Landesarbeitsgericht Hamm, 8. Kammer — 8 Sa 845/23

Die Parteien streiten in zweiter Instanz weiter über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlich-fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der am 16. April 1982 geborene Kläger war seit dem 1. Oktober 2022 bei der Beklagten, die einen Fliesenfach- und Natursteinhandel nebst handwerklichem Meisterbetrieb für Verlegearbeiten führt und regelmäßig weniger als zehn Mitarbeiter beschäftigt, als Fliesenleger angestellt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein undatierter schriftlicher Arbeitsvertrag (Anlage 1 zur Klageschrift) zugrunde, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Bei danach regelmäßig 40 Wochenstunden und einer Stundenvergütung in Höhe von 22,61 € erzielte der Kläger ein Monatseinkommen in Höhe von rund 4.200,00 € brutto. Unter § 1 Abs. 4 des Vertrages hatten die Parteien eine Probezeit von drei Monaten vereinbart, nach deren Ablauf für beide Parteien eine Kündigungsfrist von vier Wochen galt. Der Kläger ist mit einen Grad der Behinderung von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannt.

Anfang Januar 2023 führte der Kläger über mehrere Tage für die Beklagte Fliesenarbeiten im Bad des Bauvorhabens eines in A ansässigen Ehepaars, des Zeugen B und der Zeugin C, durch. Hier kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen B darüber, ob der Kläger bereit sei, über den mit der Beklagten vereinbarten Auftragsgegenstand hinaus in deren Hauswirtschaftsraum (Fläche ca. 5 qm) Bodenfliesen zu verlegen. Der genaue Inhalt des Gesprächs blieb zwischen den Parteien streitig, wobei der Kläger zwischenzeitlich seine dort erklärte Bereitschaft eingeräumt hat, diese Arbeiten „nach Feierabend“ durchzuführen. Abweichend vom erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten ist insoweit ferner unstreitig geworden, dass die fraglichen Arbeiten nicht, auch nicht hinsichtlich vorbereitender Tätigkeiten wie dem Aufbringen einer Grundierung, zur Ausführung gelangt sind.

Am 10. Januar 2023 beanstandeten die Zeugen B die vom Kläger ausgeführten Arbeiten im Bad gegenüber der Beklagten als mangelhaft.

Nach Besichtigung führte die Beklagte in der Zeit vom 7. bis zum 9. Februar 2023 umfängliche Nacharbeiten betreffend die im Bad verlegten Bodenfliesen durch. In deren Rahmen wurde die Geschäftsführerin der Beklagten von den Zeugen darauf aufmerksam gemacht, dass der Kläger bereit gewesen sei, den Hauswirtschaftsraum außerhalb eines mit der Beklagten begründeten Vertragsverhältnisses zu verfliesen.

Am 10. Februar 2023 konfrontierte die Geschäftsführerin der Beklagten den Kläger mit diesem Sachverhalt. In dem über das Gespräch errichteten handschriftlichen Vermerk ist festgehalten, dass der Kläger eingeräumt habe, sich gegenüber den Zeugen „für weitere Fliesenarbeiten im Hause als Schwarzarbeit“ angeboten zu haben. Der Vermerk ist von der Geschäftsführerin und deren Vater, der nach Darstellung der Beklagten an dem Personalgespräch teilgenommen hat, unterzeichnet. Der Kläger bestreitet eine entsprechende Einlassung.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2023, welches der Kläger an diesem Tag erhielt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und forderte den Kläger auf, das ihm überlassene Firmeneigentum (u. a. Arbeitskleidung und Werkzeug) unverzüglich herauszugeben.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 25. Februar 2023 anhängig gemachten Kündigungsschutz- und Feststellungsklage, die er unter anderem wegen einer von der Beklagten im Prozess mit anwaltlichem Schriftsatz vom 1. März 2023 erklärten ordentlichen Kündigung in der Folgezeit erweitert bzw. insoweit umgestellt hat. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass der Beklagten der für die außerordentliche Kündigung geforderte wichtige Grund nicht zur Seite stehe. Ein Wille zur ordentlichen Kündigung sei dem Schreiben vom 13. Februar 2023 nicht zu entnehmen. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er weder Schwarzarbeit angeboten noch solche ausgeführt. Dementsprechend habe er selbiges auch nicht in einem Personalgespräch eingeräumt.

