Landesarbeitsgericht Hamm, 14. Kammer — 14 Sa 1350/21

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 11. Februar 2021.

Der am 16. Januar 0000“ geborene, kinderlos verheiratete Kläger arbeitet seit dem 11. Juli 2012 bei der Beklagten gegen einen Bruttolohn von zuletzt 12,50 Euro und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich als Mitarbeiter in der Produktion. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat besteht nicht.

Die Beklagte kündigte erstmals unter dem 8. April 2015 außerordentlich wegen eines aus ihrer Sicht nicht hinnehmbaren Verhaltens des Klägers gegenüber ihrem Geschäftsführer am 2. April 2015, weil trotz mehrfacher Aufforderung der Kläger sich geweigert habe, an seinen Arbeitsplatz zurückzukehren. Nachdem sich die Parteien außergerichtlich auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geeinigt hatten, nahm der Kläger seine Kündigungsschutzklage am 19. November 2015 zurück.

Noch während dieses Kündigungsschutzverfahrens erhielt der Kläger eine Abmahnung vom 13. August 2015 wegen einer angeblichen Beleidigung seines Vorgesetzten (Bl. 24 d. A.). Des Weiteren erklärte die Beklagte unter dem 14. Januar 2019 eine Abmahnung, in welcher sie dem Kläger die zu späte Einreichung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 8. Januar 2019 für eine Arbeitsunfähigkeit am 3. und 4. Dezember 2018 vorwarf (Bl. 25 d. A.). Am 21. Oktober 2019 stellte die Beklagte eine erneute Abmahnung aus mit dem Vorwurf, der Kläger habe sich am 17. Oktober 2019 nicht an die Abmeldepflicht zu Schichtbeginn gehalten, nachdem er nicht um 15:00 Uhr, sondern erst um 17:30 Uhr zur Arbeit erschienen war (Bl. 26 d. A.).

Am 10. Februar 2021 kam es zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten zu Auseinandersetzungen zum einen über die korrekte Aufzeichnung von Arbeitszeiten, zum anderen über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Einzelheiten, insbesondere in Bezug auf das Verhalten des Klägers in diesen Gesprächen sind zwischen den Parteien streitig. Am Mittag des 10. Februar 2021 gegen 12:00 Uhr erteilte die Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis (Bl. 38 d. A.) und gewährte ihm auf seinen Antrag hin für den restlichen Tag Urlaub. Bei der Übergabe erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, der Kläger könne sich ja mit seinem Zwischenzeugnis bewerben. Der Kläger erwiderte, dass er das Zeugnis nur für seine Unterlagen haben wolle. Das Zwischenzeugnis enthält folgende Leistungs- und Verhaltensbeurteilung:

Herr A. hat sich schnell in den Bereichen eingearbeitet. Er erledigt die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit. Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen ist immer einwandfrei.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Mai 2021.

Der Kläger bestreitet die Vorwürfe aus den Abmahnungen vom 13. August 2015, 14. Januar 2019 und 17. Oktober 2019. Die erste Abmahnung habe sich zudem wie die Kündigung vom 8. April 2015 durch die Einigung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erledigt. Die letzte Abmahnung sei zu unbestimmt. Am 10. Februar 2021 habe der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten auf seine Arbeitszeiten angesprochen, weil sein Zeitkonto mit Minusstunden belastet worden sei, welche er nicht habe nachvollziehen können. Er habe den Geschäftsführer weder beleidigt noch strafbares Verhalten vorgeworfen. Auf das Zwischenzeugnis habe der Kläger den Geschäftsführer bereits im September 2020 angesprochen und sei hingehalten worden. Das habe er dem Geschäftsführer auch so erklärt. Er habe nicht gedroht, seine Arbeitsleistung bis zur Erteilung einzustellen, sondern sei an seinen Arbeitsplatz zurückgekehrt. Auch habe er seinen Mundschutz getragen. Die Vorwürfe würden jedenfalls nicht ausreichen, um eine Kündigung zu rechtfertigen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche fristlose noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Februar 2021 aufgelöst worden ist,

