Arbeitsgericht Aachen, 4. Kammer — 4 Ca 2413/18

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über Ansprüche des Klägers auf eine Gehaltserhöhung.

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus mit ca. 2. Mitarbeitern. Bei ihr ist ein Betriebstrat gebildet.

Der am 3..2..2. geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten seit dem 01.10.2015 als Chefarzt der V. und L. bei einem monatlichen Bruttoverdienst von ca. 26.500 € beschäftigt. Vertraglich wurde eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres vereinbart. Im zugrundeliegenden Arbeitsvertrag vom 13.08.2015 (Bl. 15 ff. d.B.), auf den wegen seines weiteren Inhaltes Bezug genommen wird, heißt es in § 8 Abs. 2 zur Vergütung u.a.:

„Der Arzt erhält ferner eine Beteiligung, die sich wie folgt zusammensetzt:

a. eine Beteiligung an den Bruttoliquidationseinahmen des Krankenhausträgers aus der gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen seiner Abteilung durch das Krankenhaus, hierzu zählen nicht von Kooperationsärzten nach § 6 Abs. 5. erbrachte Leistungen, in Höhe von 30 v.H.;

(…)“

In § 9 heißt es:

„Abrechnung durch das Krankenhaus

(1) Alle Honorare werden vom Krankenhaus eingezogen. Zu diesem Zweck wird der Arzt der Krankenhausverwaltung die erforderlichen Unterlagen innerhalb von zwanzig Tagen nach der Behandlung übergeben.

(2) Soweit die Honorare dem Krankenhaus nicht schon unmittelbar zustehen (z.B. wahlärztliche Leistungen, ambulante Behandlung von Selbstzahlern, institutionelle ambulante Behandlung etc.) rechnet das Krankenhaus die Honorare aus ambulanter Behandlung (Ermächtigung gem. § 116 SGB V, Durchgangsarztverfahren, etc.) mit den entsprechenden Kostenträgern ab und behält das Honorar ein. (…)“

In § 19 (5) des Arbeitsvertrages heißt es:

„Der Krankenhausträger verpflichtet sich, dem Arzt für seine vertragliche Tätigkeit für die Dauer von 2 Jahren einen Operationsroboter des Typs Da Vinci, mindestens in der Ausführung Si, zur Verfügung zu stellen.“

Unter dem 27.1..2017 schlossen die Parteien eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag (Bl. 30 ff. d.B.), auf die ebenfalls vollumfänglich Bezug genommen wird. Dort heißt es zur Vergütung:

„Die feste Jahresvergütung gem. § 8 Abs. 1 von Herrn Q. B. erhöht sich um 35.000,00 € brutto, die in zwölf gleichen Teilen jeweils zum Ende des Monats ausgezahlt werden.“

Gleichzeitig wurde die Beteiligung gemäß § 8 Abs. 2a des oben zitierten Arbeitsvertrages auf 20 v.H. reduziert, zudem wurde die weitere Zurverfügungstellung des Da Vinci Operationsroboters – unter der Bedingung gleichbleibender Kosten – dem Kläger zugesagt. Laut Vertrag sollte die Nebenabrede zum 01.10.2017 in Kraft treten.

Mit Schreiben vom 29.1..2018 (Bl. 64 ff. d.B.) hörte die Beklagte den Kläger zu dem Verdacht des vorsätzlichen Abrechnungsbetruges in 7 verschiedenen Fällen sowie der Urkundenfälschung an. Eine schriftliche Stellungnahme des Klägers erfolgte durch anwaltliches Schreiben vom 1..07.2018 (Bl. 67 ff. d.B.).

Mit Schreiben vom 2..07.2018 (Bl. 87 ff. d.B.) hörte die Beklagte den bei Betriebsrat zu einer außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen des Verdachts des Abrechnungsbetruges und der Urkundenfälschung an. Die Beklagte verwies hierbei auf das Anhörungsschreiben und die Antwort des Klägers hierzu sowie auf weitere Ermittlungen. Sie führte aus, in insgesamt 7 Fällen, in denen der Kläger mit Patienten eine Wahlleistungsvereinbarung zur Arztwahl getroffen habe, sei festgestellt worden, dass der Kläger die Patienten gar nicht behandelt habe. Die Behandlungen seien in der Regel durch den Oberarzt F.. L. erfolgt. Trotzdem sei vom Kläger hierüber abgerechnet worden.

Mit erweitertem Anhörungsschreiben vom 17.07.2018 (Bl. 89 ff. d.B.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu dem Verdacht an, der Kläger habe eine jedenfalls mittelbare Urkundenfälschung begangen, da er seine Chefsekretärin Frau P. angewiesen habe bei einer der nicht von ihm durchgeführten Operationen (der Patientin Frau X.) wider besseren Wissens seinen Namen in ein OP-Protokoll als Operateur eintragen zu lassen.

Mit Schreiben vom 17.07.2018 (Bl. 33 d.B.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.03.3..

Mit seiner am 31.07.2018 beim Arbeitsgericht B. eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

Mit weiterem Anhörungsschreiben vom 20.09.2018 (Bl. 98 ff. d.B.) wandte sich die Beklagte erneut an den Betriebsrat und hörte diesen zu einem weiteren Fall des Abrechnungsbetruges und der Urkundenfälschung an, mit der Absicht dies als Kündigungsgrund nachzuschieben.

Mit derselben Absicht hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 23.10.2018 (Bl. 99 ff. d.B.) zu einem weiteren Abrechnungsbetrugsverdacht an.

Auch der Kläger wurde zu den nachgeschobenen Kündigungssachverhalten jeweils vor Anhörung des Betriebsrates schriftlich zu dem Verdacht angehört.

Bezüglich des genauen Inhaltes der Anhörungsschreiben wird auch auf diese ausdrücklich inhaltlich vollumfänglich Bezug genommen.

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die Kündigung und begehrt zudem die in der Nebenabrede vereinbarte Gehaltserhöhung, die von der Beklagten seit dem vereinbarten Zahlungsbeginn ab dem 01.10.2017 unstreitig nicht gezahlt wurde.

