Arbeitsgericht Köln, 16. Kammer — 16 Ga 60/22

Die Parteien streiten im einstweiligen Rechtsschutz über die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit für die Dauer der Kündigungsfrist und dabei insbesondere darüber, ob eine von der Verfügungsbeklagten erklärte fristlose Kündigung offensichtlich unwirksam ist.

Die Verfügungsklägerin produziert u.a. für verschiedene Fernsehsender Formate aus dem Bereich Factual Entertainment. Die Verfügungsbeklagte wurde bei der Verfügungsklägerin am 08.01.2007 als Creative Director eingestellt. In § 2 ihres Arbeitsvertrags vereinbarten die Parteien eine beiderseitige Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende und in § 5 ein Monatsgehalt von 7.500 € brutto. § 9 des Vertrags lautet:

§ 9 Vertraqliches Wettbewerbsverbot

Während der Dauer dieses Arbeitsvertrages unterliegt der ARBEITNEHMER einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Insbesondere ist es dem ARBEITNEHMER untersagt, als ARBEITNEHMER, freier Mitarbeiter oder in irgendeiner sonstigen Form für einen Wettbewerber des ARBEITGEBERS oder eines mit dem ARBEITGEBER im Sinne von § 15 AktG verbundenen Unternehmens tätig zu werden oder ein solches Wettbewerbsunternehmen zu gründen oder sich an einem solchen Wettbewerbsunternehmen zu beteiligen.

Seit 01.03.2022 war die Verfügungsbeklagte stellvertretende Geschäftsführerin. Im Juli 2022 bestellte die Gesellschafterin der Verfügungsklägerin eine neue Geschäftsführerin, zwischen der und der ehemaligen Geschäftsführerin sowie der Verfügungsbeklagten es zu Konflikten über die inhaltliche Ausrichtung kam.

Am 11.08.2022 wurde die Verfügungsbeklagte darüber informiert, dass die Firmengründerin und ehemalige Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin abberufen und freigestellt worden sei und aus dem Unternehmen ausscheiden werde. Im Anschluss an dieses Gespräch meldete sich die Verfügungsbeklagte arbeitsunfähig krank. In einer Dienstanweisung der neuen Geschäftsführerin vom 19.08.2022 an die Verfügungsbeklagte heißt es:

Leider haben wir auf verschiedenen Wegen von nicht abgestimmter Kommunikation gehört, die möglicherweise ihren Grund in Unklarheiten bei der Aufgabenverteilung und des weiteren Vorgehens hat.

Aus diesem Grund und im Interesse der sicheren Fortplanung aller laufenden Projekte müssen wir Dir deswegen heute folgende Dienstanweisung geben:

1. Die Zuständigkeiten für die laufenden Projekte wurden bereits von der neuen Geschäftsführung intern neu geregelt und werden auch von der Geschäftsführung an alle betroffenen Kunden kommuniziert. Insofern bist Du mit sofortiger Wirkung für kein Projekt mehr verantwortlich.

2. Sämtliche Kommunikation Deinerseits zu laufenden Projekten und den aktuellen Entwicklungen bei G T vor allem mit Kunden und Dienstleistern, aber auch mit freien und festen Mitarbeitern der G T muss unterbleiben. Höchst vorsorglich weisen wir darauf hin, dass sich das auch aus den vertraglichen und gesetzlich normierten Geheimhaltungs- und Treuepflichten ergibt.

3. Bitte melde Dich sobald Du wieder genesen bist bei der neuen Geschäftsführung. Mit dieser wird Deine Rolle in der Zukunft der G T besprochen.

In einer E-Mail an den Geschäftsführer der alleinigen Gesellschafterin der Verfügungsklägerin beschwerte sich die Verfügungsbeklagte über die Behandlung durch die neue Geschäftsführerin u.a. mit den Worten:

Meine Projekte wurden neu verteilt, meine externen Ansprechpartner entsprechend informiert und mir jegliche Verantwortung entzogen. Gleichzeitig wurde mir sämtliche Kommunikation mit Kunden, Dienstleistern und Mitarbeitern der untersagt. Inzwischen bin ich offensichtlich auch aus allen E-Mail-Verteilern gelöscht,

und äußerte folgende Erwartung:

Ich erwarte daher, dass Ihr dafür sorgt, dass diese systematische persönliche und fachliche Anfeindung, Missachtung und Diskreditierung von Seiten ab sofort aufhört und dass Ihr mir eine konkrete Perspektive aufzeigt, wie ich nach meiner Genesung an verantwortlicher Stelle in der neuen weitermachen kann.