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.), die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Produktionsmitarbeiter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, es hätte schon im Jahr 2015 vergleichbare Verhaltensauffälligkeiten des Klägers gegeben. Die Kündigung aus April 2015 sei zurückgenommen worden, weil der Kläger ein nicht widerlegbares Attest über eine psychische Erkrankung als Ursache seines Verhaltens vorgelegt habe. Zudem habe die Ehefrau des Klägers zugesagt, auf dessen Verhalten positiv einwirken zu wollen, damit es sich nicht wiederholt. In der Folgezeit habe der Geschäftsführer mit der Ehefrau wesentliche Angelegenheiten des Arbeitsverhältnisses geklärt und im Übrigen zahlreiche Streitigkeiten des Klägers im Betrieb geschlichtet, weil er gegenüber seinen Kollegen sein aggressives Verhalten nicht abgelegt habe. Die Abmahnung vom 13. August 2015 sei wegen der Beleidigung des Vorgesetzten zu Recht erfolgt. Über eine „Erledigung“ oder „Verzeihung“ sei im Zusammenhang mit der Einigung über die Beendigung des Kündigungsschutzprozesses nicht gesprochen worden. Die Vorwürfe in den Abmahnungen des Jahres 2019 träfen zu, die Abmahnungen seien wirksam. Ob sie einschlägig seien, könne dahinstehen. Sie seien signifikant für die Einstellung des Klägers zu betrieblichen Hierarchien und der Befolgung von Anweisungen. Der Kläger sei schließlich am 10. Februar 2021 gegen 8:30 Uhr auf den Geschäftsführer in Anwesenheit von anderen Mitarbeitern zugekommen, habe ihn aggressiv angeschnauzt und beschuldigt, geleistete Arbeitsstunden in der Vergangenheit vorsätzlich nicht vergütet zu haben. Dies habe der Geschäftsführer geprüft und gegen 9:30 Uhr dem Kläger mitgeteilt, dass alles seine Richtigkeit habe. Gegen 10:00 Uhr sei der Kläger erneut auf ihn zugekommen und habe von ihm in einem lauten Tonfall die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangt, verbunden mit der Ankündigung, seine Arbeit erst nach Aushändigung des Zwischenzeugnisses wieder aufzunehmen. Dabei habe er sich auf einen Pausenstuhl neben seinem Arbeitsplatz gesetzt und provokativ seinen Mundschutz abgenommen. Der Geschäftsführer habe versprochen, das Zeugnis schnell auszustellen, und den Kläger aufgefordert, seine Arbeit wieder aufzunehmen. Der Kläger habe stattdessen den Geschäftsführer auf Schritt und Tritt durch die Produktionshallen unter den Augen der dort befindlichen Mitarbeiter verfolgt und Anschuldigungen geäußert wie „Du hast mich die letzten 8 Jahre nur verarscht“. Er habe mit Grimassenschneiden und Augenverdrehen sowie lautem Brüllen den Geschäftsführer auch körperlich bedrängt und sich diesem unter Missachtung der Corona-Abstandsregeln bis auf 15 Zentimeter genähert. Dieses Verhalten habe er ca. 20 Minuten lang fortgesetzt. Danach sei er zu seinem Arbeitsplatz gegangen und habe seinen Mundschutz provokativ abgesetzt. Auch habe er sich geweigert, das zum Schutz der Kollegen vorgesehene Gesichtsvisier aufzusetzen. Dieses Verhalten sei strafrechtlich relevant. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei unzumutbar.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, das Verhalten des Klägers – den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt – rechtfertige ohne Abmahnung weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung. Dementsprechend sei die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Seite 4 bis 7, Bl. 73 ff. d. A.) verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 12. Oktober 2021 zugestellt. Hiergegen richtet sich ihre am 10. November 2021 eingelegte und mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Januar 2022 beim Landesarbeitsgericht am 11. Januar 2022 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage und der Wirksamkeit insbesondere der außerordentlichen Kündigung trägt die Beklagte ergänzend vor, dass der Kläger schon keinen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gehabt habe. Sein – unrichtiges – Vorbringen zum mehrfachen Zeugnisverlangen unterstellt habe er deswegen erst recht nicht in der geschilderten Weise den Geschäftsführer öffentlich angehen dürfen, sondern entweder das persönliche Gespräch suchen oder die Hilfe seines Prozessbevollmächtigten in Anspruch nehmen können und müssen. Gleiches gelte für die Beanstandung der Arbeitszeiterfassung in der Betriebsöffentlichkeit und der Wortwahl, die ebenso sachlich unberechtigt gewesen seien. Letztere sei auch nicht durch den in der Berufungserwiderung enthaltenen, bemerkenswerten Hinweis des Kläger gerechtfertigt, es handele sich bei der Beklagten um einen metallverarbeitenden Betrieb, in dem fast ausschließlich Männer arbeiteten und in dem andere Umgangsformen herrschten als zum Beispiel in einer Bank. Insbesondere die Weigerung des Klägers, Mundschutz und Gesichtsvisier trotz entsprechender betrieblicher Anordnungen zu tragen, und die mehrfache Unterschreitung des wegen Corona erforderlichen Sicherheitsabstandes rechtfertige die außerordentliche Kündigung. Das vom Kläger vorgelegte Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht genüge nicht den daran zu stellenden Anforderungen. Eine Abmahnung sei angesichts der Schwere des pflichtwidrigen Verhaltens nicht erforderlich gewesen, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Interessenabwägung nicht mehr zumutbar. Sie hätte auch keine Änderung des klägerischen Verhaltens bewirkt, wie seine – im Rahmen der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vereinbarten Weiterbeschäftigung – erneute Weigerung am 1. März 2022 zeige, Schutzmaske und –visier zu tragen. Soweit das Berufungsgericht darauf hinweise, aufgrund des erteilten Zwischenzeugnisses könne in der Kündigung ein widersprüchliches Verhalten liegen, erkläre sich dieser Widerspruch zwanglos daraus, dass es sich bei dem Zwischenzeugnis um eine „schriftliche Lüge“ handele. Sie habe allein dem Ziel gedient, den Kläger selbst und die dargestellte Situation an diesem Tag zu beruhigen. Sie sei angesichts seines Vorverhaltens notwendig gewesen und nicht zu beanstanden. Die Gefahr einer Außenwirkung bei einer Verwendung des Zeugnisses zu Bewerbungszwecken sei von vornherein ausgeschlossen gewesen, weil der Kläger es nur für seine Unterlagen benötigt habe. § 242 BGB sei schließlich im Kündigungsschutzrecht nur beschränkt anwendbar. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens stehe unter diesen Umständen einer Kündigung daher nicht entgegen. Die Rechtsordnung lasse widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu, zudem sei kein Vertrauenstatbestand beim Kläger entstanden.

