu berücksichtigen, dass erklärte Kündigungen oft Bezüge zu den Anknüpfungsmerkmalen des AGG aufweisen. Im Normalfall wird eine ungerechtfertigte Belastung durch die Überprüfung der Kündigung anhand der Bestimmungen des allgemeinen und des besonderen Kündigungsschutzes ausgeräumt. Eine merkmalsbezogene Belastung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung führt jedenfalls dann zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, wenn die Belastung – wie bei einer schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung – über das Normalmaß hinausgeht (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 8 AZR 838/12 – NZA 2014, 722, 723 f., Rn 19) .

II. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG enthaltene Benachteiligungsverbot durch eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes voraus (BAG, Urteil vom 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – NJW 2011, 2458, 2459 Rn. 21) . § 7 Abs. 1 AGG untersagt sowohl unmittelbare (§ 3 Abs. 1 AGG) als auch mittelbare (§ 3 Abs. 2 AGG) Benachteiligungen.

1. Ein Entschädigungsanspruch wegen einer unmittelbaren Benachteiligung ist nicht gegeben.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (BAG, Urteil vom 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 – NZA 2012, 803, 804 Rn. 14; BAG, Urteil vom 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – NJW 2011, 2458, 2459 Rn. 27) . Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters liegt vor, wenn die Beschäftigungsbedingungen unter Bezug auf ein bestimmtes Lebensalter oder ein Kriterium, das untrennbar mit dem Lebensalter verbunden ist, unterschiedlich ausgestaltet werden (BAG, Urteil vom 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 – NZA 2012, 803, 804 Rn. 13 ff.) .

2. Eine unmittelbare Diskriminierung scheidet aus. Der Kläger leitet eine benachteiligende Behandlung daraus ab, dass die Beklagte Gruppen danach gebildet und unterschiedlich behandelt habe, ob deren Angehörige einerseits bereits die Berechtigung für den Bezug von APG erworben haben oder diese noch erwerben konnten oder andererseits wie auch der Kläger keine Möglichkeit mehr hatten, die Voraussetzung für den Bezug von APG noch zu erwerben. Damit knüpfte die Beklagte jedenfalls nicht unmittelbar an das Alter an. Für die Anpassungsgeldberechtigung ist nicht nur die Möglichkeit des Bezugs der in Z. 3.1.2 der APG-Richtlinien aufgeführten und von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängigen Rentenleistung entscheidend, sondern auch die Erfüllung einer bestimmten Wartezeit, nämlich der Beginn des Arbeitsverhältnisses vor dem 01.01.2006, weshalb auch die Arbeitnehmer, welche die Voraussetzungen der Z. 3.1.1 oder auch die der Z. 3.1.5 der APG-Richtlinien nicht erfüllen, unabhängig von ihrem Alter keine APG-Berechtigung besitzen. Dass – nach dem Vorbringen des Klägers – die Zugehörigen beider Gruppen das Kriterium der hinreichenden Wartezeit erfüllten, ändert nichts daran, dass die Beklagte nicht unmittelbar an das Alter, sondern auch nach dem Vortrag des Klägers an die Möglichkeit des Bezugs von APG anknüpfte, welche nicht untrennbar mit dem Lebensalter verbunden ist. Läge eine unmittelbare Benachteiligung vor, wäre sie jedenfalls gemäß § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AGG zulässig, wie nachfolgend unter D. II. 3. a) (2) ausgeführt wird.

3. Auch eine mittelbare Benachteiligung als Anspruchsvoraussetzung ist nicht gegeben. Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften ihrem Wesen nach geeignet sind, Personen oder Personengruppen aus den in § 1 AGG genannten Gründen in besonderer Weise zu benachteiligen. Dies kann der Fall sein, wenn Vorschriften im Wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen, wenn sie an Voraussetzungen knüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, für die ein Merkmal des § 1 AGG gilt, auswirken (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 – NZA 2011, 1361, 1363 Rn. 27) . Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 2 AGG ist nicht zwingend ein statistischer Nachweis erforderlich, dass Träger eines der Merkmale des § 1 AGG zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden als Personen, bei denen dieses Merkmal nicht vorliegt. Mittelbare Diskriminierungen können statistisch nachgewiesen werden, können sich aber auch aus anderen Umständen ergeben (BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - NZA 2011, 1361, 1363 Rn. 27) .

