Arbeitsgericht Bonn, 4. Kammer — 4 Ga 8/24

Streitgegenständlich ist die einstweilige Untersagung der Besetzung einer Stelle vor dem Hintergrund einer Konkurrentenschutzklage (Arbeitsgericht Bonn 4 Ca 345/24).

Die Verfügungsklägerin ist seit dem Januar 2019 bei der Verfügungsbeklagten im Bereich der Stoffdatenbanken tätig und aktualisiert dort die Stoffbezeichnungen aufgrund neuer und geänderter Einträge der europäischen Arzneibücher. Im Verfahrensmanagement hat sie die Projektbegleitung von verschiedensten Verfahren für die Arzneimittelzulassung übernommen.

Nach Erwerb der allgemeinen Hochschulreife im Jahr 2008 absolvierte die Klägerin den Bachelor of Science in Chemie mit dem Schwerpunkt physikalische Chemie und anschließend den Master of Science in Chemie mit dem Schwerpunkt Nanotechnologie und Organic. Zusätzlich begann Sie einen Master auf Science der Wirtschaftschemie. Ein Abschluss dieses Studiengangs erfolgte nicht. Im Zeitraum der Jahre 2016 bis 2018 absolvierte sie zudem einen IHK-Abschluss als Fachangestellte für Medien- und Informationsdienste in der Fachrichtung medizinische Dokumentation. Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem GdB von 50 aufgrund eines Asperger-Syndroms.

Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine selbstständige Bundesoberbehörde, welche zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit gehört und sich in internationalen Zulassungs- und Forschungsprojekten für die Versorgung von Patienten mit Arzneimitteln und Medizinprodukten einsetzt.

Die Verfügungsbeklagte veröffentlichte im Dezember 2023 folgende Stellenausschreibung (Anlage zur Klageschrift, Bl. 8 f. d. A.):

Im Fachgebiet „Vereinfachte Verfahren I, RAS, Arzneimittelfälschungen“ (12) der Abteilung „Zulassung 1“ (1) ist am Dienstsitz B ab sofort die Stelle einer/eines

Wissenschaftlerin / Wissenschaftlers (w/m/d)

Entgeltgruppe 14 TVöD

unbefristet in Vollzeit zu besetzen.

Das Aufgabengebiet umfasst insbesondere:

Wissenschaftliche Bearbeitung von Unterlagen aus dem europäischen Schnellwarnsystem (Rapid Alert System) zu Fälschungen, Qualitätsmängeln, GMP- und GDP-Nichteinhaltungen gemäß der Stufenplanverwaltungsvorschrift, der Compilation of Community Procedures (EMA/572454/2014 Rev 17) und der sogenannten Fälschungsschutzrichtlinie (Directive 2011/62/EU). Kommunikation mit nationalen Behörden (Landesüberwachungsbehörden, Zoll- und Polizeibehörden) und internationalen Behörden (Arzneimittelbehörden der Mitgliedsstaaten, EMA, EDQM etc.) Wissenschaftliche Vorbereitung von Beiträgen zu Sitzungen nach dem Stufenplan und Informationsaustausch mit den am Stufenplan beteiligten Stellen und pharmazeutischen Unternehmen Informationsaustausch und Verfahrenskoordinierung zu Qualitätsmängeln und Arzneimittelfälschungen im Rahmen der o.g. Verfahren in deutscher und englischer Sprache Beantwortung von hausinternen und externen Anfragen Mitarbeit in nationalen und internationalen Arbeitsgruppen

Wir erwarten von Ihnen folgende Qualifikationen:

Abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium der Humanmedizin, der Tiermedizin oder der Pharmazie (jeweils mit Approbation) oder vergleichbarer Disziplinen (Diplom bzw. Master) Gute regulatorische und wissenschaftliche Kenntnisse (insbesondere auch in der Bewertung der Unterlagen zur pharmazeutischen Qualität) Gute Kenntnisse der englischen Sprache in Wort und Schrift Gute Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang mit Informationstechnik (MS-Office Programme: Word, Excel, PowerPoint: Internet; Datenbanken, moderne Datenkommunikation Teamfähigkeit, soziale Kompetenz, gute Arbeitsorganisation, hohe Selbständigkeit, Fähigkeit zur interdisziplinären Zusammenarbeit

Die Verfügungsklägerin bewarb sich am 07.01.2024 auf die vorbezeichnete Stelle. Sodann wurde sie zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Die Bewerbung wurde mit Schreiben vom 05.02.2024 zurückgewiesen (vgl. Schreiben der Beklagten vom 05.02.2024, Anlage 6, Bl. 15 d. A.).