Der Kläger hält die ausgesprochene Kündigung für unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf die von ihr vorgebrachten Kündigungsgründe bzw. einen entsprechenden Verdacht berufen. Eigentlicher Grund für die Kündigung seien Meinungsverschiedenheiten zwischen ihm und der Beklagten gewesen, da diese den ihm sogar vertraglich unbefristet garantierten Da Vinci Operationsroboter aufgrund der damit verbundenen Kosten nicht mehr weiterhin habe einsetzen wollen. Jedenfalls sei es in keinem der von der Beklagten angeführten Fälle zu einem Abrechnungsbetrug gekommen. Das Vorgehen der Beklagten hier sensible Patienteninformationen im Zuge der Begründung angeblicher Verfehlungen seinerseits in das Verfahren einzuführen sei bereits datenschutzrechtlich unzulässig. In keinem der genannten Fälle sei es zu einem Abrechnungsbetrug gekommen. Sämtliche Operationen seien entweder von ihm durchgeführt worden, oder er habe den Operationen durch seine Anwesenheit auch bei der Beteiligung weiterer Ärzte wie dem Oberarzt F.. L. jedenfalls ein entscheidendes Gepräge gegeben, oder es habe eine Einwilligung der Patienten zur Operation durch einen anderen Arzt vorgelegen. Auch eine zeitliche Überschneidung von zwei Operationen begründe nicht den Verdacht er habe hier wissentlich gegen Wahlleistungsvereinbarungen verstoßen. Es sei ohne weiteres möglich auch mehrere Operationen zur selben Zeit unter Beteiligung anderer Ärzte durchzuführen, ohne dass diese das Gepräge der Chefarztbehandlung verlören. Sollten kleinere Eingriffe wie beispielsweise ein routinemäßiger Schienenwechsel allein vom Oberarzt durchgeführt worden sein, so habe dies stets in ausdrücklichem Einverständnis mit den Patienten stattgefunden. Soweit sich die Beklagte auf OP-Protokolle berufe, die zeigen sollen, dass er an verschiedenen Operationen gar nicht beteiligt gewesen sei, so verkenne die Beklagte, dass die Protokolle – ebenso wie die parallel geführten Anästhesieprotokolle – keine zuverlässige Auskunft über alle an einer OP beteiligten Ärzte liefere. Zudem würden hier ungeschützt von vielen verschiedenen Personen, meist den anwesenden Pflegern, Eintragungen vorgenommen.

Bezüglich des Vorwurfes des Abrechnungsbetruges sei zudem zu beachten, dass er weder selbst Wahlleistungsvereinbarungen abschließe noch entsprechende Leistungen abrechne. All dies erfolge – insoweit unstreitig – durch das Krankenhaus selbst. Er habe hierauf überhaupt keinen Einfluss. Abrechnungen erfolgten durch eine von der Beklagten hierzu beauftragte externe GmbH. Mit dieser stehe er in keinerlei vertraglichem Verhältnis. Auch sei er in keinem Stadium des Abrechnungsverlaufes persönlich eingebunden. Hierum kümmere sich seine Chefsekretärin Frau P.. In keinem Fall habe er selbst Patientenakten zur Abrechnung weitergeleitet. Nie selbst wissentlich falsch abgerechnet.

Auch der Vorwurf der Urkundenfälschung treffe nicht zu. In keinem Fall habe er sich bewusst in ein Operationsprotokoll als Operateur eintragen lassen, in dem er an der OP nicht beteiligt gewesen sei. Auch der von der Beklagten zusätzlich erhobene Vorwurf einer Nötigung des Oberarztes F.. L. bezüglich einer von diesem unterzeichneten Erklärung sei falsch. Nie habe er den Zeugen F.. L. (noch irgendwelche anderen Ärzte) zur Abgabe fehlerhafter Erklärungen unter Vorhaltung von diesen zustehenden Dokumenten genötigt. Es sei vielmehr lediglich so gewesen, dass er nachdem die Beklagte ihm die Kündigungsvorwürfe das erste Mal eröffnet habe, tatsächlich versucht habe einen Teil der Vorwürfe auch durch schriftliche Bestätigungen anderer Ärzte zu widerlegen. Er habe den Kollegen aber völlig freie Wahl gelassen bei der Frage der Unterzeichnung und der inhaltlichen Formulierung solcher Erklärungen.

Die Beklagte schulde ihm zudem die seit Oktober 2017 vertragswidrig nicht gezahlte Vergütungserhöhung. Diese habe nachweislich des Vertrages entgegen dem Vorbringen der Beklagten auch unter keinerlei weiterem Vorbehalt gestanden.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 17.07.2018 außerordentlich fristlos beendet worden ist.

2. Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung vom 17.07.2018 mit Ablauf des 31.03.3. beendet worden ist.

3. Die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtstreits zu unveränderten Bedingungen des Dienstvertrages vom 13.08.2015 in der Fassung der als Nebenabrede bezeichneten Änderungsverträge vom 20.04.2015 und vom 27.1..2017 als Chefarzt der Klinik für V. und L. weiter zu beschäftigen.

4. Die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollend formuliertes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.

5. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.250,03 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.916,67 EUR seit dem 01.2..2017, dem 01.12.2017, dem 01.01.2018, dem 01.02.2018, dem 01.03.2018, dem 01.04.2018, dem 01.1..2018 und dem 01.07.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sowie hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht den Klageanträgen 1, 2, 3 und 5. stattgibt, das Arbeitsverhältnis zum 31.03.3. gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 37.083,33 € nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die ausgesprochene außerordentliche Kündigung für wirksam. Es bestehe in insgesamt 8 Fällen zumindest der objektive und dringende Verdacht eines vorsätzlichen Abrechnungsbetruges durch den Kläger. Dies stelle einen wichtigen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, denn der Kläger sei als Chefarzt bei Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet die Behandlungen bzw. Operationen selbst und persönlich durchzuführen und dürfe ärztliche Aufgaben nur an den in der Vereinbarung genannten Vertreter delegieren. Die Abrechnungsbetrüge seien erstmals in einem Audit am 21.1..2018 bekannt geworden. Es sei festgestellt worden, dass der Kläger in den vorgebrachten Fällen jeweils Operationen als Wahlleistungen abgerechnet habe, obgleich er die Operationen gar nicht selbst durchgeführt habe. Dies sei aufgefallen, da es in den abgerechneten Fällen zeitliche Überschneidungen mit anderen unstreitig vom Kläger durchgeführten Operationen gegeben habe. Allein aus diesem Grund habe der Kläger die anderen Operationen nicht ausführen können. Insoweit reiche es auch nicht aus, wenn er sich in der Nähe des Operationssaals aufhalte, sondern es sei auch nach der gesetzlichen Konzeption des § 5. Abs. 2 GOÄ erforderlich, dass der Kläger die Operation selbst durchführe oder diese zumindest unter seiner fachlichen Aufsicht erbracht würde. Die Operationen seien in der Regel durch den Oberarzt F.. L. erbracht worden, der – insoweit unstreitig - nicht ständiger Vertreter im Sinne der Wahlleistungsvereinbarungen war.