a) Es kann unterstellt werden, dass eine mittelbare Ungleichbehandlung im Streitfall darin liegt, dass die Gruppe derjenigen, welche bereits APG-berechtigt sind oder die Berechtigung zum Bezug des APG noch erlangen können, mehr ältere Arbeitnehmer enthält und unter den keinesfalls APG-Berechtigten sich sehr viel mehr jüngere Arbeitnehmer befinden, welche nicht zur Sicherung ihrer APG-Bezugsberechtigung in verbliebene Tätigkeitsbereiche verlegt wurden und in der weiteren Folge die Kündigung erhielten. Ein Entschädigungsanspruch scheidet jedenfalls mangels Kausalität zwischen einem in § 1 AGG genannten Grund und der – unterstellten - benachteiligenden Behandlung aus, überdies wäre eine benachteiligende Behandlung selbst als unmittelbare Benachteiligung gemäß § 10 Abs. 1 AGG zulässig.

(1) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Demnach muss zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund ein kausaler Zusammenhang bestehen. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, hierbei genügt die bloße Mitursächlichkeit (BAG, Urteil vom 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 – NZA 2017, 310, 316 Rz. 62) .

(a) Die Kausalität zwischen Benachteiligung und verpöntem Merkmal hat der Arbeitnehmer als Anspruchsteller darzulegen. § 22 AGG sieht allerdings für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den haftungsbegründenden Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen einer der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt gemäß § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 – AP AGG § 22 Nr. 10) .

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - C-83/14 - [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 85 - BeckRS 2015, 80950; BAG, Urteil vom 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1401 Rz. 54) . Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben ( BAG, Urteil vom 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1401 Rz. 54) .

(b) Der Kläger hat schon keine hinreichenden Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und seinem Alter der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.

Das Anpassungsgeld zielt darauf ab, dass die darunter fallenden Arbeitnehmer wegen der absehbaren Möglichkeit des Rentenbezugs Anpassungsgeld bekommen und wegen der deshalb vorliegenden sozialen Absicherung auf eine weitere berufliche Tätigkeit nach dem Ausscheiden nicht mehr angewiesen sind. Für die Anpassungsgeldberechtigung ist nicht nur die Möglichkeit des Bezugs der in Z. 3.1.2 der APG-Richtlinien aufgeführten und von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängigen Rentenleistung entscheidend, sondern auch die Erfüllung einer bestimmten Wartezeit, nämlich der Beginn des Arbeitsverhältnisses vor dem 01.01.2006, sodass auch die Arbeitnehmer, welche die Voraussetzungen der Z. 3.1.1 oder auch die der Z. 3.1.5 der APG-Richtlinien nicht erfüllen, unabhängig von ihrem Alter keine APG-Berechtigung besitzen.

Unabhängig davon, dass das Lebensalter eines Menschen im Unterschied zu den Übrigen in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG genannten verbotenen Anknüpfungspunkte für sich allein genommen keine abschließende Aussagekraft hat, da das Alter eines Menschen eine lineare Eigenschaft ist, ist dieses Kriterium vorliegend nicht ausschlaggebend relevant. So verweist die Beklagte zu Recht auf die Anl. 2 und 3 zum Interessenausgleich vom 29.01.2019, in denen Arbeitnehmer, obwohl identischen Alters, einmal den Kündigungen „ins APG“ und zum anderen den Kündigungen „in den Arbeitsmarkt“ zugewiesen sind, was im Falle eines Zwillingspaares daran liegt, dass der eine über Tage, der andere unter Tage beschäftigt war. Die stellt keine bloße Zufälligkeit dar. Vielmehr verdeutlicht es, dass die Berechtigung zum Bezug des APG das entscheidende Kriterium bildet und diese Berechtigung nicht lediglich mittelbar über das mögliche Renteneintrittsalter vom Alter einer Person abhängig ist, vielmehr auch wesentlich von der Art der Beschäftigung im Steinkohlenbergbau, nämlich von der Arbeitsleistung unter Tage oder über Tage bestimmt wird. Die Tabellen weisen viele Arbeitnehmer aus, welche die gleichen Geburtsjahrgänge aufweisen, aber trotz identischen Jahrgangs in der einen oder einer anderen Anlage zu finden sind. Dies gilt auch für die Arbeitnehmer des Bergwerks, die in Anl. 1 aufgeführt sind, also auch solche, denen keine Kündigung ausgesprochen werden sollte, sondern die in andere Betriebe der Beklagte verlegt werden sollten. Die Zuordnung zu von Seiten des Klägers angeführten Geburtsjahrgängen hat daher für sich genommen keine Bedeutung, es sind vielmehr nach den APG-Richtlinien andere Faktoren relevant.