Der Kläger hat – soweit vorliegend noch von Relevanz – erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Februar 2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat,

2. festzustellen, dass die Schriftsatzkündigung der Beklagten vom 1. März 2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar gewesen sei. Die Durchführung gesetzlich verbotener Schwarzarbeit, zumal in ihrem wirtschaftlichen Betätigungsfeld und für ihre Kunden, wolle und könne sie nicht tolerieren. Sie habe damit rechnen müssen, dass der Kläger auf den ihm zugewiesenen Baustellen auch weiterhin die Durchführung von Schwarzarbeit zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil anbieten werde. Unabhängig von der Zulässigkeit des Angebots und der Durchführung von Arbeiten auf eigene Rechnung trete der Kläger so zu ihr in unmittelbare Konkurrenz und wolle ihre Kunden abwerben, was sie mit Blick auf ihre Geschäftsinteressen nicht hinnehmen könne.

Die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Hamm hat die Klage unter Einschluss eines klägerischen Antrags dahin, der Beklagten aufzugeben, die Behauptung eines Angebots von Schwarzarbeit gegenüber den Zeugen B zu unterlassen, nach Beweisaufnahme mit Urteil vom 5. Juli 2023 – 3 Ca 222/23 – vollumfänglich abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten hat sie den Kläger verurteilt, die von ihm in den Prozess eingeführte Behauptung, die Beklagte habe ihrerseits Schwarzarbeit praktiziert, künftig zu unterlassen. Die weitergehende Widerklage, unter anderem wegen eines der Höhe nach auf 633,56 € bezifferten Schadensersatzanspruchs aus Schlechtleistung und der Mitnahme von Material, hat das Arbeitsgericht hingegen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass die Beklagte die Kündigungen ohne Zustimmung des Integrationsamtes habe aussprechen können, weil eine entsprechende Beteiligungspflicht in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses nicht bestehe. Die außerordentliche Kündigung sei deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger durch das Angebot gegenüber den Zeugen B, die Fliesenarbeiten im Hauswirtschaftsraum „unter der Hand auszuführen“, das vertragsimmanente Wettbewerbsverbot verletzt habe. Selbiges stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. So habe der Zeuge B glaubhaft bekundet, dass der Kläger offeriert habe, die fraglichen Arbeiten „nach Feierabend“ zu erledigen, womit der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe „Schwarzarbeitertätigkeit“ ausführen wollen, im Kern bestätigt worden sei. Insoweit sei es irrrelevant, dass der Kläger mit den Zeugen nach deren Bekunden über die Frage einer Vergütung (noch) nicht gesprochen hatte und ob das klägerische Angebot auf Schwarzarbeit im Sinne der gesetzlichen Definition gerichtet gewesen sei. Denn unabhängig davon habe der Kläger Leistungen im Marktsegment der Beklagten angeboten, was grob illoyal und aus deshalb pflichtwidrig sei, weil der Beklagten so unter Umständen ein eigenes Geschäft entgangen wäre. Die Beklagte müsse sich vorliegend nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch nicht auf die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung verweisen lassen. Denn der Kläger sei permanent auf Baustellen eingesetzt und insoweit nicht zu kontrollieren. Die zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur für kurze Zeit benötige Vertrauensbasis sei durch das schwerwiegende Fehlverhalten des Klägers vielmehr zerstört. Dessen auch nur einmalige Hinnahme habe der Kläger unter den gegebenen Umständen nicht erwarten können. Angesichts der erst kurzen Beschäftigungsdauer und mangels sonstiger Gesichtspunkte müsse das klägerische Bestandsinteresse im Einzelfall vollständig zurücktreten. Bei wirksamer außerordentlicher Kündigung komme es auf die folgende Schriftsatzkündigung nicht an.