Insgesamt gingen bei der Verfügungsbeklagten 41 Bewerbungen ein, wovon 16 Bewerber und Bewerberinnen eingeladen wurden. Eine Person erschien nicht. Die Vorstellungsgespräche fanden am 26. und 29. Januar 2024 statt. An den Gesprächen nahmen Herr A W (Personalreferat), die Gleichstellungsbeauftragte Dr. C A, der Fachgebietsleiter Dr. J D, zwei Mitarbeiterinnen aus dem Fachgebiet 12, Frau Dr. I J und Frau A Nr, sowie die Vertretung der schwerbehinderten Menschen, Frau D S, teil.

Der Interview-Leitfaden zum Vorstellungsgespräch 12.03 vom 22.01.2024 gibt unter anderem folgende Fragen an (vgl. Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 20.02.2024, Bl. 56 der Akte):

[…]

2.5 In DE hat vor Kurzem ein Fälschungsfall Aufsehen erregt. Wissen Sie, welches Arzneimittel betroffen war und was genau passiert ist?

2.6 Mit welchen Problemen oder Schwierigkeiten rechnen Sie bei der Bearbeitung des Verfahrens? Welche Rolle hat das BfArM in der Bearbeitung des Falles?

[…]

Die Begründung zur Personalauswahl zum Besetzungsvorschlag lautet wie folgt (vgl. Besetzungsvorschlag Bl. 58 ff. der Akte):

Frau _______und Frau_________ sind beide hervorragend für die Wahrnehmung der im FG 12 ausgeschriebenen Stelle geeignet. Jedoch wurde ___________in der Gesamtbeurteilung noch einmal besser bewertet als _______. Aus diesem Grund wurde Frau___________ auf den ersten Platz der Besetzungsreihenfolge gesetzt.

Im Vorstellungsgespräch ist es Frau ____________ gelungen, ihr hervorragendes Fachwissen im Bereich der Compilation of Community Procedures ( EMA/572454/2014 Rev 17) und der sogenannten Fälschungsschutzrichtlinie (Richtlinie 2011/62/EU) zu vermitteln. Frau_________konnte sämtliche fachspezifischen Fragen ohne Einschränkungen ausgezeichnet beantworten.

Auch Frau________ wäre für die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stelle zur Bearbeitung von Unterlagen aus dem europäischen Schnellwarnsystem (Rapid Alert System) zu Fälschungen. Qualitätsmängeln, GMP- und GDP-Nichteinhaltungen gemäß der Stufenplanvervaltungsvorschrift. der Compilation of Community Procedures (EMA/572454/2014 Rev 17) und der sogenannten Fälschungsschutzrichtlinie (Directive 2011/62/EU) ausgezeichnet geeignet (näheres siehe Einzelbeurteilung). Da Frau __________die gestellten Fragen jedoch nicht in der gleichen Ausführlichkeit beantwortet hat wie Frau _______

wurde diese im direkten Vergleich in der Gesamtbeurteilung noch einmal besser bewertet als Frau Dr.__________.

Frau ______________wäre für die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stelle zur Bearbeitung von Unterlagen aus dem europäischen Schnellwarnsystem (Rapid Alert System) zu Fälschungen. Qualitätsmängeln, GMP- und GDP-Nichteinhaltungen gemäß der Stufenplanvervaltungsvorschrift. der Compilation of Community Procedures (EMA/572454/2014 Rev 17) und der sogenannten Fälschungsschutzrichtlinie (Directive 2011/62/EU) sehr gut geeignet (näheres siehe Einzelbeurteilung). Frau ___________ fiel im Vergleich zu Frau Dr.-__________in allen Belangen noch einmal ab, insbesondere was den Umfang und die Ausführlichkeit der Antworten auf die gestellten Fragen anging. Aus diesem Grund wird Frau ________ auf Position 3 der Reihenfolge gesetzt.

