Arbeitsgericht Köln, 20. Kammer — 20 BV 134/20

I.

Die Beteiligten streiten über die Frage, welche Folgen ein Absinken der Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter in einem Betrieb unter die Zahl von fünf für die Schwerbehindertenvertretung hat.

Die Beteiligte zu 2. (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt unter anderem in Köln einen Betrieb mit ca. 120 Mitarbeitern. Dort ist ein Betriebsrat gebildet. Die Arbeitgeberin unterhält weitere Betriebe. Bei ihr ist eine Gesamtschwerbehindertenvertretung gebildet.

Im Betrieb in Köln wurde am ……………… eine Schwerbehindertenvertretung gewählt. Der Antragsteller ist die in dieser Wahl gewählte Vertrauensperson der Schwerbehinderten (im Folgenden auch: Schwerbehindertenvertretung).

Zum ………………. sank die Anzahl der im Betrieb in Köln beschäftigten schwerbehinderten Mitarbeiter und diesen Gleichgestellten unter die Anzahl von fünf auf vier ab.

Mit Schreiben vom …………….. teilte die Arbeitgeberin dem Antragsteller mit, dass aus ihrer Sicht eine Schwerbehindertenvertretung nicht mehr existiere. Die schwerbehinderten Mitarbeiter würden zukünftig wieder von der Schwerbehindertenvertretung im Betrieb ………………………., betreut.

Mit Schreiben vom …………….. forderte die Schwerbehindertenvertretung die Arbeitgeberin auf, deren Existenz anzuerkennen, zumindest bis zur rechtlichen Klärung der Frage. Dies lehnte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom …………… ab.

In der Belegschaft der Arbeitgeberin in Köln befinden sich drei Langzeit erkrankte Mitarbeiter.

Die Schwerbehindertenvertretung ist der Auffassung, dass eine nach der Wahl eintretende Veränderung der Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter keine Auswirkungen auf die Existenz der Schwerbehindertenvertretung habe. Die Dauerhaftigkeit des Absinkens unter den Schwellenwert von fünf stehe nicht fest, die gesetzliche Regelung lege eine punktuelle Betrachtung zum Zeitpunkt der Wahlen nahe, es sei auch Aufgabe der Schwerbehindertenvertretung für die Ausweitung der von ihr zu betreuenden Mitarbeiter etwa durch Neueinstellungen zu sorgen, es führe zu datenschutzrechtlichen Problemen, wenn die Schwerbehindertenvertretung dem Arbeitgeber gegenüber zur Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter rechenschaftspflichtig sei und die Gründe für eine vorzeitige Beendigung der Amtszeit seien in § 177 Abs. 7 SGB IX abschließend geregelt.

Die Schwerbehindertenvertretung beantragt,

festzustellen, dass die Amtszeit des Antragstellers nicht am ………….. aufgrund des herabsinken der Anzahl der Schwerbehinderten Mitarbeiter im Kölner Betrieb der Beteiligten zu. 2 unter fünf beendet ist.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Schwerbehindertenvertretung bestünde nicht mehr, wenn der Schwellenwert aus § 177 Abs. 1 SGB IX unterschritten werde. Dies sei für das Absinken unter die Schwelle des § 1 BetrVG für Betriebsräte anerkannt. Für die Schwerbehindertenvertretung könne nichts anderes gelten. Anders als der Wortlaut von § 1 Abs. 1 BetrVG stelle § 177 Abs. 1 SGB IX sogar nicht auf die regelmäßig beschäftigten Mitarbeiter sondern auf die nicht nur vorübergehend beschäftigten Mitarbeiter ab. Im Schwerbehindertenvertretungsrecht sei sogar eine umfassende Vertretung durch die Gesamtschwerbehindertenvertretung vorgesehen, sodass auch ohne die Existenz einer örtlichen Schwerbehindertenvertretung kein vertretungsloser Zustand bestehe. Dies müsse zumindest vorliegend gelten, da bei ihr eine Gesamtschwerbehindertenvertretung gebildet sei.