Bezüglich des genauen inhaltlichen sowie zeitlichen Vorbringens bezüglich der streitgegenständlichen Operationen und Patienten wird vollumfänglich auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten (insbesondere Bl. 41 bis 52 d.B.) Bezug genommen.

Dem Kläger seien jedoch nicht nur die Abrechnungsbetrüge zur Last zu legen. Im Zuge der weiteren Recherche sei auch ein Fall der Urkundenfälschung bekannt geworden.

So habe der Kläger am 07.03.2017 in der Zeit von 09:50 Uhr bis 13:3. Uhr eine Operation durchgeführt. In der Zeit von 13:00 Uhr bis 14:3. Uhr sei die Patientin Frau X. operiert worden. Die Operation sei von dem Oberarzt F.. L. allein durchgeführt worden. Der Zeuge F.. L. habe in einer Anhörung durch die Beklagte am 09.07.2018 zudem ausgeführt, dass eine Einwilligung der Patientin zu einer Behandlung durch den Oberarzt anstelle des Chefarztes nicht vorgelegen habe. Trotzdem habe der Kläger seine Chefsekretärin Frau P. dazu aufgefordert seinen eigenen Namen in das hierfür vorgesehene Feld des „Operateurs“ oberhalb des eigentlichen und einzigen operierenden Arztes F.. L. handschriftlich nachzutragen (vgl. OP-Protokoll Bl. 78 d.B.). Dies stelle eine klare Urkundenfälschung dar.

Zuletzt habe der Zeuge F.. L. in der Anhörung auch glaubhaft ausgeführt, der Kläger habe ihn dazu genötigt eine von ihm vorgefertigte Erklärung bezüglich einer weiteren streitgegenständlichen Operation zu unterzeichnen (vgl. die unstreitig vom Zeugen F.. L. unterzeichnete Erklärung Bl. 74 d.B.). Der Zeuge habe ausgeführt, der Kläger habe die Unterzeichnung der Erklärung verlangt, anderenfalls würde er ein dem Zeugen zustehendes Zeugnis über die Anerkennung einer Facharztbezeichnung nicht ausstellen. Die hierin zu sehende Nötigung stelle ebenfalls einen wichtigen Kündigungsgrund dar, der wie alle oben aufgeführten Gründe das Vertrauensverhältnis mit dem Kläger in dessen herausgehobenen Position als Chefarzt erheblich belaste und einer gedeihlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehe.

Soweit die Kündigung unwirksam sein sollte wäre das Arbeitsverhältnis jedenfalls nach § 9 KSchG aufzulösen. Dies folge aus weiteren im Nachgang zur Kündigung und im Zuge des Rechtstreits aufgekommenen Gründen. Denn im weiteren Verlauf der Recherche sei festgestellt worden, dass der Kläger den Oberarzt F.. L. nicht nur unzulässiger Weise zu Operationen an Wahlleistungspatienten eingeteilt habe, sondern diesen auch regelmäßig angewiesen habe den Operationsbericht für ihn zu verfassen und ihn selbst als Operateur einzutragen. Dies habe der Zeuge F.. L. auf Nachfrage am 10.05.3. mitgeteilt. Diese erneute Steigerung des Fehlverhaltens des Klägers stelle jedenfalls einen endgültigen Vertrauensbruch dar, der eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar mache.

Die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche bestünden nicht. Die angeführte Nebenabrede zur Gehaltserhöhung habe unter dem Vorbehalt der Einstellung eines weiteren Chefarztes – des Q. F. U. – gestanden. Im Zuge dessen wäre es zu einer Mehrbelastung des Klägers gekommen, weshalb die Erhöhung vereinbart worden sei. Da die Neueinstellung jedoch letztlich gescheitert sei, sei auch die Vereinbarung über die Lohnerhöhung hinfällig gewesen.

Bezüglich des Weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Niederschriften zum Güte- und Kammertermin verwiesen.

Die Kammer hat über die Behauptung der Beklagten der Kläger habe den Oberarzt F.. L. zur Abgabe einer inhaltlich fehlerhaften Erklärung durch Vorenthaltung eines Zeugnisses genötigt Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F.. L.. Dieser wurde ebenfalls bezüglich der von der Beklagten aufgestellten Behauptung, er habe eine Operation bei der Patientin X. am 07.03.2017 alleine und ohne jegliche Beteiligung des Klägers vorgenommen. Bezüglich des Inhaltes der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 1..1..3. verwiesen.

Die Kündigungsschutzklage und die Zahlungsklage sind zulässig und begründet. Der Auflösungsantrag war als unbegründet zurückzuweisen.

Im Einzelnen:

1. Die vom Kläger rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Frist der §§ 13, 5. KSchG angegriffene Kündigung vom 17.07.2018 hält einer gerichtlichen Überprüfung an Hand der gesetzlichen Vorschrift des § 626 BGB nicht stand. Sie ist unwirksam.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht.

Vom Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber begangene Straftaten sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt auch dann, wenn diese lediglich das Versuchsstadium erreicht haben. Dabei kommt es nicht auf die strafrechtliche Wertung an, sondern darauf, ob dem Arbeitgeber deswegen nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene strafbare Handlung oder erwiesene Vertragsverletzung eines Arbeitnehmers, sondern auch der Verdacht, dieser habe eine strafbare Handlung oder eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Eine „echte" Verdachtskündigung liegt dabei nur dann vor, wenn es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Der Verdacht muss objektiv durch bestimmte, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende (Indiz-) Tatsachen begründet sein. Die subjektive Wertung des Arbeitgebers ist unmaßgeblich, bloße auf Vermutungen gestützte Verdächtigungen genügen nicht. Der Verdacht muss sich aus Umständen ergeben, die einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Er muss insbesondere dringend sein und sich auf eine schwere Pflichtverletzung beziehen. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Schließlich muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Der Umfang der Nachforschungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Möglichen Fehlerquellen muss der Arbeitgeber nachgehen (vgl. statt Vieler zuletzt: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.12.2018 – 7 Sa 186/2., Rn. 49 f., 78; juris).

Verhaltensbedingte Gründe bilden dabei in der Regel nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat, wobei allerdings auch Fahrlässigkeit ausreichen kann.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.12.2018, a.a.O.; Rn. 53 ff.; juris).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen Gründe – die jedenfalls ohne vorherige Abmahnung des Klägers – einen wichtigen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bilden nicht vor.

3. Die Beklagte kann sich nicht auf den dringenden Verdacht des Abrechnungsbetruges seitens des Klägers berufen. Zwar hat insbesondere das Landesarbeitsgericht Niedersachsen in der von der Beklagten angeführten Entscheidung (Urteil vom 17.04.2013 – 2 Sa 179/12) zutreffend ausgeführt, dass die Abrechnung ärztlicher Leistungen unter Verstoß gegen § 5. Abs. 2 GOÄ durch einen zur Privatliquidation berechtigten Chefarzt einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann.