Gegen das ihm am 17. Juli 2023 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. Juli 2023 Berufung eingelegt, die er – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. Oktober 2023 – mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2023, der an eben diesem Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, unter Beschränkung des Rechtsmittelbegehrens auf die Bestandsschutzfrage wie folgt begründet. Das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung primär auf eine pflichtwidrige Konkurrenztätigkeit gestützt und damit den Kündigungsgrund insoweit quasi ausgewechselt, als die Beklagte selbst die Kündigung mit dem Vorwurf der Schwarzarbeit begründet habe. Dieser sei nach den Angaben der Zeugen jedoch gerade nicht bestätigt worden, weshalb die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts am Ergebnis der Beweisaufnahme vorbeigehe. Denn er habe nach den Angaben der Zeugen, soweit überhaupt ergiebig, gerade keine Leistung auf eigene Rechnung oder zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil angeboten. Zwar sei seine Bereitschaft, die wenigen Fliesen im Hauswirtschaftsraum der Zeugen kostenfrei aus reiner Gefälligkeit zu verlegen, als kumpelhafte Geste ggf. verfehlt und mit Blick auf seine Stellung bzw. Vertragspflichten auch naiv gewesen. Diese Arbeiten hätten sich für ihn jedoch aus damaliger Sicht, wegen der geringen Fläche des Raumes und aus der Sicht eines geübten Fliesenlegers, als bloße Kleinigkeit dargestellt. Von einer für die geschützten Interessen der Beklagten relevanten Konkurrenztätigkeit könne gleichwohl aber nicht gesprochen werden. Denn die Zeugin C habe zutreffend angegeben, dass sie die fraglichen Arbeiten ggf. selbst habe ausführen wollen und dieses letztlich auch getan habe, was einen auch nur denkbaren wirtschaftlichen Schaden der Beklagten ausschließe. In keinem Fall habe er gegenüber den Zeugen oder anderen Kunden entgeltliche Fliesenarbeiten auf eigene Rechnung offeriert oder durchgeführt. Vor diesem Hintergrund stelle sich eine Kündigung jedenfalls als unverhältnismäßig dar. Denn über eine Abmahnung entsprechend sensibilisiert, hätte er sein Verhalten dahin anpassen können und wollen, entsprechende Gespräche mit Kunden der Beklagten künftig generell abzulehnen und keinerlei Bereitschaft zu Gefälligkeitsleistungen mehr erkennen zu lassen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 14. Juli 2023 – 3 Ca 222/23 – teilweise abzuändern und

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13. Februar 2023 weder außerordentlich fristlos noch mit ordentlicher Frist aufgelöst worden ist;

2.

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Schriftsatzkündigung der Beklagten vom 1. März 2023 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Vorwurf der Schwarzarbeit sei unabhängig davon, ob der Kläger seine Leistung letztlich entgeltlich oder unentgeltlich habe erbringen wollen, nach wie vor begründet. Denn der Kläger habe letztlich Handwerkerleistungen außerhalb eines Vertragsverhältnisses angeboten. Zudem habe sie die Kündigung schon ausweislich ihrer Klageerwiderung vom 1. März 2023 ausdrücklich auch auf den Gesichtspunkt vertragswidriger Konkurrenztätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis gestützt. Der Kläger habe sich mit seinem Angebot folglich erkennbar und in gleich mehrfacher Hinsicht rechtswidrig verhalten, weshalb sich die außerordentliche Kündigung hier als verhältnismäßiges Mittel zur Wahrung ihrer Interessen darstelle.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird ergänzend auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer war, sowie auf die über die Verhandlungen und die Beweisaufnahme aufgenommenen Sitzungsprotokolle verwiesen.