Die Arbeitgeberin behauptet, auf absehbare Zeit seien keine Neueinstellungen vorzunehmen; sowohl im Betrieb in Köln als auch bei der Arbeitgeberin insgesamt befinde man sich in einer Phase des Personalabbaus, sodass mit einem Ansteigen der Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter nicht zu rechnen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung wurden, nebst deren Anlagen Bezug sowie auf die Sitzungsniederschriften genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1. Der Antrag ist zunächst zulässig. Die Schwerbehindertenvertretung ist für das vorliegende Verfahren beteiligtenfähig und es besteht ein besonderes Feststellungsinteresse.

a) Der Antragsteller ist für das vorliegende Verfahren beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit ist zu unterstellen. Es ist zwar zutreffend, dass – sollte die Schwerbehindertenvertretung nicht mehr im Amt sein – sie auch ihre Beteiligtenfähigkeit in Beschlussverfahren verliert. Beteiligtenfähig kann insoweit nur ein existentes Gremium sein. Etwas anderes gilt jedoch, wenn gerade über die Frage Streit besteht, ob die Schwerbehindertenvertretung als solche noch besteht oder nicht. Ist die Frage im Sinne der Schwerbehindertenvertretung positiv beantwortet, steht damit gleichzeitig deren Beteiligtenfähigkeit fest. In einem solchen Fall der Doppelrelevanz rechtlich bedeutsamer Umstände sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit eines Antrags ist es gerechtfertigt, das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen anzunehmen, um eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu ermöglichen (vgl. BAG, Beschluss vom 19.09.2006 – 1 ABR 53/05 – juris Rdn. 19: LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.03.2012 – 1 TaBV 12 b/11 – juris Rdn. 36).

b) Dem Antrag liegt auch ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 zugrunde. Die Arbeitgeberin stellt außergerichtlich ausdrücklich die Existenz der Schwerbehindertenvertretung in Abrede, sodass diese ein rechtliches Interesse an der Klärung der Frage hat. Die Feststellung als solche kann auch den Streit der Beteiligten endgültig lösen, da mit der Entscheidung feststeht, ob die Schwerbehindertenvertretung als solche noch Bestand hat oder nicht und damit ihre Rechte wahrnehmen darf oder nicht.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Durch das Absinken der Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter und diesen Gleichgestellten unter den Schwellenwert von fünf endete die Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung und damit des Beteiligten zu 1.

Nach § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX werden in Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderten Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, eine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied gewählt, dass die Vertrauensperson im Falle der Verhinderung vertritt.

Die gesetzliche Regelung enthält zunächst keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Auswirkungen ein Absinken der Anzahl der Schwerbehinderten Arbeiter nach der Wahl unter die Anzahl von fünf hat. Die Folgen eines Absinkens werden in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich eingeordnet.

a) Im Betriebsverfassungsrecht ist es allgemein anerkannt, dass die Amtszeit eines Betriebsrates – trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung – ende, wenn die regelmäßige Anzahl der Mitarbeiter im Betrieb unter den Schwellenwert von § 1 Abs. 1 BetrVG fällt. Der Betriebsrat verliere seine Existenz, wenn die Zahl der in der Regel ständig beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend die vorgeschriebene Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmern unterschreite und deshalb der Betrieb nicht mehr betriebsratsfähig sei. § 1 Abs. 1 BetrVG regele nicht nur die Voraussetzungen für die Wahl eines Betriebsrates sondern auch die Voraussetzung für den Bestand des Betriebsrates (vgl. BAG, Beschluss vom 07.04.2004 – 7 ABR 41/03 – Juris Rdn 17; Fitting, 30. Auflage 2020, § 21 Rdn 31; sowie § 1, Rdn. 269; Kreutz , in: GK BetrVG, 11. Auflage 2018, § 21 Rdn. 37; Koch , in: ErfKomm, 21. Auflage 2021, § 21 Rdn. 4; Franzen , in: GK BetrVG, 11. Aufl. 2018, § 1 Rdn. 102; Däubler/Klebe/Wedde, 17. Auflage 2020, § 21 Rdn. 29, Thüsing , in: Richardi, BetrVG, 16. Auflage 2018, § 21 Rdn. 23). Obwohl § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG seinem Wortlaut nach nur etwas über die Wahl von Betriebsräten sage, lege der Gesetzgeber damit zugleich die Mindestbeschäftigtenzahl eines Betriebes fest, ab der ein Betriebsrat überhaupt bestehen kann. Damit werde einer Zersplitterung der betrieblichen Mitbestimmung auf zahlreiche kleine Betriebsräte entgegengewirkt (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.03.2012 – 1 TaBV 12b/11 – juris Rdn. 26). Bestätigt werde diese Auffassung mittelbar durch § 21a BetrVG, denn bei einer Betriebsspaltung habe der Betriebsrat kein Übergangsmandat, wenn der aus der Betriebsspaltung hervorgegangene Betrieb nicht über die in § 1 genannte Arbeitnehmerzahl verfüge (so LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27.03.2012 – 1 TaBV 12b/11 – juris Rdn. 26 unter Verweis auf Thüsing , in: Richardi, BetrVG, 16. Auflage 2018, § 21 Rdn. 23).