Die Beklagte beantragt sinngemäß

das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 30. September 2021 (3 Ca 210/21) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage als zutreffend. Der Kläger habe selbstverständlich einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses gehabt. Darauf komme es aber nicht an, denn die Beklagte habe es erteilt mit der Beurteilung, dass sein Verhalten stets einwandfrei gewesen sei. Darin komme nicht zum Ausdruck, dass der Kläger vorher den Geschäftsführer provoziert und herabgesetzt habe. Die Kündigung verstoße daher gegen das Gebot von Treu und Glauben. Andere Nebenpflichtverletzungen des Klägers lägen nicht vor. Insbesondere habe der Kläger sich nicht beharrlich geweigert, entgegen der betrieblichen Anweisung einen Mundschutz zu tragen. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre eine Abmahnung erforderlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts am 18. Mai 2021 und 30. September 2021 sowie des Landesarbeitsgerichts am 3. Mai 2022 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Sowohl die außerordentliche Kündigung als auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 11. Februar 2021 sind unwirksam. Dabei kann offen bleiben, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. ein verhaltensbedingter Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bestanden haben, welche auch ohne Abmahnung eine außerordentlich oder zumindest eine ordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Aufgrund ihres im Hinblick auf das erteilte Zwischenzeugnis vom 10. Februar 2021 widersprüchlichen Verhaltens kann sich die Beklagte wegen des hierin liegenden Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB nicht mehr auf diese Gründe berufen. Dies führt zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen.