Das zulässige Rechtsmittel des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg.

I.

Der Kläger hat das hier gem. § 62 Abs. 2c ArbGG statthafte Rechtsmittel gem. § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und dieses gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 Abs. 2, § 520 Abs. 3 ZPO unter klarer Bestimmung seines Begehrens und unter hinreichender Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts ordnungsgemäß begründet.

II.

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Februar 2023 ist unwirksam, denn der Beklagten stand ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige Beendigung des mit dem Kläger begründeten Arbeitsverhältnisses nicht zur Seite.

Diese Kündigung ist jedoch nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, die als solche das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 15. März 2023 aufgelöst hat, womit das Rechtsmittel des Klägers insoweit ohne Erfolg bleibt. Über die Schriftsatzkündigung der Beklagten vom 1. März 2023 ist – da der Kläger insoweit einen unechten Hilfsantrag formuliert hat – folglich nicht zu entscheiden.

1. Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage gem. §§ 13 Abs. 2 S. 1, 4 S. 1 KSchG bei Zugang der Kündigungserklärung am 13. Februar 2023 und Klageerhebung bereits am 25. Februar 2023 ersichtlich innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist erhoben, weshalb die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG insoweit nicht eingetreten ist.

2. Eine Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 168 SGB IX iVm. § 134 BGB scheidet aus. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch keine sechs Monate Bestand hatte, war eine vorherige Beteiligung und Zustimmung des Integrationsamts vorliegend gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX entbehrlich.

3. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13. Februar 2023 ist als außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien deshalb nicht bereits mit ihrem Zugang aufgelöst.

a. Das Arbeitsverhältnis kann gem. § 626 Abs. 1 BGB von beiden Parteien aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dessen Fortsetzung auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das Arbeitsgericht angeschlossen hat und welcher auch die Berufungskammer folgt, ist zunächst zu klären, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – NZA 2019, S. 445 ff; BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, S. 1342 ff; BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 451/09 – NZA 2010, S. 1227 ff). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist dabei nur dann gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, S. 1027 ff).

b. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass während der Arbeitszeit geleistete Schwarzarbeit eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigten kann, weil dann zugleich ein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht begründet ist (APS/Vossen, 6. Auflage 2021, § 626 BGB Rn. 260 m. w. N.). Wird Schwarzarbeit hingegen außerhalb der Arbeitszeit geleistet, kann es am notwendigen Bezug zum Arbeitsverhältnis und den darüber geschützten Interessen des Arbeitgebers fehlen. Ewas anders gilt ggf. dann, wenn sich das fragliche Verhalten zugleich als vertragswidrige Konkurrenztätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis darstellt (ErfK/Niemann, 23. Auflage 2023, § 626 BGB Rn. 129 u. 102). Denn ein Verstoß gegen das vertragsimmanente Konkurrenzverbot lässt sich in der Regel als erhebliche Pflichtverletzung einordnen, die an sich geeignet sein kann, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – NZA 2015, S. 429 ff).

c. Dem Arbeitnehmer ist, über den Geltungsbereich des § 60 Abs. 1 HGB hinaus, im bestehenden Arbeitsverhältnis im Grundsatz jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, weil nach § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Vertragspartei besteht (BAG, Urteil vom 24. März 2010 – 10 AZR 66/09 – NZA 2010, S. 693 ff). Der Arbeitgeber wird darüber umfassend vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer in seinem Marktbereich geschützt, der ihm ohne die Gefahr negativer Beeinflussung durch eigene Arbeitnehmer offenstehen soll (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014, aaO). Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände ist insoweit jedoch festzustellen, ob nach der Art der fraglichen Tätigkeit überhaupt eine relevante Beeinträchtigung oder Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt (BAG, Urteil vom 24. März 2010, aaO), bzw. von einer spürbaren Beeinträchtigung des Arbeitgebers in dessen Marktbereich ausgegangen werden kann (APS/Vossen, 6. Auflage 2021, § 626 BGB Rn. 291). Von einer erheblichen Beeinträchtigung der Arbeitgeberinteressen kann dabei regelmäßig dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer im Marktbereich des Arbeitgebers für dessen Kunden auf eigene Rechnung weitergehende Leistungen erbringt (LAG Hessen, Urteil vom 28. Januar 2013 – 16 Sa 593/12 – juris). Die Darlegungs- und Beweislast für eine danach relevante unerlaubte Konkurrenztätigkeit trägt der Arbeitgeber (APS/Vossen aaO).