Insoweit führt das Landesarbeitsgericht unter Berufung auf die hierzu geltende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zutreffend aus, dass nach den Grundsätzen der gebührenrechtlichen Delegation der Chefarzt gem. § 5. Abs. 2 S. 1 GOÄ selbständige ärztliche Leistungen berechnen kann, die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht werden. Hierfür reicht es allerdings nicht aus, dass der Chefarzt allgemeine organisatorische Weisungen gibt oder die Mitarbeiter sorgfältig auswählt oder überwacht. Er muss vielmehr an der Leistungserbringung im Einzelfall mitwirken und die nach der jeweiligen Art der Leistung gebotene Aufsicht führen. Der Chefarzt. muss der Verantwortlichkeit für die Durchführung der delegierten Leistungen im Einzelfall tatsächlich und fachlich gerecht werden. Eine derartige Aufsicht setzt aber – wenn schon nicht Anwesenheit – dann jedenfalls die Möglichkeit, unverzüglich persönlich einwirken zu können, voraus. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Chefarzt die Behandlung nur supervisiert und fachlich begleitet. Dadurch werden die eigenverantwortlich durch Dritte durchgeführten Behandlungsmaßnahmen noch nicht zu eigenen Leistungen des Chefarztes, zumal die Oberaufsicht, unabhängig von einer Wahlleistungsvereinbarung, ohnehin dem Chefarzt obliegt. Es reicht nicht aus, dass er lediglich im Sinne einer Oberaufsicht die grundlegende Entscheidung einer Behandlung von Wahlleistungspatienten selbst trifft, deren Vollzug überwacht und entsprechende Weisungen erteilen kann. Es kann nicht angenommen werden, dass ein Patient den Behandlungsvertrag mit einem Chefarzt abschließt, um die ohnehin im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen geschuldete ärztliche Leistung nochmals zu vereinbaren und zu bezahlen. Zur Erfüllung der Verpflichtung aus dem Wahlarztvertrag ist es erforderlich, dass der D. durch sein eigenes Tätigwerden der wahlärztlichen Behandlung sein persönliches Gepräge gibt, d. h. er muss sich zu Beginn, während und zum Abschluss der Behandlung mit dem Patienten befassen. Kernleistungen hat er stets persönlich zu erbringen. Dabei ist bei jeder einzelnen Behandlungsmaßnahme zu fragen, ob sie dem Wahlarzt nach herkömmlichem Verständnis zur eigenen Verantwortung zuzurechnen ist (LAG Niedersachsen, Urteil vom 17.04.2013, a.a.O.; Rn. 48; juris).

Soweit ein Chefarzt sodann nicht selbst erbrachte ärztliche Leistungen als eigene abrechnet, hat er nicht lediglich behauptet, zu deren Abrechnung berechnet zu sein, sondern er hat damit zumindest konkludent auch behauptet, dass die Voraussetzungen der der Abrechnung zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften (GOÄ) eingehalten worden sind und mithin einen Abrechnungsbetrug begangen (vgl. LAG Niedersachsen, a.a.O., Rn. 59).

Die Beklagte hat vorliegend jedoch bereits nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass dem Kläger tatsächlich ein derartiger vorsätzlicher Abrechnungsbetrug in den von ihr aufgeführten Fällen – sowie dem nachgeschobenen Fall – vorliegt. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, es habe ein dringender und objektiver Verdacht einer solchen Pflichtverletzung durch den Kläger vorgelegen.

Zunächst weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass er vorliegend, anders als der gekündigte Chefarzt in dem vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschiedenen Fall, nicht zur Privatliquidation berechtigt war. Maßgeblich ist insoweit, ob ihm in seinem Dienstvertrag durch die Beklagte das Recht eingeräumt war, die Vergütung von durch ihn erbrachte Wahlleistungen selbst zu „liquidieren“ (Kutlu, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 17 KHEntgG Rn. 12). Dies ist hier unstreitig gerade nicht der Fall. Der Kläger ist nicht berechtigt selbst Wahlleistungsvereinbarungen mit den Patienten zu schließen und hierüber selbst abzurechnen. Er erhält nach seinem Arbeitsvertrag lediglich eine pauschale Beteiligung an den durch das Krankenhaus abgerechneten wahlärztlichen Leistungen seiner Abteilung. Auch hat der Kläger zutreffend und im Kern unstreitig ausgeführt, dass nicht er für die Abrechnung verantwortlich ist, sondern diese durch eine von der Beklagten beauftrage Fremdfirma erfolgt. Der Kläger selbst hat ausgeführt, er leite lediglich die Akten über seine Chefsekretärin weiter.

Das Landesarbeitsgericht Niedersachen weist in seiner Entscheidung zutreffend auf die Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte zur Frage der tatsächlichen Erbringung von Wahlleistungen durch einen Chefarzt aus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einer Wahlleistungsvereinbarung zur Chefarztbehandlung geht davon aus, dass der Arzt gegenüber dem Patienten aus einer ausdrücklichen Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet ist und seine Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB grundsätzlich selbst erbringen muss. Der Patient schließt einen solchen Vertrag nämlich im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes ab, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will. Demzufolge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und eigenhändig erbringen. Insbesondere muss der Wahlarzt eine geschuldete Operation grundsätzlich selbst durchführen, sofern er mit dem Patienten nicht eine Ausführung seiner Kernleistungen durch einen Stellvertreter wirksam vereinbart hat. Zur Erfüllung der Verpflichtung aus dem Wahlarztvertrag ist es erforderlich, dass der D. durch sein eigenes Tätigwerden der wahlärztlichen Behandlung sein persönliches Gepräge gibt, d. h. er muss sich zu Beginn, während und zum Abschluss der Behandlung mit dem Patienten befassen. Kernleistungen hat er stets persönlich zu erbringen. Dabei ist bei jeder einzelnen Behandlungsmaßnahme zu fragen, ob sie dem Wahlarzt nach herkömmlichem Verständnis zur eigenen Verantwortung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 2..05.2010 – VI ZR 252/08, Rn. 7; LAG Niedersachsen, a.a.O., Rn. 48; juris).