b) Dieser Gedanke wird für das Schwerbehindertenrecht zum Teil übertragen. Auch die Organfähigkeit des Betriebs für die Schwerbehindertenvertretung sei von Gesetzes wegen in § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX [a.F.] an eine bestimmte Zahl der regelmäßig beschäftigten schwerbehinderten Menschen geknüpft, so dass dieselben Gründen dafür stritten, dass das Absinken der Zahl der regelmäßig beschäftigten schwerbehinderten Menschen unter die in § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX [a.F.] genannte Zahl von fünf zu einem Verlust der Organfähigkeit führe (LAG Niedersachsen, Beschluss vom 20.08.2008 – 15 TaBV 145/07 – juris).

c) Nach der wohl herrschenden Gegenauffassung in der Literatur hat das Absinken der Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter im Betrieb unter die Anzahl von fünf zunächst keine Auswirkungen auf den Bestand der Schwerbehindertenvertretung, es sei denn, die Anzahl der Mitarbeiter des Betriebs sinke insgesamt unter fünf ab (so jeweils ohne weitere Begründung Brose , in: BeckOK Sozialrecht, Stand 01.12.2020, § 177 SGB IX Rdn. 33; Esser/Isenhardt , in: Schlegel/Voelzke, Juris PK SGB IX, 3 Aufl. 2018, § 177 Rdn. 38; Pahlen , in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Auflage 2020, § 177 Rdn. 43). Der Gesetzgeber habe die Konstellation des Absinkens auf unter fünf Schwerbehinderten Mitarbeiter nicht im Sinne eines Erlöschensgrundes in § 177 Abs. 7 SGB IX geregelt. Es sei außerdem Aufgabe der Schwerbehindertenvertretung über die Einstellung schwerbehinderte Menschen zu wachen, eine Aufgabe die auch bei Absinken unter fünf Schwerbehinderten Mitarbeiter bestehen bleibe ( Mushoff , in: Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch, Stand: 12/2018, § 177 SGB IX Rdn. 69).

d) Die Kammer schließt sich der überzeugenderen Begründung des Landesarbeitsgerichtes Niedersachsen an.

aa) Aus dem Wortlaut von § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX können zunächst keine unmittelbaren Rückschlüsse auf eine gesetzgeberische Entscheidung herausgelesen werden. Der Wortlaut regelt zunächst lediglich die Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, damit eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden kann.

Soweit der Antragsteller darauf abstellt, der Wortlaut spreche für die Auffassung, dass die Schwerbehindertenvertretung unabhängig von der Anzahl der Schwerbehinderten Mitarbeiter im Betrieb im Amt verbleiben müsse, so kann dem nicht gefolgt werden. Es ist zutreffend, dass § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX zunächst nur den Fall regelt, ab welchem Schwellenwert eine Schwerbehindertenvertretung gewählt werden kann. Aus der Formulierung, dass die Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter „nicht nur vorübergehend“ beschäftigt werden müssen kann jedoch nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber auch für den Fall des Absinkens nur auf den Zeitpunkt der Wahl abzustellen wollte. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte im Wortlaut. Das Merkmal „nicht nur vorübergehend“ regelt die Frage, welche schwerbehinderten Mitarbeiter für den Schwellenwert zählen. Es regelt hingegen nicht, ob auch für die Frage des weiteren Bestands nur „punktuell“ auf den Zeitpunkt der Wahl abzustellen wäre. Aus dem Vergleich mit dem Wortlaut aus § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG, der auf die Anzahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, folgt nichts anderes. Denn auch dort findet sich eine ausdrückliche Regelung zunächst nur für die Wahl des Betriebsrates und das Merkmal der Regelmäßigkeit bestimmt wie das Merkmal der Dauerhaftigkeit in § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX diejenigen Mitarbeiter, die auf den Schwellenwert anzurechnen sind.