Herr Dr.________ wäre für die Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stelle zur Bearbeitung von Unterlagen aus dem europäischen Schnellwarnsystem (Rapid Alert System) zu Fälschungen. Qualitätsmängeln, GMP- und GDP-Nichteinhaltungen gemäß der Stufenplanvervaltungsvorschrift, der Compilation of Community Procedures (EMA/572454/2014 Rev 17) und der sogenannten Fälschungsschutzrichtlinie (Directive 2011/62/EU) sehr gut geeignet (näheres siehe Einzelbeurteilung). Da Dr. _________ die gestellten Fragen jedoch nicht in der gleichen Ausführlichkeit beantwortet hat wie Frau _____ wurde diese im direkten Vergleich besser bewertet als Herr Dr._______

Es wird daher ausdrücklich empfohlen. Frau________ die ausgeschriebenen Stelle der wissenschaftlichen Bearbeitung von Unterlagen aus dem europäischen Schnellwarnsystem zu Fälschungen, Qualitätsmängeln, GMP- und GDP-Nichteinhaltungen gemäß der Stufenplanverwaltungsvorschrift, der Compilation of Community Procedures (EMA/572454/2014 Rev 17) und der sogenannten Fälschungsschutzrichtlinie (Richtlinie 2011/62/EU) im Fachgebiet „Vereinfachte Verfahren" anzubieten.

Die Dokumentation bezüglich der Verfügungsklägerin lautet wie folgt (Bl. 60 der Akte):

Laufende Nummer. 1

Bewerber / in: H, C

Termin: Freitag, den 26.01.24 um 09:00 Uhr

Interne Bewerbung: Ja

Schwerbehinderung: Ja

Beteiligung PR: Nein (nur gültig für WA Antrag nach §78 BPersVG)

Schulabschluss: Abitur/Allgemeine Hochschulreife

Berufsausbildung: Fachang. f. Medien-& Informationsdienst

Studium: Chemie (Bachelor), Chemie (Master)

Termin Eintritt BfArM: ________________

Gesamteindruck:

Eignung: hervorragend sehr gut gut vielleicht x nicht

_____________________________________________________________

Verlauf Vorstellungsgespräch:

Frau C H hat sich auf den fachlichen Teil der Fragen recht gut vorbereitet. Sie konnte die meisten Fragen im wesentlichen beantworten, wusste aber über den letzten aktuellen Fälschungsfall in der legalen Lieferkette (Ozempic) nicht Bescheid. Sämtliche Informationen hierzu sind, u.a. auf der B Homepage, sehr leicht und umfänglich recherchierbar. Die Anschlussfrage konnte folglich nur unzureichend und sehr allgemein beantwortet werden.

Frau H beantwortete die Fragen zur überfachlichen Qualifikation im wesentlichen gut. Des Weiteren konnte Frau H ihre Bewerbungsmotivation in englischer Sprache vermitteln.

Aus diesen Gründen wäre Frau H nach intensiver Einarbeitung vielleicht für die ausgeschrieben Stelle geeignet.

Mit der am 14.02.2024 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangenen einstweiligen Verfügung begehrt die Verfügungsklägerin die Nichtbesetzung der streitgegenständlichen Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens.

Die Verfügungsklägerin behauptet, dass sie sich bei der Beantwortung der gestellten Fragen kurz gehalten habe und regelmäßig nachgefragt habe, ob eine weitergehende Beantwortung gewünscht sei. Die Rückfragen seien stets verneint worden. Die im Fragenkatalog bezeichneten Fragen seien nicht vollumfänglich gestellt und besprochen worden. Dies gehe auch aus der Dokumentation des Bewerbungsgesprächs hervor, welche sich auf die dortigen Ausführungen beschränke. Beispielsweise sei sie nur nach IT-Kenntnissen und nicht nach Programmierkenntnissen gefragt worden. Laut Interview-Leitfaden hätten jedoch Fragen zu Programmierkenntnissen gestellt werden müssen.