Unter Berücksichtigung dessen ist hier bereits fraglich, ob die Beklagte sich auf den dringenden Verdacht des Abrechnungsbetruges, in den von ihr vorgebrachten Fällen stützen kann. So konzentriert sich der Vortrag der Beklagten darauf, es bestehe der Verdacht der Kläger habe Operationen an Wahlleistungspatienten nicht selbst durchgeführt, sondern ohne Einwilligung der Patienten auf Oberärzte – in der Regel auf den Zeugen F.. L. – übertragen. Der Verdacht folge u.a. aus den OP-Zeiten. Denn der Kläger habe hier während der als Wahlleistung abgerechneten Operationen in zeitlicher Überschneidung andere Operationen durchgeführt. Zudem fehle sein Name als Operateur teilweise auf den OP-Protokollen oder den Anästhesie-Protokollen.

Da ein Verstoß gegen die Wahlleistungsvereinbarung aber dann nicht vorliegt, wenn der D. der Operation zumindest beispielsweise durch fachliche Überwachung und Anleitung des operierenden Arztes sein persönliches Gepräge gibt und hierzu nicht die dauerhafte örtliche Anwesenheit des Chefarztes im Operationssaal erforderlich ist, sowie aufgrund der Tatsache, dass kleinere Eingriffe wie der vom Kläger beschriebene Schienenwechsel mitunter bereits keine ärztliche Kernleistung darstellen, ist keinesfalls klar, dass allein aus der zeitlichen Überschneidung von Operationen ein dringender Verdacht bezüglich eines Abrechnungsbetruges erwächst. Dasselbe gilt letztlich für die von der Beklagten aufgeführten Protokolle. Diese geben jedenfalls keine letztmalige Garantie dafür, dass ein hier nicht eingetragener Arzt nicht bei der OP anwesend war. Vielmehr hat der Kläger überzeugend dargetan, dass von den hierfür zuständigen Pflegekräften häufig nur der tatsächlich operierende Arzt eingetragen wird. Dies schließt – im Sinne des für eine Verdachtskündigung erforderlichen dringenden Verdachtes, welcher eine andere Möglichkeit der tatsächlichen Geschehnisse mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließt – eben nicht aus, dass ein D. in einem solchen Fall im Protokoll nicht eingetragen wird, obgleich er im abrechnungsrechtlichen Sinne der Operation sein Gepräge gegeben hat.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer begründet daher das Vorbringen der Beklagten in allen von ihr ausgeführten Fällen, bei allen Operationen und den nachträglichen Abrechnungen noch keinen dringenden Verdacht des Abrechnungsbetruges.

Dies kann hier jedoch nach Auffassung der Kammer letztlich sogar dahinstehen. Denn selbst wenn der Kläger hier im Einzelfalle eine Operation nicht persönlich durchgeführt haben sollte und dieser auch nicht sein „Gepräge“ gegeben haben sollte, so beruft sich die Beklagte angesichts der hier vorliegenden Umstände – im Gegensatz zu dem vom LAG Niedersachsen entschiedenen Fall – letztlich lediglich auf ein Fehlverhalten des Klägers bei der Abrechnung. Für die eigentliche Abrechnung war der Kläger jedoch wie dargelegt nicht selbst verantwortlich. Er konnte die Einnahmen auch nicht selbst liquidieren. Der verbleibende Vorwurf wäre daher, dass der Kläger nicht hinreichend überwacht habe, soweit eine Abrechnung über die von der Beklagten beauftragte Fremdfirma gegenüber einem Patienten auch Leistungen berechnet, die nicht von dem D. erbracht wurden und daher der zwischen Patient und Krankenhaus geschlossenen Vereinbarung widersprechen. Es ist nicht abschließend erkennbar, dass dem Kläger hierbei vorsätzliches Verhalten zur Last gelegt werden kann. Eine fehlerhafte Abrechnung hätte durch bessere Kontrolle der Patientenakten durch den Kläger, aber auch durch die Beklagte oder die beauftragte Fremdfirma erfolgen können. Das Vorbringen des Klägers er könne nicht wissen ob und wie eine in den Akten befindliche Leistung später abgerechnet werde wurde von der Beklagten insoweit nicht widerlegt. Soweit sich der Vorwurf aber in diesem Rahmen hält rechtfertigt er keine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Es ist nämlich gerade nicht erkennbar, dass hierin ein derart gravierendes Fehlverhalten des Klägers zu sehen wäre, welches ohne Abmahnung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen würde. Vielmehr erscheint die Prognose gerechtfertigt, der Kläger hätte durch eine entsprechende Abmahnung die von der Beklagten hier monierte Abrechnungspraxis korrigiert und in zukünftigen Fällen die Patientenakten entweder selbst überprüft oder zumindest die Abrechnungsstelle darauf hingewiesen, dass nicht alle dort enthaltenen ärztlichen Leistungen als Wahlleistungen abzurechnen seien. Aufgrund des oben dargelegten Prognoseprinzips wäre daher eine vorherige Abmahnung selbst bei als zutreffend unterstelltem Sachvortrag der Beklagten erforderlich gewesen.

4. Auch soweit die Beklagte dem Kläger eine Nötigung gegenüber dem Oberarzt F.. L. vorwirft, wonach der Kläger diesen zur Abgabe einer inhaltlich fehlerhaften Erklärung unter Drohung mit der ansonsten erfolgten Vorenthaltung eines dem Oberarzt zustehenden Zeugnisses genötigt haben soll, begründet dies nicht die streitgegenständliche Kündigung.

Zwar ist ein solcher Vorwurf oder ein dahingehender dringender Verdacht tatsächlich geeignet einen wichtigen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB zu sein. Hierin wäre unzweifelhaft zumindest eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) zu sehen, und zwar unabhängig von der strafrechtlichen Bewertung dieses Verhaltens.

Allerdings hat die insoweit beweisbelastete Beklagte die tatsächliche Nötigung nicht nachgewiesen. Auch auf die Grundsätze der Verdachtskündigung kann sich die Beklagte insoweit nicht berufen.

Die fehlende Nachweisbarkeit folgt aus der durchgeführten Beweisaufnahme. Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die Kammer unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Nach § 286 Abs. 2 BGB ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen an gesetzliche Beweisregeln gebunden. Die Beweiswürdigung ist also auf eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu gründen. Nach § 286 Abs. 1 ZPO ist bei umfassender Würdigung der erhobenen Beweise Ziel der Würdigung die Beantwortung der Frage, ob eine streitige Behauptung als erwiesen angesehen werden kann, d.h. das Gericht von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt ist. Dies ist der Fall, wenn eine Gewissheit besteht, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie letztendlich vollständig ausschließen zu können. Weniger als Überzeugung von der Wahrheit reicht für das Bewiesensein dabei nicht aus. Ein bloßes Glauben, Wähnen, für wahrscheinlich halten, berechtigt das Gericht nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Mehr als subjektive Überzeugung ist jedoch letztendlich nicht gefordert. Absolute Gewissheit ist nicht zu verlangen (vgl. Zöller/ Greger , ZPO, § 286, Rn. 2. und 19).