1. Der Arbeitgeber ist an den Inhalt eines erteilten Zeugnisses grundsätzlich gebunden. Die Bindung kann sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben (vgl. BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 352/04 – juris, Rn. 13).

a) Eine Partei verstößt gegen Treu und Glauben, wenn sie mit ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eine Haltung einnimmt, die mit ihren früheren Erklärungen oder mit ihrem früheren Verhalten im Widerspruch steht, und wenn weiter die andere Partei aus dem früheren Verhalten entnehmen durfte, dass dieser Ansprüche oder sonstige nachteilige Folgen gegen sie nicht mehr geltend machen werde. In einem solchen Fall ist das Verhalten des Berechtigten von der Rechtsordnung her nicht zu billigen, weil ihm der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. Der Berechtigte muss sich an seinem früheren Verhalten und an seinen früheren Erklärungen festhalten lassen (Verbot des venire contra factum proprium) (vgl. BAG 8. Februar 1972 – 1 AZR 189/71 – juris, Rn. 15).

b) Ein widersprüchliches Verhalten kommt danach in Betracht, wenn das Verhalten des Arbeitgebers im Widerspruch zum Inhalt eines erteilten Zeugnisses steht, indem er z. B. Schadensersatz für Inventurdifferenzen von einem ausgeschiedenen Mitarbeiter verlangt, dem er in Kenntnis dieses Mankos in einem qualifizierten Zeugnis bereits bescheinigt hatte, dass es sich bei ihm um einen „ ehrlichen, fleißigen und gewissenhaften Mitarbeiter “ handelt. Bei der Wertung der Tragweite eines Zeugnisses gilt, dass dieses wahr sein muss, auch wenn es von verständigem Wohlwollen gegenüber dem Arbeitnehmer getragen sein und ihm das weitere Fortkommen nicht ungerechtfertigt erschweren soll. Dieser das Zeugnisrecht beherrschende Grundsatz hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer, wenn das Zeugnis sich auf sein Verlangen hin auf Leistung und Führung erstrecken soll, mit negativen Aussagen rechnen muss, die für sein weiteres Fortkommen nachteilig sein können. Qualifizierte Zeugnisse dienen als Unterlage für neue Bewerbungen und zur Unterrichtung Dritter über die bisher ausgeübte Tätigkeit, die Leistung und Führung des Arbeitnehmers. Darüber hinaus haben sie für den Arbeitnehmer selbst eine Bedeutung; sie sind für ihn, der ein solches Zeugnis verlangt, Maßstab dafür, wie ihn der Arbeitgeber hinsichtlich seiner Leistung und Führung beurteilt. Das wird bei dem Begehren nach einem sogenannten Zwischenzeugnis besonders deutlich; es gilt darüber hinaus jedoch allgemein. Daher muss sich der Arbeitnehmer darauf verlassen können, dass die Beurteilung dem besten Wissen und Willen des Arbeitgebers entspricht und dass sich der Arbeitgeber an dieser von ihm ausgesprochenen Beurteilung festhalten lassen will. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Ausstellung des Zeugnisses bekundet, dessen Formulierungen entsprächen nicht seiner, des Arbeitgebers, wirklichen Sicht, etwa deshalb, um das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht zu erschweren (vgl. BAG 8. Februar 1972 – 1 AZR 189/71 – juris, Rn. 17 f.).