Zudem bleiben auch für den Bezug von Anpassungsgeld (potentiell) berechtigte Arbeitnehmer nicht von einer Kündigung verschont. Soweit der Kläger in dem Ausspruch der Kündigung eine diskriminierende Handlung sieht, steht dem entgegen, dass die Beklagte hunderten von anpassungsgeldberechtigten Arbeitnehmern schon deshalb gekündigt hat, weil sonst ein Bezug von Anpassungsgeld überhaupt nicht möglich wäre.

Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals im Sinne des § 1 AGG in der Person des Benachteiligten reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhanges grundsätzlich nicht aus (BAG, Urteil vom 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – NJW 2011, 2458, 2460 Rn. 35) .

Die Beklagte hat Mitarbeiter in andere Bereiche verlegt, um ihnen die Bezugsberechtigung von APG zu verschaffen. Die ggf. in der Nichtverlegung der Mitarbeiter, welche diese Berechtigung keinesfalls mehr erlangen konnten liegende unterschiedliche Behandlung knüpft danach nicht an einen Grund iSv. § 1 AGG an oder ist durch diesen motiviert, auch nicht im Sinne einer bloßen Mitursächlichkeit.

(c) Ohnehin liegt der Sicht des Klägers, die Verlegung anderer Arbeitnehmer stelle eine Benachteiligung wegen seines jungen Alters dar, ein unzutreffendes Verständnis des § 3 Abs. 1 AGG zu Grunde. Der Kläger rügt in der Sache, dass er wegen seines nach dem für unter – bzw. über Tage Beschäftigte liegenden Stichtag liegenden Geburtsdatum nicht der Gruppe derer angehört, die bei Fortdauer der Betriebszugehörigkeit noch zum Bezug des APG berechtigt werden können und daher nicht zur Sicherung dieser Berechtigungsmöglichkeit verlegt wurde. Durch die - für Arbeitnehmer unter Tage bzw. über Tage differenzierte - Stichtagsregelung ist die Möglichkeit des APG-Bezugs begrenzt, für nach dem Stichtag geborene Arbeitnehmer wurde sie abgeschafft. Gegen eine derartige Regelung schützten die Diskriminierungsverbote des AGG nicht. Sinn und Zweck von §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 10 AGG ist es nicht, zusätzliche Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Abschaffung einer Regelung aufzustellen, die ältere Mitarbeiter begünstigt. Das im Hinblick auf die Geltungsdauer einer begünstigenden Regelung „verspätete“ Altwerden wird durch das AGG nicht geschützt (BAG, Urteil vom 29. April 2015 – 9 AZR 999/13 - NZA 2015, 1204, 1206 Rn. 23 f) .

(2) Selbst wenn man in der Verlegung von Mitarbeitern, die auch von ihrem Geburtsdatum her neben den weiteren Voraussetzungen noch die Berechtigung für den Bezug des Anpassungsgeldes erlangen können, eine Besserstellung gegenüber den dauerhaft nicht APG-Berechtigten sehen würde, die zumindest mittelbar durch das Alter bestimmt würde, wäre diese - selbst als eine unmittelbare - unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gemessen an § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AGG zulässig.

Ist bereits eine unmittelbare Ungleichbehandlung gerechtfertigt, ist dies auch eine mittelbare Ungleichbehandlung. Die Anforderungen an die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung sind jedenfalls nicht höher als diejenigen an die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung (BAG, Urteil vom 11. August 2009 – 3 AZR 23/08 – NZA 2010, 408, 411 Rn. 35) .

Eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters kann gemäß § 10 Abs. 1 AGG durch ein legitimes Ziel und die Wahl von angemessenen und erforderlichen Mitteln zu seiner Erreichung zulässig werden.