Darauf antwortete die Verfügungsklägerin mit einer E-Mail vom 01.09.2022, in der es u.a. heißt:

Festhalten wollen wir allerdings, dass uns mitgeteilt wurde, dass Du gegenüber Verantwortlichen eines unserer Kunden gesagt hast, ,,...sollte nicht weiter Geschäftsführerin der bleiben, mache ich krank". Genau diese Ankündigung hast Du dann in die Tat umgesetzt und warst zudem für notwendige Projektabsprachen für die Geschäftsführung der nicht mehr zu erreichen.

(…)

Aufgrund Deiner angekündigten Krankmeldung (wobei die rechtliche Bewertung dieses Vorgangs noch nicht abgeschlossen ist) und der Weigerung, mit der neuen Geschäftsführung zu kommunizieren, ist zwischenzeitlich (und hier möchte ich betonen, dass die neue Geschäftsführung bei Amtsantritt eigentlich sehr gerne mit Dir zusammen gearbeitet hätte) das Vertrauensverhältnis derart zerstört, dass auch aus der Sicht der neuen Geschäftsführung eine weitere Zusammenarbeit nicht denkbar erscheint. Bevor die Dinge hier vollständig aus dem Ruder laufen, sollten wir überlegen, wie eine Lösung gefunden werden kann.

Ab dem 01.09.2022 verhandelten die Parteien über die Konditionen für eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Nach Ende der Arbeitsunfähigkeit der Verfügungsbeklagten am 06.09.2022 stellte die neue Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin sie widerruflich frei und erklärte: „somit solltest du ab jetzt nicht mehr ins Büro.“ Diese Freistellung wiederholte die Verfügungsklägerin in einer E-Mail vom gleichen Tage an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten. Gleichzeitig teilte sie ihr Einverständnis mit einer Turboklausel im verhandelten Aufhebungsvertrag mit.

Am 12.09.2022 übersandte die Verfügungsklägerin den Entwurf eines Aufhebungsvertrags, der eine Beendigung zum 31.03.2023 und eine Freistellung der Verfügungsbeklagten bis dahin sowie folgende Turboklausel vorsah:

Die Arbeitnehmerin ist berechtigt, das Arbeitsverhältnis auch vor dem Beendigungstermin durch einseitige schriftliche Erklärung innerhalb einer Ankündigungsfrist von zwei Wochen jeweils zum Schluss eines Kalendermonats zu beenden (nachfolgend „vorzeitiger Beendigungstermin" genannt). In diesem Fall werden zum vorzeitigen Beendigungstermin sämtliche ursprünglich bis zum Beendigungstermin noch zu zahlenden Gehälter einmalig als Abfindung gern. §§ 9, 10 KSchG gezahlt.

Eine vorzeitige Beendigung entspricht dem Willen des Arbeitsgebers.

Noch am gleichen Tag teilte der Justitiar der Verfügungsklägerin dem Prozessbevollmächtigten mit, die Verfügungsklägerin halte an diesem Vertragsangebot nicht mehr fest, weil die neue Geschäftsführerin anlässlich eines Kündigungsgesprächs von einer ausscheidenden Mitarbeiterin erfahren habe, dass die Verfügungsbeklagte Mitarbeiter der Verfügungsklägerin zur abwerbe.

Mit E-Mail ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.09.2022 mahnte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin wie folgt ab:

Da von Ihnen der Abschluss eines Aufhebungsvertrags nun wieder in Frage gestellt worden ist, fordern wir die Geschäftsführung der daher einstweilen auf, nunmehr unverzüglich, spätestens bis zum

19.09.2022

1. die rechtswidrige Freistellung vom 06.09.2022 zurück zu nehmen.

2. Die Dienstanweisung vom 19.08.2022 zurück zu nehmen und

a. mitzuteilen, welche Projekte sie zukünftig in welcher Position konkret verantwortet und an welchen Meetings sie zukünftig teilnehmen wird;

b. ausdrücklich zu gestatten, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Treuepflichten frei mit Kunden, Dienstleistern und Mitarbeitern der zu kommunizieren;

c. Zugang zu den betrieblichen IT-Systemen und Kommunikationsmitteln (z.B. Mail Account, Kalender, Server), auch mobil, zu gewähren.

3. Zu bestätigen, dass Frau auch weiterhin als stellvertretende Geschäftsführerin in verantwortlicher Position beschäftigt wird.

4. Frau in der weiteren Zusammenarbeit mit Respekt, gegenseitigem Verständnis und Wertschätzung zu begegnen und die in ihrer Mail vom 30.08.2022 dargestellten Vorgänge abzustellen.