Bei der Analyse der Glaubhaftigkeit einer spezifischen Aussage ist nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der forensischen Aussagepsychologie von der sogenannten Nullhypothese auszugehen. Dies bedeutet, dass im Ansatz davon auszugehen ist, dass die Glaubhaftigkeit einer Aussage positiv begründet werden muss. Erforderlich ist deshalb eine Inhaltsanalyse, bei der die Aussagequalität zu prüfen ist. Es geht um die Ermittlung von Kriterien der Wahrhaftigkeit. Zur Durchführung der Analyse der Aussagequalität existieren Merkmale, die die Überprüfung ermöglichen, ob die Angaben auf tatsächliches Erleben beruhen, sog. „Realkennzeichen“ oder ob sie Ergebnis basiert sind. Das Vorhandensein dieser Real- oder Glaubwürdigkeitskennzeichen gilt als Hinweis für die Glaubhaftigkeit der Angaben. Kernstück ist mithin die Überprüfung der Aussagequalität anhand einer aussagepsychologischen Analyse der Aussage des Zeugen mit der Hypothese, dass erfundene oder erlogene Aussagen sich durch grundsätzliche Merkmale von subjektiv wahren, also erlebnisfundierten Aussagen unterscheiden (Vgl. hierzu ausführlich und mit weiteren Nachweisen: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 2..2..2015 – :. Sa 832/15, Rn. 45 ff.; ArbG Solingen, Urteil vom 24. Februar 2015 – 3 Ca 1356/13 –, Rn. 47 ff., juris).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich, dass der von der Beklagten bezüglich des Vorwurfes der Nötigung benannte Zeuge F.. L. den von der Beklagten behaupteten Sachverhalt gerade nicht bestätigt hat. Die Angaben des Zeugen waren hierbei glaubhaft und glaubwürdig.

So hat der Zeuge im Wesentlichen ausgeführt er habe tatsächlich die zur Akte (Bl. 74 d.B.) gelangte Erklärung auf Verlangen des Klägers abgegeben. Hintergrund sei gewesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung bereits seitens der Beklagten mit Vorwürfen bedacht worden sei, wonach er Operationen nicht selbst durchgeführt und hierüber wissentlich falsch abgerechnet habe. Der Zeuge hat ausgeführt, der Kläger habe ihm dies mitgeteilt und ihn insoweit um Mithilfe bei der Entkräftigung der von Arbeitgeberseite erhobenen Vorwürfe gebeten. Hierzu habe es ein Gespräch im Büro des Klägers gegeben. Hierbei habe der Kläger ihm eine handschriftlich vorgefertigte Erklärung übergeben (Vgl. Bl. 399 d.B.) mit der Bitte diese sinngemäß ebenfalls so zu formulieren und zu unterzeichnen. Der Kläger habe ihm gesagt er solle die Erklärung so abgeben, er könne sie aber auch verändern. Dies habe er letztlich auch getan und eine etwas abweichende Erklärung am PC formuliert und dem Kläger übergeben. Zwar sei es in dem Gespräch auch um die Erteilung eines Zeugnisses für eine absolvierte Facharztzusatzbezeichnung gegangen und im Nachgang zur abgegebenen Erklärung sei das Zeugnis auch übergeben worden. Der Kläger habe aber nie beides in einen Bedingungszusammenhang gestellt, wonach er das Zeugnis nur dann erhalte, wenn er die vorformulierte Erklärung abgebe.

Die Angaben des Zeugen waren geprägt von einer erheblichen Detailtiefe und wurden vom Zeugen zusammenhängend und schlüssig geschildert. Die Kammer ist daher von der Glaubhaftigkeit der Aussage, die die Behauptung der Beklagten klar widerlegt hat, überzeugt. Anhaltspunkte, um an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln, bestanden keine.

Der Kündigungsgrund der Nötigung erweist sich daher mangels Nachweises als ungeeignet zur Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung. Dies gilt entgegen dem Vorbringen der Beklagten auch in Bezug auf das Berufen der Beklagten auf die oben ausgeführten Grundsätze der Verdachtskündigung. Die Annahme bzw. Behauptung der Beklagten, der Zeuge habe vor der Geschäftsführung am 09.07.2018 noch ganz anders lautende Aussagen gemacht und dort – wie auch dem Protokoll zu entnehmen sei – vollumfänglich den Vorwurf der Nötigung bestätigt, führt hier zu keiner anderen Beurteilung der Kündigung. In dem vorgelegten Protokoll – was im Übrigen vom Zeugen nachweislich nicht gegengezeichnet wurde und wovon dieser nach glaubhafter Aussage auch im Übrigen nie Kenntnis hatte – heißt es hierzu: „(…) Herr F.. L. sollte für diesen Fall etwas unterzeichnen, von Herrn Q. F.. B. aufgesetzt, dass er die Behandlung übernimmt, im Gegenzug erhält er das Zeugnis für die Anerkennung seiner Zusatzbezeichnung.“

Die Beklagte kann nicht – unabhängig von der fehlenden Bestätigung der behaupteten Nötigung durch den Zeugen in der durchgeführten Beweisaufnahme – die Wirksamkeit der Kündigung unter Berücksichtigung der Grundsätze der Verdachtskündigung lediglich auf die behauptete vorgerichtliche Äußerung und einen hieraus eventuell folgenden Verdacht stützen. Die im Protokoll festgehaltene Äußerung des Zeugen ist bereits nicht hinreichend eindeutig. Hier heißt es nur es sei eine Erklärung abgegeben worden, im Gegenzug sei das Zeugnis erteilt worden. Dies kann sich lediglich auf einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Erklärung und Zeugnisübergabe beziehen, der keine kündigungsrelevante Nötigung darstellt. Soweit die Beklagte ihre Kündigung daher auf einen hieraus folgenden Verdacht hätte stützen wollen, so hätten ihr weitere Nachforschungen im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung zur Verdachtskündigung oblegen. Dies gilt umso mehr als die Aussagen des Zeugen im Protokoll von diesem gar nicht durch Unterschrift bestätigt wurden. Eine erneute Anhörung des Klägers und des Zeugen hierzu war daher erforderlich, eben gerade um etwaige Missverständnisse auszuräumen. Ein dringender Verdacht lässt sich jedenfalls allein aus der protokollierten Äußerung des Zeugen F.. L. nicht begründen.