Sie sei im Verhältnis zu den anderen Bewerberinnen und Bewerbern für die streitgegenständliche Position zumindest gleich geeignet. Bezüglich der Erfüllung der Anforderungen aus dem Anforderungsprofil der Stellenanzeige wird auf den Vortrag der Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 26.02.2024 Bl. 7 Bezug genommen (Bl. 97 d. A.).

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass der Beantwortung der Frage bezüglich des Fälschungsfalles ein übermäßiges Gewicht zugesprochen worden sei. Ausführungen hinsichtlich weiterer Fragen, sofern diese überhaupt gestellt worden seien, blieben durch die Verfügungsbeklagte weitgehend unberücksichtigt. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, eine objektive Gesamtbetrachtung der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber anhand ihrer Fähigkeiten, Leistungen und Befähigungen durchzuführen. Es gehe darum, zu ermitteln, welche Kandidatin oder welcher Kandidat die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle am besten erfülle. Die Kenntnis über das tagesaktuelle und tagespolitische Weltgeschehen könne nicht als Qualifikation im engeren Sinne bezeichnet werden. Die tatsächlichen Qualifikationen der Verfügungsklägerin seien vollkommen unberücksichtigt geblieben.

Darüber hinaus rügt die Verfügungsklägerin die nach ihrer Auffassung nicht ausreichende Dokumentation der Verfügungsbeklagten. Die konkreten Antworten auf die Anschlussfragen sowie die Fragen des Vorstellungsgesprächs als solche würden im Auswahlverfahren nicht oder nur pauschal dokumentiert. Zwar werde ein Fragenkatalog näher bezeichnet, welche Fragen hiervon konkret gestellt worden seien, werde nicht dokumentiert. Aufgrund der rudimentären Dokumentation bestünden keinerlei Möglichkeiten, Rückschlüsse auf die Eignung der anderen Bewerber und Bewerberinnen zu ziehen. Zudem sei bei den Bewertungen der Bewerberinnen und Bewerber erkennbar, dass einzelne Bewerberinnen und Bewerber auch Aussagen über ihre konkrete Persönlichkeit und die Eignung ihrer Persönlichkeit für die ausgeschriebene Stelle getätigt hätten, ohne dass es dafür einen Anhaltspunkt im Interview-Leitfaden gegeben habe (s. Akte Auswahlvorgang S. 21, 24, 27, 30, 31, 33). Hieraus ergebe sich erneut eine Ungleichbehandlung der einzelnen Bewerber bzw. ein unterschiedlicher Ablauf der einzelnen Bewerbungsverfahren.

Aus dem Besetzungsvorschlag gehe ebenfalls hervor, dass dieser ausschließlich auf den gewonnenen Eindruck aus den Vorstellungsgesprächen Bezug nehme. Sonstige Qualifikationen, besondere Eigenschaften oder Ähnliches hätten keine Berücksichtigung gefunden.

Es liege zudem ein Verfahrensfehler vor, da das Auswahlverfahren nicht an ihre konkrete Behinderung angepasst worden sei. Die Art und Weise, wie das Vorstellungsgespräch geführt und bewertet worden sei, stelle für jemanden mit einem diagnostizierten Asperger-Syndrom ein unüberwindbares Hindernis dar. Die Erkrankung führe zu einer erschwerten Informationsaufnahme und -verarbeitung, einer verstärkten Detailorientierung sowie einem verringerten Tempo bei der Aufgabenbearbeitung. In vorherigen Vorstellungsgesprächen sei die ausführliche Darstellungsweise der Verfügungsklägerin kritisiert worden. Hierbei sei ihr vorgeworfen worden, sie denke zu kompliziert und zu detailliert. Aufgrund dieser Erfahrung habe die Verfügungsklägerin im streitgegenständlichen Bewerbungsverfahren versucht, die gestellten Fragen kurz gebündelt zu beantworten und nachzufragen, ob die Frage weitergehender beantwortet werden sollen. Nunmehr gehe aus den Bewertungen hervor, dass sie die Fragen nicht ausführlich genug beantwortet habe. Den einzelnen Bewertungen lasse sich entnehmen, dass der Umfang und die Ausführlichkeit der Antworten auf die gestellten Fragen ein wesentlicher, nahezu ausschließlicher Bewertungsmaßstab gewesen seien.