a) In § 10 Abs. 1 Satz 3 AGG werden Regelbeispiele genannt, auf die es im Streitfall nicht ankommt. Insbesondere ist das Regelbeispiel des § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AGG nicht einschlägig. Eine Festsetzung von Altersgrenzen im Rahmen eines betrieblichen Systems der sozialen Sicherheit für den Bezug von Altersrenten einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen eines solchen Systems liegt nicht vor. Zwar enthalten die Regelungen über die Voraussetzungen des Bezugs von Anpassungsgeld mittelbar Altersgrenzen. Diese dienen jedoch bereits nicht der Regelung des Zugangs zu Altersrenten, sondern zu einer Übergangsversorgung in Gestalt des APG. Deren Festsetzung bildete zudem nicht den Gegenstand der durch die Beklagte ergriffenen Maßnahme. Diese erfolgte vielmehr unter bloßer Beachtung einer solchen Regel bei der Verlegung von Arbeitnehmern, die noch die Voraussetzungen für den Bezug von APG erreichen konnten, in andere Betriebe. Damit knüpfte die Maßnahme lediglich an die anderweitig aufgestellten Regelungen über den Bezug des APG an, die Beklagte stellte derartige Regelungen nicht selbst auf.

b) Die Regelbeispiele des § 10 Abs. 1 Satz 3 AGG bilden keinen abschließenden Katalog (BAG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 6 AZR 911/08 – NZA 2011, 561, 565 Rn. 36) , wie auch die Formulierung „insbesondere“ in § 10 Abs. 1 Satz 2 AGG vor Nennung der Regelbeispiele zeigt. Unter den Voraussetzungen des § 10 Satz 1 und 2 AGG sind die Regelbeispiele erweiterbar. In einer differenzierenden Maßnahme müssen die jeweiligen Ziele auch nicht selbst benannt sein, sie sind vielmehr anhand geeigneter Anhaltspunkte bei der Überprüfung zu ermitteln (EuGH, Urteil vom 18. November 2010 – C-250/09 - NZA 2011, 29, 31 Rn. 40) . Die differenzierende Maßnahme muss allerdings objektiv, zur Erreichung eines legitimen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten darstellen. In einem solchen Fall führt die Ungleichbehandlung bereits nicht zu einer Diskriminierung (zu Art. 2 RL 2000/78/EG EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] – NZA 2009, 305 ff.; BAG, Beschluss vom 18. August 2009 – 1 ABR 47/08 – NZA 2010, 222, 225 Rz. 31; BAG, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 – NZA 2011, 1412, 1414 f., Rz. 26 f.) .

aa) Die unterschiedliche Behandlung ist objektiv (vgl. dazu allgemein BAG, Urteil vom 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 – NZA 2008, 361, 366 Rn. 51 m. Nachw.) . Sie erfolgt nicht mit Rücksicht auf persönlich-private oder zufällige Gesichtspunkte, sondern richtet sich nach von einzelnen Personen losgelösten Kriterien. Sie differenziert danach, ob die Berechtigung für den Bezug von APG noch erworben werden kann oder dies nicht der Fall ist.

bb) Mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgt die Beklagte ein legitimes Ziel.

§ 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in das nationale Recht (BAG, Urteil vom 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 - NZA 2016, 709, 711 Rn. 17) . Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auszulegen (BAG, Urteil vom 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 - NZA 2016, 709, 711 Rn. 17 m.w.Nachw.) . Dieser hat darauf erkannt, dass legitime Ziele i.S. des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der RL 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind (EuGH, Urteil vom 13. September 2011 – C-447/09 - NZA 2011, 1039, 1044 Rn. 81 m.w.Nachw.) . Ziele, die als „rechtmäßig“ i.S.d. Art. 6 I der RL 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse und unterscheiden sich dadurch von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit (BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 – NZA-RR 2014, 185, 187 Rn. 26) . Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (BAG, Urteil vom 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14 – NZA 2015, 1380, 1383 Rn. 36; EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - Age Concern England – NZA 2009, 305 ff Rn. 46) . Eine unabhängig von Allgemeininteressen verfolgte Zielsetzung eines einzelnen Arbeitgebers kann keine Ungleichbehandlung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 - NZA 2016, 709, 711 Rn. 17) .

Ein derartiges, sozialpolitisches und legitimes Ziel verfolgt die Beklagte mit ihrer Maßnahme. Neben der Stichtagsregelung stellt die APG-Berechtigung darauf ab, dass die darunter fallenden Arbeitnehmer wegen der Möglichkeit des Bezugs der in Z. 3.1.2 der APG-Richtlinien genannten Rentenversicherungsleistungen sozial abgesichert sind. Dabei handelt es sich um ein sozialpolitisches Ziel. Die erfassten Arbeitnehmer werden bzw. müssen dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung stehen, um ihren Lebensunterhalt nach dem Ausscheiden bei der Beklagten zu verdienen, während die Sachlage bei den nicht APG-Berechtigten jedenfalls regelmäßig eine andere ist. Das erklärte Ziel der Beklagten, eine endgültige Absicherung möglichst vieler Arbeitnehmer durch den Bezug von Anpassungsgeld und sich anschließende Rentenversicherungsleistungen zu erreichen, ist vom Normgeber erkennbar gewollt und entspricht auch dem geäußerten sozialpolitischen Willen der Tarifvertragsparteien.