Zudem verkennt die Beklagte die Rechtsgrundsätze einer Verdachtskündigung, wenn sie prozessual annimmt, ein einmal bestehender dringender Verdacht könne nicht nachträglich im Zuge einer hierzu durchgeführten Beweisaufnahme – wie vorliegend – entkräftet werden.

In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken. Dies gilt zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen. Der Arbeitgeber kann verdachtserhärtende Tatsachen in den Prozess einführen, die ihm erst nachträglich bekannt geworden sind, der Arbeitnehmer solche, die den Verdacht entkräften. Bei einer Verdachtskündigung muss der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass für sie nicht der volle Nachweis einer Pflichtverletzung verlangt wird. Blieben den Arbeitnehmer entlastende Tatsachen, die erst im Prozess zutage getreten sind, außer Betracht, hätte der Arbeitgeber nur nachzuweisen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. Das würde der bei der Verdachtskündigung bestehenden Gefahr, einen „Unschuldigen“ zu treffen, nicht gerecht. Die Berücksichtigung später bekannt gewordener Umstände steht nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den bei ihrem Zugang gegebenen – objektiven – Tatsachen richtet. Diese erschöpfen sich auch im Fall der Verdachtskündigung nicht etwa notwendig in den dem Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt bekannten Verdachtsmomenten. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Von Bedeutung kann dies gerade für die Würdigung von verdachtsbegründenden Indiztatsachen sein (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13, Rn. 21 f.; LAG Niedersachsen, Urteil vom12.03.2018 – 15 Sa 319/17, Rn. 136).

Der Kläger kann sich daher im vorliegenden Fall auch rechtlich unproblematisch auf die ihn entlastenden Aussagen des Zeugen F.. L. stützen, da diese eindeutig in einem einheitlichen Lebenssachverhalt zu den Kündigungsvorwürfen stehen bzw. mit dem Kündigungsvorwurf letztlich deckungsgleich sind.

5. Zuletzt kann sich die Beklagte bezüglich der Kündigung auch nicht auf den Vorwurf der Urkundenfälschung bzw. des hierzu bestehenden dringenden Verdachtes stützen. Auch ein solcher Vorwurf hat sich in der durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt.

Zwar ist der Beklagten auch hier dahingehend Recht zu geben, dass die Fälschung von Dokumenten einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden kann. Auch folgt die Kammer dem Vorbringen des Klägers nicht, soweit dieser die Auffassung vertritt bei den angeblich verfälschten OP-Protokollen handele es sich nicht um Urkunden im Rechtssinne, so dass keine kündigungsrelevante Urkundenfälschung vorliegen könne. Zum einen verkennt der Kläger hierbei, dass es für die Frage des Vorliegens einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung nicht auf die konkrete strafrechtliche Würdigung einer Handlung ankommt, sondern Kündigungsvorwürfe unabhängig hiervon zur Kündigung berechtigen können. Zum anderen dürfte es sich bei den vorgelegten OP-Protokollen jedoch auch unzweifelhaft um Urkunden auch im strafrechtlichen Sinne handeln, denn diese sind verkörperte Gedankenerklärungen, die ihren Aussteller erkennen lassen und geeignet sind im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen. Dies folgt bereits aus der Relevanz der Protokolle für etwaige Arzthaftungsprozesse.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer lässt sich nach der durchgeführten Beweisaufnahme aber nicht feststellen, dass dem Kläger hier eine (mittelbare) Urkundenfälschung zur Last zu legen sei oder ein solcher Verdacht bestünde.

Die Beklagte hat sich hierzu auf das Protokoll der Operation an der Patientin X. (Bl. 78 d.B.) vom 07.03.2017 berufen. Dort ist tatsächlich zunächst im Feld „Operateur“ der Zeuge F.. L. eingetragen. Darüber wurde in anderer Schrift der Name des Klägers eingefügt. Dies soll auf Veranlassung des Klägers durch die Chefsekretärin Frau P. erfolgt sein. Die Operation selbst soll allein vom Zeugen F.. L. durchgeführt worden sein.

Dieser Vorwurf hat sich durch die durchgeführte Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der hierzu vernommene Zeuge F.. L. hat ausgeführt er könne sich aufgrund des Zeitablaufes nicht mehr im Detail an die streitgegenständliche Operation erinnern. Der Zeuge hat bestätigt, dass er in einem insoweit nach eigener Aussage ungewöhnlich erst am Folgetag geschriebenen Operationsverlaufsprotokoll (anders als im OP-Protokoll der Pfleger) den Kläger als Operateur eingetragen hat und sich lediglich als Assistent (vgl. Bl. 79 hinten d.B.). Wohlgemerkt bezüglich derselben Operation. Er hat weiter ausgeführt, dass es Fälle gibt, in denen der Kläger um Eintragung bittet, soweit er als D. an einer Operation teilnimmt. Dies auch dann, wenn die eigentliche Hauptarbeit bei der Operation vom Zeugen durchgeführt würde und der D. erst später dazukomme.

Durch die auch insoweit detailreichen und schlüssigen und auch hier glaubhaften Aussagen des Zeugen hat sich mithin nicht bestätigt, dass der Kläger nicht an der Operation teilgenommen hat. Auch durch die übrigen Dokumente lässt sich dies nicht eindeutig belegen. Auch ein dringender Verdacht besteht nicht und bestand auch nicht im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Letztlich liegt ein Sachverhalt vor, der mit ebenso großer Wahrscheinlichkeit auch eine Teilnahme des Klägers an der OP nicht ausschließt. Gerade aufgrund der oben ausgeführten Rechtsprechung, wonach es für eine als Wahlarztleistung abrechenbare Tätigkeit genügen kann, wenn der D. der Operation beiwohnt oder später hinzukommt, diese hierbei überwacht oder ihr sein Gepräge gibt, ist gerade nicht ausgeschlossen, dass dies auch im Fall der Operation am 07.03.2017 der Fall war. Soweit der Kläger daher an der OP teilgenommen hätte würde eine nachträgliche Eintragung des Klägers in das Operationsprotokoll sodann keine zur Kündigung berechtigende Urkundenfälschung darstellen, denn der Inhalt der Urkunde wäre hierdurch korrekt.

Fehl geht hierbei die Argumentation der Beklagten, wonach allein die nachträgliche Änderung bzw. die erfolgte Nachtragung schon eine unzulässige Veränderung der vom Aussteller der Urkunde bezweckten Gedankenerklärung und damit eine Urkundenfälschung darstellte. Selbst wenn dies strafrechtlich zutreffend sein sollte, würde es keine hinreichende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen, da die Erklärung inhaltlich richtig wäre. Soweit die Beklagte jegliche nachträglichen Veränderungen an Protokollen ausschließen wollte, so wäre hier vorrangig eine Abmahnung auszusprechen gewesen, um dem Kläger hierauf hinzuweisen. Dies wäre jedenfalls ausreichend gewesen, um weitere derartige Handlungen zu unterbinden.