Verfahrensfehlerhaft sei zudem, dass die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung der einzelnen Bewerber sich nicht mit dem Lebenslauf bzw. den formalen Qualifikationen auseinandersetze und anhand dieser Kriterien primär die Bewertungen vornehme. Zudem sei gerade im öffentlichen Dienst die Einbeziehung und Berücksichtigung von vorangegangenen, internen Leistungsbeurteilungen geboten. Auswahlgespräche seien in der Regel nur in Ergänzung zu formalen Leistungsbelegen als taugliche Kenntnisquelle für die Bewertung der Eignung eines Bewerbers zulässig.

Sie beantragt,

der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu untersagen, die Planstelle als Wissenschaftlerin im Fachgebiet „Vereinfachte Verfahren I, RAS, Arzneimittelfälschung“ (12) der Abteilung „Zulassung 1“ (1) am Dienstort B gemäß der Ausschreibung Kennziffer 12.03/23 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als der Klägerin zu besetzen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte stützt ihre Auswahlentscheidung auf das Vorstellungsgespräch. Dabei hätten sich andere Bewerber als besser geeignet als die Verfügungsklägerin gezeigt. Im Vorstellungsgespräch sei unter anderem nach einem Fälschungsfall gefragt worden, der vor kurzem in Deutschland für Aufsehen gesorgt habe. Die Bewerber hätten wissen sollen, welches Arzneimittel betroffen gewesen und was genau passiert sei. Im Anschluss daran hätten die Bewerber erklären sollen, mit welchen Problemen oder Schwierigkeiten sie bei der Bearbeitung eines solchen Fälschungsfalls rechneten und erläutern, welche Rolle das BfArM bei der Bearbeitung des Falles habe.

Die Verfügungsklägerin habe über den letzten aktuellen Fälschungsfall nicht Bescheid gewusst. Sämtliche Informationen hierzu seien unter anderem auf der B Homepage sehr leicht und umfänglich recherchierbar. Die Anschlussfrage habe sie folglich nur unzureichend und sehr allgemein beantworten können. Andere Bewerber hätten die Fragen beantworten und damit ihr Fachwissen im Bereich der sog. Fälschungsschutzrichtlinie unter Beweis stellen können. Allein durch dieses fehlende Wissen habe sich die Verfügungsklägerin nicht als die am besten geeignetste Bewerberin hervorgetan.

Der Besetzungsvorschlag zu Ungunsten der Verfügungsklägerin werde von allen am Vorstellungsgespräch Beteiligten, insbesondere von der Gleichstellungsbeauftragen und der Vertreterin der schwerbehinderten Menschen, eindeutig mitgetragen. Die Auswahlentscheidung sei absolut gerechtfertigt, da mehrere andere Bewerbende deutlich besser gewesen seien als die Verfügungsklägerin.

Der Personalrat sei ebenfalls beteiligt worden, habe sich jedoch nicht geäußert.

Übrigen wird auf die ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

I.

Gemäß §§ 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG, 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der für die einstweilige Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben. Die Verfügungsklägerin hat ein Recht auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG.

1.

Der Verfügungsklägerin steht ein Verfügungsanspruch zu.

a)

Nach Art. 33 II GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch – wie im Streitfall – solche Stellen, die ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes – wie die Bekl. – mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt (vgl. BAG, Urt. v. 28.1.2020 – 9 AZR 91/19, juris, Rn. 26 mwN.)

Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 II GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (vgl. BAG, Urt. v. 28.1.2020 – 9 AZR 91/19, juris, Rn. 27 mwN.)