Soweit der Kläger vorträgt, eine gesetzliche oder tarifliche Verpflichtung, möglichst viele APG-Berechtigte Arbeitnehmer über die Ermöglichung des Bezuges eben des APG in den Bezug der gesetzlichen Altersrente unter den für einen weiten Kreis von Bergleuten erleichterten Bedingungen zu geleiten, bestehe nicht, ist dies zwar insoweit zutreffend, als eine solche Verpflichtung nicht explizit normiert ist. Jedoch bedarf es einer das Ziel verbindlich vorgebenden Norm nicht. Vielmehr kann selbst ein privatautonom bestimmtes Ziel des Arbeitgebers als legitimes Ziel eine differenzierende Behandlung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 – NZA 2010, 625, 626 Rz. 19) . Dies kann sogar bei einer einzelvertraglichen Regelung der Fall sein (BAG, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 7 AZR 68/14 – NZA 2016, 695, 697 Rz. 36) . Zudem ergibt sich die Legitimität des Ziels aus der Existenz und den Rahmenbedingungen des APG. Der Finanzrahmen für das APG und die Ausgestaltung seiner Bezugsbedingungen wurden sowohl auf europarechtlicher wie auch nationaler Ebene durch entsprechende Entscheidungen des Rates der EU und des nationalen Normgebers wie auch der Tarifvertragsparteien – wie bereits dargestellt - geschaffen. Dass dies mit der klaren Zielsetzung geschehen ist, möglichst vielen Arbeitnehmern des deutschen Steinkohlenbergbaus den ohne solche Regelungen vielfach unabwendbaren Gang in die Arbeitslosigkeit, zumindest auf einen angespannten Arbeitsmarkt, zu ersparen und vielmehr einen möglichst sozialverträglichen Personalabbau im Zuge der Stilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus zu ermöglichen, unterliegt keinem vernünftigen Zweifel. Damit verfolgt die Beklagte, auch ohne hierzu unmittelbar verpflichtet zu sein, mit der möglichst weitgehenden Sicherung bzw. Verschaffung der APG-Berechtigung zu Gunsten der in Frage kommenden Arbeitnehmer im Allgemeininteresse ein legitimes, sozialpolitisches Ziel.

cc) Die differenzierende Maßnahme ist auch erforderlich und geeignet. Die Fortführung der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, welche die Bezugsberechtigung für das APG noch erwerben können, ist geeignet und auch zwingend notwendig zur Erreichung des legitimen Zieles, diese Arbeitnehmer durch Schaffung der Bezugsvoraussetzungen in den Bezug von APG zu entlassen. Der Beklagten kann auch nicht alternativ auferlegt werden, den aufgrund der Stilllegung des Bergwerks Prosper-Haniel entstehenden Personalüberhang insgesamt nicht abzubauen, sondern alle von der Stilllegung betroffenen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen oder ohne Beschäftigung alle Arbeitsverhältnisse fortbestehen zu lassen. Dies wäre hinsichtlich der auch potentiell nicht APG-Berechtigten Personen für die Erreichung des verfolgten sozialpolitischen Zieles einer Sicherung der APG-Berechtigung weder erforderlich noch geeignet.