d. Gemessen an diesen Maßstäben ist nach den Umständen des Einzelfalls – soweit sie unstreitig geworden sind oder von der Beklagten unter Beweis gestellt werden konnten – schon nicht von einer an sich kündigungsgeeigneten Pflichtwidrigkeit des Klägers auszugehen.

aa. Die Beklagte hat sich, anders als vom Kläger in der Berufungsbegründung ausgeführt, zwar schon mit ihrer Klageerwiderung vom 1. März 2023 (siehe dort Seite 3 oben) ausdrücklich auch darauf bezogen, dass sie eine unmittelbare Konkurrenztätigkeit durch den Kläger oder ein Abwerben ihrer Kunden durch diesen nicht dulden müsse, um damit die streitgegenständliche Kündigung zu stützen. Ein solches Fehlverhalten des Klägers lässt sich jedoch bei objektiver Betrachtung der – nach Auffassung der Berufungskammer in zweiter Instanz unstreitig gewordenen, jedenfalls aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Entscheidung zugrunde zu legenden Einzelfallumstände – gar nicht feststellen.

Denn zunächst hat der Kläger gegenüber den beiden Zeugen schon keine Leistung auf eigene Rechnung angeboten bzw. aktiv offeriert. Vielmehr hat der Zeuge B den Kläger nach insoweit übereinstimmenden Angaben danach gefragt, ob dieser bereit sei, auch den Hauswirtschaftsraum zu verfliesen, was von dem der Beklagten erteilten Auftrag nach dem Wissen aller Beteiligten nicht umfasst war. Der Kläger hat zwar daraufhin – wie vom Zeugen B bekundet und inzwischen von ihm eingeräumt – die Bereitschaft zugesagt, diese Arbeiten nach Feierabend zu erledigen. Damit hat er zugleich und unmittelbar deutlich gemacht, selbiges nicht zu Lasten der Beklagten in der von dieser vergüteten Arbeitszeit tun zu wollen, was eine Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer beabsichtigten „Schwarzleistung“ während der Arbeitszeit ausschließt.

Hinzu tritt, dass der Kläger nach eigener Einlassung und in Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen B insoweit keine Preisvorstellung geäußert hat und auch keine Verhandlungen oder Absprachen über eine Vergütung, aber auch keine definitive Abrede über die Unentgeltlichkeit der Leistung stattgefunden haben. Damit ist zur Überzeugung der Berufungskammer einerseits davon auszugehen, dass die zwischen dem Kläger und dem Zeugen B geführten Gespräche über das Stadium einer noch unverbindlichen Geschäftsanbahnung nicht hinausgekommen sind. Denn zu wesentlichen Bestandteilen einer entgeltlichen oder eben auch unentgeltlichen Leistung hatten der Kläger und der Zeuge B noch keine abschließende Willenseinigung erzielt. Vorarbeiten oder Teilleistungen, etwa die Grundierung des Hauswirtschaftsraum mit wessen Material auch immer, sind vom Kläger nicht durchgeführt worden.