Grundlage für die Beurteilung der Bewerber um die ausgeschriebene Stelle ist das in der Ausschreibung mitgeteilte Anforderungsprofil, sofern es den Vorgaben des Art. 33 II GG hinreichend Rechnung trägt. Im Rahmen seiner Organisationsgewalt steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist. Der Arbeitgeber ist deshalb dem Grundsatz nach berechtigt, die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich der Stelle im Vorfeld seiner Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren, sofern er das Anforderungsprofil in Übereinstimmung mit den in Art. 33 II GG bestimmten Kriterien erstellt. Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen Zuschnitt eine Stelle haben soll, welche Zuständigkeiten ihr im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Arbeitgebers. Festlegungen des Anforderungsprofils entfalten – sofern es den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 33 II GG entspricht – Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren. Orientiert der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung nicht an den in einem solchen Anforderungsprofil genannten Voraussetzungen, sondern legt ihr abweichende Kriterien zugrunde, verletzt er den – verfassungsrechtlich verbürgten– Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers. Ob der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. BAG, Urt. v. 28.1.2020 – 9 AZR 91/19, juris, Rn. 29 f. mwN.)

Eine Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilungen, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. Durch die Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers sollen zwei Ziele erreicht werden: die Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Klärung der Wettbewerbssituation unter den Bewerbern. In welcher Form der Arbeitgeber den zur Erreichung dieser Ziele notwendigen Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornimmt, bleibt solange seiner Gestaltung überlassen, wie ihm nicht gesetzliche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren vorschreiben. […] Die Bestenauslese und Chancengleichheit sämtlicher Bewerber verlangen allerdings ein Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Vorkehrungen. Dazu gehören für die Bewertung der Leistungen ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein möglichst gemeinsamer Stichtag für die Durchführung der Bewertung. Ferner muß der Leistungsvergleich zeitnah zur Auswahlentscheidung erfolgen, daß noch eine sachgerechte Prognoseentscheidung, wer von den Bewerbern für die künftigen Aufgaben am besten geeignet sein wird, getroffen werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –, BAGE 104, 295-302, juris Rn. 39)

Die grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 33 II GG verlangen aber eine dem Leistungsprinzip entsprechende Gewichtung der Auswahlkriterien. Nur so kann der Zweck des Auswahlverfahrens gewährleistet werden, den bestgeeigneten Bewerber für die zu besetzende Stelle zu ermitteln. Stützt der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung – wie im Regelfall – auf mehrere Kriterien, hat er diese entsprechend ihrer Bedeutung für die Bestenauslese nach Art. 33 II GG differenziert zu gewichten […] (vgl. BAG, Urt. v. 28.1.2020 – 9 AZR 91/19, juris, Rn 34).

b)

Diesen Grundsätzen folgend ist die Kammer der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin verletzt hat. Gemäß der Dokumentation der Begründung der Personalauswahl wie auch dem schriftsätzlichen Vortrag hat die Verfügungsbeklagte ihre Entscheidung allein auf das Vorstellungsgespräch gestützt. Vorliegend ist die Stelle einer/eines Wissenschaftlers/einer Wissenschaftlerin zu besetzen. Das Anforderungsprofil gibt als erwartete Qualifikationen ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium in bestimmten Bereichen sowie gute regulatorische und wissenschaftliche Kenntnisse an. Der Nachweis der wissenschaftlichen Qualifikation kann nach Auffassung der Kammer nicht allein anhand eines Vorstellungsgesprächs und der Ausführlichkeit der Beantwortung einzelner Fragen beurteilt werden (vgl. auch ArbG Hagen (Westfalen), Urteil vom 15. Januar 2019 – 4 Ga 1/19 –, juris). Die Bewertung der wissenschaftlichen Qualifikation dürfte im Rahmen der Bestenauslese beispielsweise anhand eines wissenschaftlichen Hochschulstudiums, einer etwaigen Promotion bzw. wissenschaftlichen Veröffentlichungen oder einer langjährigen wissenschaftlichen Tätigkeit erfolgen. Eine Bewertung und ein Vergleich der formalen Qualifikationen erfolgte bei den Einzelbewertungen und dem Besetzungsvorschlag überhaupt nicht. Das Kriterium der guten Kenntnisse der englischen Sprache in Schrift konnte durch die Vorstellungsgespräche nicht nachgeprüft und bewertet werden. Bezüglich der guten Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang mit Informationstechnik verhalten sich die Einzelbewertungen und der Besetzungsvorschlag nicht. Bezüglich der sozialen Kompetenzen etc. wird lediglich vereinzelt bei den Einzelbewertungen auf die Persönlichkeit des Bewerbers Bezug kurz genommen, im Übrigen verhalten sich die Bewertungen auch dazu nicht. Eine Gewichtung der einzelnen Kriterien im Anforderungsprofil, sofern diese überhaupt berücksichtigt wurden, erfolgt nicht.