c) Nach diesen Grundsätzen ist auch eine außerordentliche Kündigung wegen Verstoßes gegen das Verbot des venire contra factum proprium rechtsmissbräuchlich, wenn diese zwei Tage nach dem Zeitpunkt ausgesprochen wird, zu dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein mängelfreies Zeugnis ausgestellt hat, in dem er dessen Leistungen und Fähigkeiten ausnahmslos positiv beurteilt, ohne dass bereits ein Einvernehmen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht (vgl. LAG Bremen 22. November 1983 – 4 Sa 167/82 – B. 2. a) der Gründe – BeckRS 1983, 30456650).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall kann die Beklagte aufgrund des von ihrem Geschäftsführer erteilten Zwischenzeugnisses vom 10. Februar 2021 und der darin enthaltenen überdurchschnittlichen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung wegen des von ihr behaupteten Verhaltens des Klägers nicht mehr kündigen.

a) Die Beklagte hat dem Kläger bescheinigt, dass seine Leistungen „ stets zu unserer vollsten Zufriedenheit “ erledigt habe und sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Kollegen „ immer einwandfrei “ gewesen sei. Nach den im Zeugnisrecht üblichen Maßstäben hat die Beklagte ihm damit eine sehr gute Leistungs- und überdurchschnittliche Verhaltensbeurteilung erteilt (vgl. Schleßmann, Das Arbeitszeugnis, 23. Auflage, 2021, Rn. 758, Rn. 767; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Auflage, 2021, § 147, Rn. 25). Dies gilt insbesondere für die Verhaltensbeurteilung. Dem Arbeitnehmer kann auch bei kleineren Auffälligkeiten oder einem einmaligen Fehlverhalten zu bescheinigen sein, dass sein Verhalten einwandfrei gewesen sei. Gab das Verhalten des Arbeitnehmers dagegen keinerlei Anlass zu Beanstandungen, muss sich dieses positive Moment im Zeugnistext niederschlagen. In Betracht kommen sprachliche Beiwörter wie beispielhaft „immer”, „durchweg”, „ausnahmslos” oder „stets“ (vgl. BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 352/04 – juris, Rn. 22). Dementsprechend brachte die Beklagte mit der von ihr verwendeten Formulierung zum Ausdruck, dass das Verhalten des Klägers im Arbeitsverhältnis bis zur Ausstellung des Zwischenzeugnisses nicht zu beanstanden war.

b) Eine solche Beurteilung entsprach aber nicht den Tatsachen, wenn man das Vorbringen der Beklagten zur Begründung der Kündigung heranzieht. Danach hatte der Kläger am Vortag den Geschäftsführer der Beklagten vor zumindest einem Mitarbeiter „angeschnauzt“ und ihm vorgeworfen, Arbeitszeiten vorsätzlich nicht vergütet zu haben. Etwa anderthalb Stunden später hatte der Kläger wiederum in Gegenwart mindestens eines Mitarbeiters in lautstarkem Tonfall ein Zwischenzeugnis verlangt und angekündigt, vorher nicht wieder seine Arbeit aufzunehmen. Dabei hatte er sich auf einen Pausenstuhl neben seinem Arbeitsplatz gesetzt und provokativ seinen Mundschutz abgenommen. Er hatte dann trotz Zusage einer baldigen Erstellung den Geschäftsführer auf Schritt und Tritt durch die Produktionshallen unter den Augen der dort befindlichen Mitarbeiter verfolgt und Anschuldigungen geäußert wie „Du hast mich die letzten 8 Jahre nur verarscht“. Dabei hatte er mit Grimassenschneiden und Augenverdrehen sowie lautem Brüllen den Geschäftsführer auch körperlich bedrängt und sich diesem unter Missachtung der Corona-Abstandsregeln bis auf 15 Zentimeter genähert. Dieses Verhalten hatte der Kläger rund 20 Minuten lang fortgesetzt. Danach war er zu seinem Arbeitsplatz gegangen und hatte seinen Mundschutz provokativ abgesetzt. Auch hatte er sich geweigert, das zum Schutz der Kollegen vorgesehene Gesichtsvisier aufzusetzen.