Anderseits kann die Einlassung des Klägers, die aus seiner fachlichen Sicht nachvollziehbar als geringfügig einzuordnenden Arbeiten im Rahmen einer bloßen Gefälligkeit erledigen zu wollen, vor diesem Hintergrund nicht als widerlegt betrachtet werden. Denn die Bereitschaft des Klägers zu einer unentgeltlichen Leistung konnte der Zeuge B auch nach seinem Verständnis von dem und nach seiner Erinnerung an das Gespräch jedenfalls nicht ausschließen. Von einem relevanten und insbesondere aktiven Abwerben von Kunden zum Zwecke der Leistung an diese auf eigene Rechnung kann folglich ebenfalls nicht ausgegangen werden.

Entscheidend tritt hinzu, dass die Marktinteressen der Beklagten hier unter keinem Gesichtspunkt berührt waren. Denn die Zeugin C hat angegeben, dass sie vor der Frage gestanden habe, die Arbeiten entweder selbst durchzuführen oder dieses dem Kläger zu übertragen, wobei sie sich letztlich für die Arbeit in Eigenleistung entschieden habe. Es handelte sich danach in der Gesamtbetrachtung der Umstände um Arbeiten eines dem potentiellen Auftragsvolumen nach untergeordneten Umfangs, die nach dem Willen der Zeugen als den Bauherren dem Markt ohnehin entzogen waren, weil ein letztlich realisierter Wille und auch die Fähigkeit zur Eigenleistung bestanden. Wirtschaftliche Interessen der Beklagten wären folglich durch das Verhalten des Klägers – auch bei Durchführung der Arbeiten im Hauswirtschaftsraum der Zeugen – gar nicht berührt worden.

Letztlich kann von diesem ersichtlich einmaligen Vorfall auch nicht auf die Gefahr einer generellen Neigung oder das Risiko der Beklagten geschlossen werden, der Kläger lege es darauf an, entgeltliche Leistungen in ihrem Marktbereich oder gegenüber ihren Kunden zu erbringen bzw. diese abzuwerben. Denn es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger über den vorliegenden Einzelfall hinaus in dieser Absicht agiert haben könnte oder auch nur agieren wollte. Rückschlüsse dahin können aus seinem Verhalten gegenüber den Zeugen angesichts der dargestellten besonderen Einzelfallumstände insoweit nicht gewonnen werden.

e. Ist danach nicht von einer Absicht zur Leistung von Schwarzarbeit während der Arbeitszeit auszugehen und auch ein relevanter Verstoß gegen das über § 241 Abs. 2 BGB begründete vertragliche Wettbewerbsverbot nicht begründet, kann hier offenbleiben, ob das fragliche klägerische Verhalten überhaupt auf die Durchführung einer unter den Begriff der Schwarzarbeit des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG fallenden Leistung gerichtet war. Zunächst hatten der Kläger und der Zeuge B insoweit weder eine Willenseinigung erzielt, noch sind solche Leistungen zur Ausführung gelangt, noch kann die Bereitschaft des Klägers zu einer einmaligen und unentgeltlichen Gefälligkeitsleistung als widerlegt betrachtet werden (vgl. § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 u. S. 2 SchwarzArbG), was Schwarzarbeit im Sinne des Gesetzes ausschließe dürfte. Jedenfalls aber sind geschützte Interessen der Beklagten durch das vorliegend feststellbare Verhalten des Klägers nicht in kündigungsrelevanter Weise verletzt worden.

f. Wollte man – entgegen der Auffassung der Berufungskammer – gleichwohl von einer an sich kündigungsgeeigneten Pflichtwidrigkeit des Klägers ausgehen, so würde sich eine darauf gestützte außerordentliche Kündigung jedenfalls als unverhältnismäßiges Mittel darstellen.