dd) Die Maßnahme stellt einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten dar. Das Ziel der Verlegung von Arbeitnehmern, die noch die Berechtigung zum Bezug von APG erlangen können, ermöglicht diesen in – angesichts der Bezugsvoraussetzungen - typischerweise bereits vorgerücktem, jedoch noch durchaus rentenfernem Alter eine durch APG-Bezug abgesicherte Überbrückung des Zeitraumes zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zu einem (vorgezogenen) Bezug gesetzlicher Altersrente und entlastet gleichzeitig den Arbeitsmarkt. Dabei handelt es sich um ein sozialpolitisches Ziel von erheblicher Bedeutung. Unterbliebe die Maßnahme, würde dies dazu führen, dass Arbeitnehmern, die bei nicht einmal langdauernder Weiterbeschäftigung noch anpassungsgeldfähig würden, gekündigt werden müsste und diese dann ohne Absicherung durch APG lange Zeit vor ihrer Rentenberechtigung auf den allgemeinen Arbeitsmarkt kämen. Hingegen würden andere Arbeitnehmer wie der Kläger für eine nur deutlich begrenzte Zeitspanne im Arbeitsverhältnis verbleiben, denn sie hätten in der Regel lediglich die Perspektive an die Stelle derjenigen zu rücken, die bis zur Erlangung der APG-Berechtigung verbleiben, was zeitlich auf den Ablauf des 31.12.2022 begrenzt ist. Die so verdrängten Arbeitnehmer würden wiederum bei nun weiter vorzeitiger Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor der Berechtigung zum Bezug von Altersrente ohne APG-Berechtigung dem allgemeinen Arbeitsmarkt anheimfallen. Die Möglichkeit, zumindest einem wesentlichen Teil der Belegschaft nach Stilllegung des deutschen Steinkohlenbergbaus durch möglichst weitgehende Nutzung des Instrumentes des APG einen gesicherten Übergang bis zur Rentenberechtigung zu ermöglichen und zugleich den Arbeitsmarkt zu entlasten, würde daher ungenutzt bleiben. Dagegen würden einige Arbeitnehmer, unterstellt auch der Kläger, für eine gewisse deutlich begrenzte Zeit im Arbeitsverhältnis verbleiben können, verbunden mit der Perspektive, nach verhältnismäßig kurzer Zeit innerhalb der weiteren Umstrukturierung nach der bereits erfolgten Stilllegung der letzten Zeche und dem Übergang zur reinen Bewältigung von Ewigkeitsarbeiten durchaus lange vor Erreichen ihres Rentenalters ohne Absicherung durch APG dem Arbeitsmarkt anheim zu fallen. Ohnehin erfolgten die Verlegungen zur – wie es die Beklagte bezeichnet hat – Sicherung der Anpassungsgeldberechtigung nicht mit dem Ziel, die verlegten Arbeitnehmer dauerhaft zu beschäftigen, sondern ihnen die – teils auch inhaltsleere – „Beschäftigung“ lediglich bis zum recht kurzfristig bevorstehenden Eintritt der zeitlichen APG-Reife zu ermöglichen und ihnen dann die Kündigung in den APG-Bezug auszusprechen. Auch deshalb steht die Maßnahme mit dem verfolgten Ziel, einer großen Zahl von Arbeitnehmern die sozial abgesicherte Überbrückung einer langen zeitlichen Lücke bis zum (vorgezogenen) Rentenbezug zu ermöglichen und den Arbeitsmarkt erheblich zu entlasten, letztlich in einem zumindest noch angemessenen Verhältnis zum Nachteil betroffener Arbeitnehmer wie des Klägers, nicht einen zeitlich begrenzen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu erhalten.

Ob die Beklagte bei ihrer Kündigungsentscheidung gegenüber dem Kläger die Grund-sätze der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG beachtet hat und die Auswahlentscheidung wenigstens im Ergebnis ausreichend ist, kann hier ebenso dahinstehen wie die vorrangige Frage, ob der Prüfungsmaßstab insoweit gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG auf eine grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt ist. Derartige Erwägungen sind lediglich im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 3, Abs. 5 KSchG relevant und bestimmen nicht darüber, ob eine unzulässige Benachteiligung i.S. der Normen des AGG vorliegt. Die hier in Rede stehende Bevorzugung derjenigen Arbeitnehmer, die noch die APG-Berechtigung erwerben können, ist – wie ausgeführt wurde – gemessen an § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AGG zulässig (vgl zum Verhältnis der Diskriminierungsverbote des AGG zu § 1 Abs. 3 KSchG: BAG, Urteil vom 6. November 2008 – 2 AZR 323/07 – NZA 2009, 361 ff., zur Rechtfertigung gemäß § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AGG S. 366 Rn. 50 f.) . Das AGG definiert in seinem Anwendungsbereich eigenständig die Voraussetzungen für die Zulässigkeit ungleicher Behandlungen in Bezug zu den in § 1 AGG genannten Merkmalen

4. Ob die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen für den Entschädigungsanspruch erfüllt sind, etwa der Anspruch rechtzeitig außergerichtlich und gerichtlich erhoben wurde, kann danach dahingestellt bleiben.

E. Das weitere Vorbringen der Parteien, welches die Kammer bedacht hat, bedarf danach keiner Erörterung.

F. Die Kostenlast trifft die Parteien gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens mit ihrem jeweiligen Rechtsmittel.

G. Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.