5. Frau konkret mitzuteilen, wann sie ihre Tätigkeit wieder aufnehmen kann.

Sollten diese Abmahnung – und als solche wollen Sie dieses Schreiben bitte verstehen – unbeachtet bleiben, muss Frau L davon ausgehen, dass die zur Vertragserfüllung nicht bereit ist. Frau

wäre dann gezwungen, sämtliche (arbeits-) rechtlichen Möglichkeiten bis hin zur Kündigung aus wichtigem Grund sowie die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 628 Abs. 2 BGB auszuschöpfen.

Die Verfügungsklägerin bot der Verfügungsbeklagten daraufhin am 14.09.2022 einen Aufhebungsvertrag zum 31.03.2023 ohne die von dieser gewünschte Turboklausel an und erklärte:

(…) Sollte Ihre Mandantin dieser Aufhebungsvereinbarung nicht zustimmen wollen/können, ist die Geschäftsführung der selbstverständlich bereit, Ihre Mandantin entsprechend der arbeitsvertraglichen Regelungen weiter zu beschäftigen. Hierbei wird die Geschäftsführung der Ihre Mandantin auch weiterhin – so wie dies auch in der Vergangenheit erfolgt ist – mit Respekt und Wertschätzung behandeln. Es wäre in der Tat wünschenswert, wenn dies sodann auf Gegenseitigkeit beruhen würde.

In einer weiteren E-Mail der Verfügungsklägerin vom gleichen Tag heißt es:

(…) Wir nehmen zur Kenntnis, dass eine einvernehmliche Beendigung zu den angebotenen Konditionen seitens Ihrer Mandantin nicht gewünscht ist.

Wir dürfen Ihre Mandantin daher bitten, am Montag (19.09.) um 09:00 Uhr in der Schanzenstraße 22 zu erscheinen, um mit der Geschäftsführung der den zukünftigen Aufgabenbereich zu besprechen.

Die Verfügungsbeklagte lehnte die Teilnahme an diesem Gespräch mit Mail ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.09.2022 ab, in der es heißt:

Frau wird den von Ihnen vorgeschlagenen Termin am kommenden Montag nicht wahrnehmen.

Sie haben deutlich erklärt, dass aus Sicht von Frau „das Vertrauensverhältnis derart zerstört sei, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht denkbar erscheint“. Diese Einschätzung wurde von Frau F gegenüber den Mitarbeitern der in einer Betriebsversammlung nochmals bestätigt. Darüber hinaus hält Frau offenbar nach wie vor an den falschen Behauptungen fest, Frau habe ihre Krankmeldung angekündigt, sei tatsächlich gar nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen und werbe entgegen ihrer vertraglichen Treuepflichten Mitarbeiter ab.

In dieser Situation darf Frau davon ausgehen, dass der Termin am Montag weniger der Information über Frau zukünftigen Aufgabenbereich, als vielmehr der Konfrontation mit Frau und ihren Vorwürfen dienen wird, für die ja erklärtermaßen eine weitere Zusammenarbeit ausscheidet. Einem solchen Termin muss und kann sich Frau

aktuell, auch auf ausdrücklichen Rat ihrer behandelnden Ärztin, nicht aussetzen.

Um in der Sache dennoch konstruktiv voran zu kommen, rege ich an, Frau zunächst kurz schriftlich mitzuteilen, welchen zukünftigen Aufgabenbereich Frau für Frau konkret vorgesehen hat. Frau

wird sich dann unverzüglich dazu äußern.

Die Verfügungsklägerin antwortete am gleichen Tag, dass der in den Räumlichkeiten einer anderen Firma angesetzte Gesprächstermin nicht der Konfrontation, sondern als vertrauensbildende Maßnahme dienen solle. Nachdem die Verfügungsbeklagte den Termin nicht wahrgenommen hatte, mahnte die Verfügungsklägerin sie mit Schreiben vom 26.09.2022 ab. Darin heißt es:

Wir fordern Dich letztmalig auf, am Mittwoch, 28.09.2022 um 09:00 Uhr in der zu erscheinen. In diesem Termin werden die beiden Geschäftsführer Frau und Herr mit Dir besprechen, mit welchen konkreten Aufgaben man Dich betrauen wird.

Vorsorglich möchten wir noch einmal wiederholen, dass Du verpflichtet bist an Personalgesprächen teilzunehmen, in denen Weisungen vorbereitet, Weisungen erteilt oder ihre Nichteinhaltung beanstandet werden soll. Die Entscheidung darüber, in welcher Form Dir Weisungen erteilt werden, obliegt Dir ebenso wenig wie die, welcher Deiner Vorgesetzten ein solches Gespräch mit Dir führt. Du kannst daher – mit anderen Worten – nicht verlangen, dass man Dir die Arbeitsanweisungen ausschließlich in Textform zukommen lässt oder dass nur bestimmte Vorgesetzte an Personalgesprächen teilnehmen.