bb) Auch eine historische Auslegung erbringt kein klares Ergebnis. Aus den Gesetzesmaterialien geht nicht hervor, ob der Gesetzgeber den Fall des Absinkens unter die Schwelle von fünf schwerbehinderten Mitarbeitern im Betrieb regeln wollte oder nicht und wie der Gesetzgeber gegebenenfalls diese Frage entschieden wissen wollte.

cc) Die Systematik des Gesetzes spricht eher für die Übertragung der im Betriebsverfassungsrecht allgemein anerkannten Grundsätze zum Absinken der Betriebsgröße unter den Schwellenwert von § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG.

Auch bei der Schwerbehindertenvertretung handelt es sich wie beim Betriebsrat um ein Organ der Interessenvertretung bestimmter Mitarbeiter. Das Schwerbehindertenvertretungsrecht stellt für die Bildung der einzelnen Vertretungsorgane wie das Betriebsverfassungsrecht auf den Betriebsbegriff ab und auch weitere grundsätzliche Entscheidungen des Gesetzgebers laufen parallel etwa die Dauer der regelmäßigen Amtszeit. Auch der dreistufige Aufbau der Vertretung unter Anwendung des Subsidiaritätsprinzips ist im Grundsatz analog geregelt.

Besonders deutlich wird in Bezug auf die Streitfrage die Parallelität zwischen Betriebsverfassungsrecht und Schwerbehindertenvertretungsrecht durch den Verweis in § 177 Abs. 8 SGB IX auf § 21a BetrVG. Danach bleibt ein Betriebsrat bei einer Betriebsspaltung (nur) im Amt und führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile weiter, soweit sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 erfüllen und nicht in einen Betrieb eingegliedert werden, in dem ein Betriebsrat besteht (Übergangsmandat). Der Gesetzgeber geht also auch für das Schwerbehindertenvertretungsrecht davon aus, dass ein Übergangsmandat nur dann besteht, wenn im verbleibenden Betriebsteil der Schwellenwert aus § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX überschritten ist. Daraus folgt die Bestätigung der Annahme, dass der Gesetzgeber gerade nicht davon ausgeht, dass ein nachträgliches Absinken unter den Schwellenwert für den Bestand der Schwerbehindertenvertretung irrelevant sei. Vielmehr zeigt dieser Verweis, dass der Gesetzgeber den Schwellenwert weiter verstanden wissen will und damit nicht nur die Wahl sondern auch den Fortbestand an die Überschreitung des Schwellenwertes knüpfen wollte.

Umgekehrt können aus der Vorschrift zum Ende der Amtszeit aus § 177 Abs. 7 S. 3 SGB IX keine Rückschlüsse aus dem Wortlaut für die Streitfrage gezogen werden. Danach erlischt das Amt vorzeitig, wenn die Vertrauensperson es niederlegt, aus dem Arbeit-, Dienst- oder Richterverhältnis ausscheidet oder die Wählbarkeit verliert. Diese Regelung bezieht sich ersichtlich lediglich auf die Frage, wann das persönliche Mandat der gewählten Vertrauensperson endet, nicht jedoch auf die Frage, ob und wann die Schwerbehindertenvertretung ihre Schwerbehindertenvertretungsfähigkeit verliert. Dies folgt bereits aus S. 4. Denn dort ist ausdrücklich geregelt, dass im Falle der in S. 3 genannten Erlöschensgründe das stellvertretende Mitglied mit der höchsten Stimmenzahl für den Rest der Amtszeit nachrückt. Satz 3 ist strukturell mit § 24 BetrVG vergleichbar. § 24 BetrVG regelt, wann die Mitgliedschaft des einzelnen Betriebsrates erlischt. Auch hieraus kann nicht zurückgeschlossen werden, dass es andere Gründe für den Untergang des Betriebsrates als solches nicht geben können soll.