aa. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis trotz der eingetretenen Störung fortzusetzen, und dem Kündigenden sämtliche mildere Mittel, insbesondere die Abmahnung oder die ordentliche Kündigung, unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP Nr. 20 zu § 174 BGB). Die außerordentliche Kündigung muss ultima-ratio sein, womit zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung getragen wird (BAG, Urteil vom 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – juris). Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Fehlverhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung einer Kündigung positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, S. 1227 ff). Die außerordentliche wie die ordentliche Kündigung setzen deshalb regelmäßig eine vorherige Abmahnung voraus, die der Objektivierung einer negativen Prognose dient (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 283/08 – juris). Diese Grundsätze gelten auch bei Störungen des Vertrauensbereichs (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 aaO). Einer Abmahnung bedarf es hingegen regelmäßig dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben nicht zugemutet werden kann und dieses auch aus Sicht des Arbeitnehmers erkennbar nicht zu erwarten stand (BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – NZA 2017, S. 1121 ff).

bb. Gemessen daran war die Beklagte, trotz hoher subjektiver Empörung bei allerdings mangelnder eigener Klärung der vollständigen Sachlage, nach objektiven Maßstäben gehalten, dem Kläger zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Wie bereits ausgeführt, ist nach den Umständen des Einzelfalles nicht von einer besonders schwerwiegenden Pflichtwidrigkeit des Klägers auszugehen. Insbesondere haben sich Kläger und Zeugen letztlich nicht über die Ausführung der Arbeiten geeinigt, der Kläger hätte diese – unwiderlegt – ggf. aus Gefälligkeit erbracht, sie waren von untergeordnetem wirtschaftlichen Wert und nach dem Willen der Zeugen gar nicht marktrelevant. Außerdem vermochte die Beklagte kein über den Einzelfall hinausgehendes entsprechendes Verhaltensmuster des Klägers dazulegen bzw. insoweit aussagekräftige Indizien anzubieten.

Vor diesem Hintergrund stand bei einer gebotenen objektiven Betrachtung zu erwarten, dass der Kläger nach entsprechendem Hinweis der Beklagten und eine Kündigungsrelevanz vor Augen, Gespräche und insbesondere Zusagen des fraglichen Inhalts unterlassen und bei entsprechenden Anfragen oder Wünschen aus dem Kundenkreis in Zukunft ausschließlich auf die Möglichkeit der Erweiterung bestehender Verträge oder von Neuabschlüssen im Dialog mit der Beklagten verwiesen haben würde. Wenngleich auch nach objektiven Maßstäben eine Störung des Arbeitsverhältnisses vorgelegen haben mag, kann von einer vollständigen und irreparablen Zerstörung der Vertrauensgrundlage nach den Umständen des Einzelfalles nicht ausgegangen werden. Dem Kläger war daher im Vorfeld einer Kündigung die Möglichkeit zur Anpassung seines Verhaltens einzuräumen.

4. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13. Februar 2023 ist, wenngleich dem Wortlaut nach allein auf eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, gem. § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

a. Eine nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigte außerordentliche Kündigung kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden (BAG, Urteil vom 18. September 1975 – 2 AZR 311/74 – juris; APS/Preis, 6. Auflage 2021, Grundlage D Rn. 116 m. w. N.). Die Umdeutung nach dieser Norm setzt voraus, dass eine ordentliche Kündigung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und ein entsprechender Wille für den Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Zugangs erkennbar geworden ist (BAG, Urteil vom 15. November 2001 – 2 AZR 310/00 – AP Nr. 13 zu § 140 BGB).

b. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13. Februar 2023 stand – was der Kläger wusste – im Kontext seiner Beziehung zu den beiden Zeugen und den dort ggf. von ihm zusätzlich auszuführenden Arbeiten. Für ihn war erkennbar, dass die Beklagte deshalb eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses anstrebt und keine weitere Zusammenarbeit – nach Möglichkeit ab sofort – mehr wünscht. Wenngleich die Kündigung dem Wortlaut nach allein als fristlose Kündigung erklärt war, konnte der Kläger dem Schreiben gleichwohl entnehmen, dass die Beklagte – unabhängig von der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung – in jedem Fall eine baldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt. Denn die Beklagte hat den Kläger dort – die Gestaltungserklärung begleitend – zur unverzüglichen Rückgabe aller ihm überlassenen Werkzeuge, der Firmenkleidung, des Materials und des Firmenfahrzeugs aufgefordert. Damit ist der Wille zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses – auch und ggf. zu einem späteren Zeitpunkt – erkennbar dokumentiert und hervorgetreten. Denn ohne die zurückzugebenden Gegenstände war der weiteren Mitarbeit des Klägers im Betrieb der Beklagten über die eingezogenen Gegenstände die Grundlage entzogen.