Aus welchen Gründen die Verfügungsbeklagte zu dem Schluss kommt, dass die Verfügungsklägerin nach intensiver Einarbeitung vielleicht für die ausgeschriebene Stelle geeignet sei, erschließt sich für die Kammer nicht. Die Verfügungsbeklagte stützt sich dabei allein auf die nach ihrer Auffassung unzureichend beantworteten Fragen zum aktuellen Fälschungsfall sowie die Anschlussfrage. In ihrer Einzelbewertung stützt sie sich selbst darauf, dass sämtliche Informationen hierzu unter anderem auf der Homepage sehr leicht und umfänglich recherchierbar seien. Die Verfügungsbeklagte stützt ihre Entscheidung ausdrücklich allein auf das fehlende Wissen aufgrund der Beantwortung der beiden Fragen. Die Verfügungsklägerin ist bereits seit dem Jahr 2019 bei der Verfügungsbeklagten tätig. Dienstliche Beurteilungen wurden nicht herangezogen.

c)

Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und für Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, daß es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Es ist für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, daß die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geht daher zu Recht davon aus, daß nur so eine verläßliche Grundlage für das Auswahlverfahren zur Verfügung steht und die Chancengleichheit sichergestellt werden kann (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –, BAGE 104, 295-302, juris Rn. 42 f. )

d)

Die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten ist anhand der vorgenommenen Dokumentation für einen Bewerber nach Akteneinsichtnahme kaum überprüfbar. Die Entscheidung wird allein auf das Vorstellungsgespräch und insbesondere die Ausführlichkeit der Beantwortung von Fragen gestützt, deren Ablauf jedoch kaum dokumentiert wird. Es entzieht sich damit der Kenntnis des Bewerbers, welche Bewertungsgrundlage der entscheidenden Stelle zugrunde lag.

e)

Wird das subjektive Recht aus Art. 33 II GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte – hier die Bewerberin als Arbeitnehmerin -eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG Beschluß vom 24. 9. 2002, NVwZ 2003, 200). Es ist unstreitig, dass die Verfügungsklägerin das Anforderungsprofil erfüllt. Nach Auffassung der Kammer sind die Aussichten der Klägerin offen, ob diese bei einer neuen Auswahlentscheidung als am besten geeignete Bewerberin hervorgeht.

2.

Der für die beantragte einstweilige Verfügung erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben.

Das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nur vor einer - endgültigen - Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin würde durch die beabsichtigte Besetzung - und Beförderung - mit dem von dem verfügungsbeklagten Land ausgewählten Mitbewerber endgültig untergehen, so dass ein Verfügungsgrund zur Sicherung des geltend gemachten Verfügungsanspruchs besteht (vgl. LAG Köln, Urteil vom 28.02.2020 – 4 SaGa 22/19, juris, Rn. 83).

II.

Gemäß §§ 890 Abs. 2 ZPO, 62 Abs. 2 ArbGG ist das Ordnungsgeld zunächst anzudrohen. Hier wurde die Androhung auf eine Zuwiderhandlung – die anderweitige Besetzung der Stelle – beschränkt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG, da die Verfügungsbeklagte unterliegt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO. Es ist ein Bruttomonatseinkommen orientiert an der ausgeschriebene Stelle mit TvöD 14 berücksichtigt worden.