Da der Zeuge F.. L. den Kündigungsvorwurf gerade nicht bestätigen konnte, war mithin auch eine weitere Vernehmung der ebenfalls vorsorglich zum Kammertermin geladenen Chefsekretärin des Klägers Frau P. entbehrlich. Denn selbst wenn diese - wie von der Beklagten angegeben - bestätigt hätte, dass der Kläger sie um Nachtragung seines Namens in das Protokoll ersucht hätte, würde dies wie oben dargelegt nicht die für eine Kündigung erforderliche inhaltliche Unrichtigkeit des Protokolls bestätigen.

6. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31.03.3. erweist sich aus den oben aufgeführten Gründen als nicht sozial gerechtfertigt und damit unwirksam. Der Kläger ist bereits seit mehr als sechs Monaten bei der Beklagten beschäftigt und diese beschäftigt unproblematisch regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich von Auszubildenden, so dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis unproblematisch Anwendung findet (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Auch bezüglich der hilfsweisen ordentlichen Kündigung gelten daher die oben gennannten Grundsätze, so dass auch eine solche entweder am fehlenden Nachweis oder Verdacht der Kündigungsgründe oder im Fall des Abrechnungsbetruges aufgrund einer fehlenden vorherigen einschlägigen Abmahnung unwirksam war.

7. Aufgrund der Unwirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 17.07.2018 war auch über den insoweit in zulässiger Weise hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zu entscheiden. Auch dieser erweist sich jedoch als unbegründet und war daher zurückzuweisen.

Ein Anspruch folgt nicht aus § 9 KSchG. Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hiernach nur verlangen, wenn er Gründe vorträgt, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Der dem Kündigungsschutzgesetz zugrundeliegende Gedanke des Bestandsschutzes verlangt allerdings, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur ausnahmsweise in Betracht kommt und an die Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Betreiben des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen sind. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, Leistung oder Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei gefährdet (LAG Niedersachsen, Urteil vom 21.03.3. - 13 Sa 371/2., Rn. 76, m.w.N.; juris).

Für das Vorliegen der Tatsachen, die den Auflösungsantrag des Arbeitgebers rechtfertigen sollen, trägt dieser die volle Darlegungs- und Beweislast. Das Gericht darf in seine Entscheidung keine unsubstantiierten Behauptungen einbeziehen, selbst wenn es diese nach dem Prozessverlauf für möglich hält (vgl. ErftK/ Kiel , § :. KSchG, Rn. 23).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte Gründe für eine Auflösung des Arbeitsvertrages nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Sie beruft sich auf eine Äußerung des Zeugen F.. L., der am 10.05.3. gesagt haben soll, dass der Kläger ihn regelmäßig bei nicht vom Kläger durchgeführten Operationen angewiesen habe ihn trotzdem in den jeweiligen Operationsberichten einzutragen.

Hierauf lässt sich der Auflösungsantrag nicht stützten. Das Vorbringen ist unsubstantiiert. Es wird hierdurch nicht konkret deutlich wann, wie oft und in welchen Fällen es zu einer solchen Verfälschung gekommen sein soll. Eine Vernehmung des Zeugen F.. L. zu diesem Thema wäre daher eine beweisrechtlich unzulässige Ausforschung gewesen. Die Beklagte kann sich hier nicht allein auf die Äußerung des Zeugen berufen, soweit diese keinen konkreten zeitlichen und inhaltlichen Nachweis erbringen kann. Ein solcher Vortrag wäre weder für eine hierauf gestützte Kündigung noch für einen entsprechenden Verdacht ausreichend. Durch die Hintertür des Auflösungsantrages kann die Beklagte insoweit nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus diesem Grund gelangen.

Auch bezüglich des übrigen Vorbringens bezüglich weiterer Operationen, die der Kläger angeblich missbräuchlich auf den Zeugen F.. L. delegiert haben soll (Vortrag Bl. 372 ff. d.B.) trägt die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vor. Sie führt lediglich Fälle auf, in denen OP-Protokoll und OP-Bericht abweichende Eintragungen enthalten. Wieso dies für eine Verdachtskündigung nicht ausreichend ist wurde oben bereits dargelegt. Im Rahmen des Auflösungsantrages kann daher aufgrund der gleichen Beweislastverteilung nichts anderes gelten.

8. Aufgrund der erstinstanzlich festgestellten Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung und der Zurückweisung des Auflösungsantrages war die Beklagte entsprechend den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätzen zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu verurteilen (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84).

9. Die Beklagte war zudem zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu verurteilen. Der Zeugnisanspruch des Klägers folgt grundsätzlich aus § 630 BGB i. V. m. § 109 GewO. Aus besonderem Anlass steht einem Arbeitnehmer auch die Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu. Ein solcher Anlass ist in der hier ausgesprochene Kündigung zu sehen, auf welche sich die Beklagte stützt (vgl. nur LAG Köln, Urteil vom 27.10.2017 - 5. Sa 1067/2., Rn. 62; juris).

10. Dem Kläger steht zuletzt auch der von ihm geltend gemachte und rechnerisch unstreitige Anspruch auf Zahlung von 26.250,03 € brutto auf nachzuzahlende Vergütung für den Zeitraum von Oktober 2017 bis Juni 2018 in Höhe von monatlich jeweils 2.916,76 € brutto zu. Der Anspruch folgt aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Nebenabrede vom 27.1..2017. Hier haben die Parteien ausdrückliche eine entsprechende Erhöhung der monatlichen Bruttovergütung des Klägers ab Oktober 2017 vereinbart. An diese Vereinbarung ist die Beklagte gebunden. Der von ihr vorgebrachte Einwand, die Zahlung habe unter der Bedingung der Einstellung eines weiteren Chefarztes und einer damit verbundenen Aufgabenerweiterung des Klägers gestanden, lässt sich der insoweit eindeutigen vertraglichen Regelung nicht entnehmen. Auf eine etwaige mündliche Nebenabrede kann sich die Beklagte nicht berufen, da sie solche Nebenabreden ausdrücklich in § 19 (6) des Arbeitsvertrages ausgeschlossen hat.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

Der Antrag auf Zahlung einer Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB war jedoch im Einklang mit der hierzu zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mangels der Anwendbarkeit der Regelung im Arbeitsgerichtsprozess abzuweisen (BAG, Urteil vom 3..09.2018 - 8 AZR 26/2.).

2.. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 3 ff. ZPO im Urteil festzusetzen.