Von einem immer einwandfreien Verhalten kann daher schon angesichts des von der Beklagten vorgetragenen massiven Fehlverhaltens am 10. Februar 2021 nicht die Rede sein. Darüber hinaus hatte der Kläger, den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, bereits 2015 einen Vorgesetzten massiv beleidigt. Zudem hatte der Geschäftsführer der Beklagten wegen des aggressiven Verhaltens des Klägers gegenüber seinen Kollegen immer wieder schlichtend eingegriffen. Das Zeugnis war danach hinsichtlich der Verhaltensbeurteilung schlicht falsch.

c) Entsprechendes gilt für die Leistungsbeurteilung, wenn – nach Behauptung der Beklagten – der Kläger immer wieder und so auch am Tag der Erteilung des Zwischenzeugnisses Arbeitsanweisungen missachtet hatte. Dies gilt insbesondere für die Erfüllung von Nebenpflichten wie die Einhaltung von arbeitgeberseitig und behördlich angeordneten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz wie Maskenpflicht und Abstandsregeln aufgrund der Corona-Pandemie. Dann ist eine sehr gute Leistungsbeurteilung nicht gerechtfertigt.

c) Durch die Aushändigung dieses Zeugnisses hatte sich die Beklagte gegenüber dem Kläger dahin gebunden, dass sie die ggf. eine schlechtere Leistungs- und Verhaltensbeurteilung rechtfertigenden Vorgänge nicht mehr zu seinen Lasten berücksichtigen wollte. Das schloss die der Zeugniserteilung unmittelbar vorausgehenden Geschehnisse mit ein. Dazu im Widerspruch steht, wenn die Beklagte einen Tag später aufgrund dieser Vorgänge wegen der angeblichen Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses außerordentlich und hilfsweise ordentlich kündigt. Der Kläger konnte, selbst wenn ihm sein Fehlverhalten bewusst gewesen sein sollte, darauf vertrauen, dass die Beklagte sich darauf nicht mehr zu seinem Nachteil berufen wird, nachdem sie ihm dieses überdurchschnittliche Zwischenzeugnis erteilt hatte. Denn sie hatte es weder für gravierend noch einer sehr guten Beurteilung entgegenstehend eingestuft. Vielmehr hatte sie ihm bescheinigt, sich bislang „immer einwandfrei“ verhalten zu haben. Die Berufung auf einen vor Abfassung dieser Beurteilung liegenden verhaltensbedingten (wichtigen) Kündigungsgrund ist dann nicht mehr möglich. Der Kläger durfte die in der Zeugnisbeurteilung zum Ausdruck kommende Würdigung seiner Leistung und seines Verhaltens gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern dahingehend verstehen, dass es sich dabei um eine zutreffende Beurteilung der Beklagten handelte.

aa) Soweit die Beklagte meint, es habe sich bei der – ohnehin formelhaften – Beurteilung um eine „schriftliche Lüge“ gehandelt, die dem Ziel gedient habe, den Kläger selbst und die Situation zu beruhigen, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Gewisse Formeln sind in der Zeugnissprache üblich und gerade deswegen von Bedeutung. Zudem hat die Beklagte dem Kläger das Zeugnis erst am Mittag des 10. Februar 2021 gegen 12:00 Uhr ausgehändigt. Der Kläger hatte zuvor gegen 10:30 Uhr dieses Zeugnis verlangt und danach für rund 20 Minuten durch die Verfolgung des Geschäftsführers in der von der Beklagten vorgetragenen Art und Weise Nachdruck verliehen. Angesichts des Zeitablaufs bis zur Übergabe, innerhalb welcher der Kläger weiter gearbeitet hatte, bestand keine Notwendigkeit, das Zeugnis falsch zu formulieren.