5. Soweit sich der Kläger gegen diese ordentliche Kündigung zur Wehr setzt, ist die Klage unschlüssig. Das Arbeitsverhältnis bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch keine sechs Monate. Die Beklagte beschäftigt – was unstreitig blieb – zudem regelmäßig nicht mehr als zehn Mitarbeiter iSd. § 23 Abs. 1 S. 1 KSchG. Der Anwendungsbereich des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes, der allgemeinen Kündigungsschutz vermittelt und die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung dazu an deren soziale Rechtfertigung durch einen Grund iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bindet, ist folglich weder in zeitlicher Hinsicht gem. § 1 Abs. 1 KSchG noch in betrieblicher Hinsicht nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG eröffnet.

Unwirksamkeitsgründe außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes hat der Kläger nicht geltend gemacht. Entsprechende Anknüpfungstatsachen sind nach dem Sachvortrag der Parteien auch nicht ersichtlich.

6. Da zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die vertraglich vereinbarte Probezeit von drei Monaten bereits verstrichen war, bestimmen sich die Kündigungsfrist und der Kündigungstermin vorliegend nach § 622 Abs. 1 BGB, was hier zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem 15. März 2023 führt. Zwar sieht § 622 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BGB vor, dass Arbeitgeber, die in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, mit diesen für die beiden ersten Beschäftigungsjahre unter Wahrung einer vierwöchigen Kündigungsfrist auch abweichende Kündigungstermine bzw. die Möglichkeit zur Kündigung zu jedem Termin nach Ablauf der Frist vereinbaren können. Eine solche einzelvertragliche Vereinbarung haben die Parteien jedoch nicht getroffen. Denn der formularmäßige Arbeitsvertrag gibt, siehe dort § 1 Abs. 5 S. 2, insoweit lediglich den Inhalt des § 622 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BGB dahin wieder, als bei weniger als 20 Beschäftigen keine Bindung an bestimmte Kündigungstermine bestehen soll. Ob dieses jedoch vorliegend der Fall ist und deshalb eine nicht termingebundene Kündigung erfolgen kann, lässt der Vertrag hingegen offen. Es liegt danach schon keine vertragliche Abweichung vom dispositiven Inhalt des § 622 Abs. 1 BGB vor. Jedenfalls aber ist insoweit eine Unklarheit iSd. § 305c Abs. 2 BGB begründet, die danach zu Lasten der Beklagten als der Verwenderin der Geschäftsbedingungen gehen muss.

II.

Die Kosten des Rechtstreits erster Instanz sind, da die Kündigungsschutzklage hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung begründet war, der Beklagten gem. § 92 Abs. 1 ZPO zu 35 % aufzugeben, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte dort auch mit ihrem jeweils im Wege der Widerklage verfolgten Zahlungsantrag gänzlich und hinsichtlich ihres Unterlassungsantrags teilweise unterlegen blieb. Die Kosten der allein die Kündigung vom 13. Februar 2023 betreffenden Entscheidung im Berufungsverfahren trägt ausgehend vom einem Gebührenstreitwert in Höhe von 12.600,00 € (Vierteljahresverdienst gem. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG), der Kläger zu 2/3, weil sein umfassendes Bestandsschutzbegehren lediglich zur Abwendung der außerordentlichen Kündigung und damit zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um rund einen Monat geführt hat.

Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG bestehen nicht. Über entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung hatte die Berufungskammer vorliegend nicht zu urteilen. Die Entscheidung beruht auch nicht auf einer Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.