dd) Auch der Sinn und Zweck des durch den Gesetzgeber eingeführten Schwellenwertes in § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX spricht dafür, dass die Schwerbehindertenvertretung in dem Moment nicht mehr besteht, indem die Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter unter diesen Schwellenwert fällt. Der Gesetzgeber hat einen Schwellenwert eingeführt und damit bewusst die Entscheidung getroffen, dass nicht jeder Betrieb mitbestimmt sein soll, sondern nur solche, bei denen eine gewisse Mindestgröße bzw. einem Mindestanzahl an schwerbehinderten Mitarbeitern gegeben ist. Dies soll nicht zuletzt die Zersplitterung der Vertretungsorgane verhindern und stellt eine Bagatellgrenze dar. Damit diese gesetzgeberische Entscheidung Wirkung entfalten kann, erscheint es geboten, den Schwellenwert nicht auf die Wahl der Schwerbehindertenvertretung sondern auch als Voraussetzung für den Bestand einer gewählten Vertretung anzusehen.

Dass die kollektivrechtlichen Beteiligungsrechte auch bei einem Absinken der Beschäftigtenzahl unter die Grenzen der Organfähigkeit des Betriebs weiterhin sinnvoll ausgeübt werden könnten, unterscheidet die Betriebsverfassung und die Schwerbehindertenverfassung nicht, streitet also nicht für eine andere Bewertung des Absinkens der Beschäftigtenzahl unter die Grenzen der Organfähigkeit des Betriebs für die Wahl des Betriebsrats und für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung (so auch LAG Niedersachsen, Beschluss vom 20.08.2008 – 15 TaBV 145/07 – juris).

Datenschutzrechtliche Probleme vermag die Kammer nicht zu erkennen. Es mag zwar zutreffend sein, dass bei der Annahme eines Endes der Amtszeit bei Absinken unter den Schwellenwert erneut Wahlen durchgeführt werden könnten, wenn der Schwellenwert wieder überschritten würde und in diesem Fall für die Wahlen die Anzahl der schwerbehinderten Mitarbeiter offengelegt werden müsste. Diese Frage stellt sich jedoch auch bei Turnuswahlen. Das Risiko, dass aufgrund der relativ geringen Zahl der Schwerbehinderten Mitarbeiter der Arbeitgeber Rückschlüsse auf die konkreten Personen ziehen kann, besteht in beiden Fällen.

Soweit die Schwerbehindertenvertretung mit der Gegenauffassung darauf abstellt, dass sich die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung auch auf die Einstellung weiterer schwerbehinderter Menschen bezieht (§ 178 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX), so kann sie dies zumindest vorliegend nicht entscheidend anbringen. Denn durch das Bestehen der Gesamtschwerbehindertenvertretung ist sichergestellt, dass bei der Arbeitgeberin kein vertretungsloser Zustand im Betrieb in Köln für die schwerbehinderten Menschen entstehen wird. Denn anders als im Betriebsverfassungsrecht kommt der Gesamtschwerbehindertenvertretung nach § 180 Abs. 6 S. 1 SGB IX in Ermangelung einer örtlichen Schwerbehindertenvertretung ein umfassendes Recht zur Beteiligung zu.

Schließlich kann die Schwerbehindertenvertretung nicht erfolgreich anführen, dass die Arbeitgeberin ihre Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nach § 154 Abs. 1 S. 1 SGB IX nicht nachkomme. Denn bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift kann die Schwerbehindertenvertretung nicht die Einstellung weiterer schwerbehinderter Menschen fordern. Vielmehr ist die Arbeitgeberin „nur“ zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe nach § 160 SGB IX verpflichtet.

III.

Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Informatorisch teilt das Gericht mit, dass es davon ausgeht, dass der Gegenstandswert des Verfahrens 5.000 € beträgt. Es handelt sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit, sodass auf den Hilfswert aus § 23 RVG abgestellt wird. Eine Herabsetzung oder Erhöhung im Einzelfall erscheint nicht geboten. Das Gericht geht davon aus, dass diese Mitteilung ausreichend ist. Sollte ein formeller Gegenstandswertbeschluss erforderlich sein, wird um entsprechenden Antrag gebeten.