bb) Selbst wenn der Kläger prognostisch gesehen bei Nichterteilung oder wahrheitsgemäßer Formulierung des Zwischenzeugnisses wieder „auszurasten“ drohte, hatte die Beklagte genügend Handlungsoptionen, ein falsches Zeugnis zu vermeiden. Sie hätte die Übergabe bis zum Schichtende hinauszögern können. Wenn ihr Geschäftsführer stattdessen nicht weiter warten wollte, stand ihm die Möglichkeit offen, den Kläger bei einem erneuten massiven Fehlverhalten des Betriebes zu verweisen, den Lohn für die dadurch eintretende Fehlzeit zu verweigern und ihm zusätzlich dann erst recht (außerordentlich) zu kündigen.

cc) Einer Flucht in die „schriftliche“ Lüge steht weiter entgegen, dass ein Zeugnis wahrheitsgemäß sein muss und nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend. Insbesondere sind Schwierigkeiten im Umgang mit dem Verhalten eines Arbeitnehmers keine Rechtfertigung dafür, Dritte, an die sich das Zeugnis auch richtet, potentiell durch unwahre Angaben über einen Arbeitnehmer zu schädigen. Es ist unerheblich, dass der Kläger nach der Übergabe geäußert hat, er benötige das Zwischenzeugnis nur für seine Unterlagen. Entscheidend ist, dass die Beklagte bei der Erstellung und Übergabe trotz des Risikos einer Haftung nach § 826 BGB es in Kauf nahm, unbeteiligte Dritte über Leistung und Verhalten des Klägers zu täuschen. Dies ist nicht schützenswert, denn Zeugnisse sind nicht dazu da, durch ihre gefällige Formulierung Schwierigkeiten des Arbeitgebers in der Personalführung beim Umgang mit verhaltensauffälligen Arbeitnehmern zu bewältigen. Insoweit hat die Beklagte jedenfalls als Konsequenz im Verhältnis zum Kläger die Folgen einer bewusst falschen Zeugnisformulierung zu tragen, dass sie objektiv dem Kläger den Eindruck vermittelt hat, es sei alles nicht so schlimm.

dd) Aus der Bemerkung des Geschäftsführers der Beklagten bei der Übergabe, der Kläger könne sich ja mit diesem Zwischenzeugnis bewerben, ergibt sich nicht, dass dessen Formulierungen nicht seiner, des Arbeitgebers, wirklichen Sicht entsprachen, um das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht zu erschweren. Der Kläger hatte lediglich ein Zwischenzeugnis verlangt, aber nicht die Erteilung eines Gefälligkeitszeugnisses mit falschen Inhalt für bessere Bewerbungschancen. Die Bemerkung des Geschäftsführers gab lediglich den weit verbreiteten Umstand wieder, dass Zwischenzeugnisse häufig zu Bewerbungszwecken gewünscht werden. Aus ihr ergibt sich nicht, dass er sich vom Inhalt in der Art und Weise distanzieren wollte, dass dieser nicht der wirklichen Beurteilung entspricht. Dies war für den Kläger nicht erkennbar.

d) Einer widersprüchliches Verhalten begründenden Bindung an den Zeugnisinhalt steht nicht entgegen, dass die Beklagte einen Rückforderungsanspruch haben könnte, weil der Gebrauch des Zeugnisses gegen die guten Sitten verstoßen könnte. Ebenso wenig ist die Annahme gerechtfertigt, über das Zeugnisrecht hinaus bestehe keine Bindung des Arbeitgebers.

aa) Im Zusammenhang mit der Frage, wann der Arbeitgeber zum Widerruf oder gar der Rückforderung eines erteilten Zeugnisses berechtigt ist, wird im Allgemeinen angenommen, dass beides grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitgeber ein Zeugnis bewusst unrichtig als Gefälligkeitszeugnis erteilt hat. Etwas anderes gelte dann, wenn es derartig unrichtig sei, dass der Gebrauch eines solchen Zeugnisses gegen die guten Sitten verstoßen würde (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 22. Auflage 2022, § 109 GewO, Rn. 57; MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage, 2020, § 630 BGB, Rn. 69; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Auflage, 2021, § 147, Rn. 36). Darüber hinaus soll sich die Bindungswirkung des Arbeitgebers auf das Zeugnisrecht beschränken, im Bereich der Arbeitnehmerhaftung oder des Kündigungsrechts würden eigenen Regeln gelten (vgl. ErfK/Müller-Glöge, aaO.).

bb) Ob der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Haftung nach § 826 BGB gegenüber anderen Arbeitgebern vom Arbeitnehmer die Rückgabe eines bewusst falsch ausgestellten Zeugnisses verlangen kann, ist von der Frage zu trennen, inwieweit er sich trotz dieses Zeugnisses noch auf Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt seiner Erstellung bereits vorlagen und seinem Inhalt widersprechen, berufen kann. Es ist das Eine, ob der Arbeitnehmer das Zeugnis weiter nutzen darf oder im Rahmen einer (nach)vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rückgabe eines unrichtigen End- oder Zwischenzeugnisses verpflichtet ist. Ob aufgrund des – widersprüchlichen – Verhaltens des Arbeitgebers eine auf die Gründe für eine Rückgabeverpflichtung gestützte Kündigung wirksam ist, muss davon getrennt beurteilt werden.

cc) Eine Beschränkung der Bindung auf den Bereich des Zeugnisrechts ist nicht gerechtfertigt. Der Arbeitgeber ist nicht nur an die in einem Zwischenzeugnis niedergelegte Beurteilung für den Zeitraum gebunden, auf den sich dieses Zwischenzeugnis erstreckt, wenn keine tatsächlichen Veränderungen eingetreten sind (vgl. ErfK/Müller-Glöge, aaO.). Vielmehr ist ein Widerspruch zwischen Zeugnis und Begründung einer Benachteiligung im Rahmen eines Verfahrens um Entschädigungsansprüche nach § 15 AGG geeignet, eine Indizwirkung nach § 22 AGG zu begründen (vgl. BAG 21. Juni 2012 – 8 AZR 364/11 – juris, Rn. 49). Entsprechend gilt für eine Kündigung, die auf im Widerspruch zum Zeugnisinhalt stehende Gründe, welche bereits zum Zeitpunkt der Erstellung des Zeugnisses vorlagen, gestützt werden soll (vgl. LAG Bremen 22. November 1983 – 4 Sa 167/82 – B. 2. a) der Gründe – BeckRS 1983, 30456650). Zwar dürfen in einem Zeugnis einzelne Vorfälle, die für das Arbeitsverhältnis nicht charakteristisch waren, weder hervorgehoben noch erwähnt werden (so noch zutreffend ErfK/Müller-Glöge, § 109 GewO, Rn. 57). Fehlverhalten eines Arbeitnehmers, welches eine – zumal außerordentliche – Kündigung rechtfertigen soll, ist aber stets so schwerwiegend, dass es für die Verhaltensbeurteilung eine Rolle spielt.

e) Der Kläger durfte danach die im Zeugnis zum Ausdruck kommende Würdigung von Leistung und Verhalten dahingehend verstehen, dass es sich um eine zutreffende Beurteilung der Beklagten handelte. Daran hat sich die Beklagte festhalten zu lassen. Die am Tag darauf folgende Kündigung erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Verbots des venire contra factum proprium sowohl als fristlose als auch als fristgerechte Kündigung als rechtsmissbräuchlich.

3. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen ist das Weiterbeschäftigungsbegehren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses gerechtfertigt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

5. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Es ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden, ob die Erteilung eines falschen Zwischenzeugnisses (Gefälligkeitszeugnisses) geeignet ist, die Berufung auf Kündigungsgründe auszuschließen.

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

REVISION

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.