Wir weisen Dich nachdrücklich darauf hin, dass wir nicht bereit sind Dein Fehlverhalten weiter hinzunehmen. Solltest Du auch diesem Termin ohne ausreichend Entschuldigung fernbleiben, musst Du daher mit der – gegebenenfalls sogar fristlosen – Kündigung Deines Arbeitsverhältnisses rechnen.

Die Verfügungsbeklagte erschien auch zu diesem weiteren Gesprächstermin nicht und kündigte das Arbeitsverhältnis selbst mit Schreiben vom 30.09.2022 fristlos.

Am 14.10.2022 meldete das Medienmagazin DWDL, dass die Verfügungsbeklagte ab 01.11.2022 ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der aufnehmen werde, deren Tätigkeitsschwerpunkt auf den Bereichen Factual Entertainment, Dokumentation und Infotainment liegt.

Die Verfügungsklägerin hält die Verfügungsbeklagte für bis zum Ablauf der sechsmonatigen Kündigungsfrist an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Die fristlose Kündigung sei offensichtlich unwirksam. Die Weisung vom 19.08.2022 sei erfolgt, weil die neue Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin zuvor erfahren habe, dass die Verfügungsbeklagte noch am 11.08.2022 telefonisch Kontakt zu Herrn , dem Leiter

aufgenommen und diesen über das Ausscheiden der ehemaligen Geschäftsführerin in Kenntnis gesetzt und ihm mitgeteilt habe, dass sie an den bereits vereinbarten Terminen in der kommenden Woche nicht teilnehmen würde, weil sie mit der Entscheidung, sich von der früheren Geschäftsführerin zu trennen, nicht einverstanden sei, sich keine weitere Zusammenarbeit mit der neuen Geschäftsführerin vorstellen könne und sich daher krank melden werde. Die Verfügungsklägerin sei durchaus bereit gewesen, die Verfügungsbeklagte wieder vertragsgemäß zu beschäftigen. Voraussetzung dafür sei allerdings, dass die Verfügungsbeklagte ihren Teil dazu beitrage, insbesondere in dem sie an Personalgesprächen teilnehme, in denen Arbeitsanweisungen erteilt und ihr Aufgabenbereich geklärt werden solle.

Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass die Verfügungsbeklagte aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit über genaue Kenntnisse der strategischen Ausrichtung des Unternehmens und insbesondere auch über Kenntnisse des „Developments“, also der Entwicklung zukünftiger Sendungskonzepte verfüge, weil sie sehr eng mit der Gründerin und ehemaligen Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin zusammengearbeitet habe. Mit einem Wechsel der Verfügungsbeklagten würde somit schützenswertes Knowhow aus der Umsetzung wichtiger Produktionen (dazu gehörten etwa die Formate „Mein Lokal, Dein Lokal“, „Yes we camp“ sowie „Aufpoliert und abkassiert“) der Konkurrenz direkt zugänglich werden.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, es zu unterlassen in der Zeit bis zum Ablauf des 30. April 2023 in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für die mit Sitz in der tätig zu werden.

2. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000 anzudrohen, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Verfügungsklage abzuweisen.

Sie hält ihre fristlose Kündigung für berechtigt, weil die Verfügungsklägerin trotz Abmahnung weder die Freistellung aufgehoben noch die Weisung vom 19.08.2022 zurückgenommen und ihr eine vertragsgerechte Tätigkeit zugewiesen und zudem mehrfach die berufliche Reputation der Verfügungsbeklagten geschädigt habe.

Sie behauptet, die Nachricht von der Abberufung der früheren Geschäftsführerin und die von Herrn Wolter ultimativ geforderte Entscheidung über eine weitere Zusammenarbeit unter der neuen Geschäftsführerin hätten bei ihr am 11.08.2022 zu einer akuten psychischen Krise und zur Arbeitsunfähigkeit geführt. Der am 19.08.2022 erfolgte Entzug der Projektverantwortung sei ohne Rücksicht auf ihr berufliche Renommee intern und extern kommuniziert worden. Auch durch den mit dieser Weisung erteilten „Maulkorb“ sei ihre berufliche Reputation erheblich beeinträchtigt worden. Am 01.09.2022 habe die neue Geschäftsführerin im Rahmen eines Townhall-Meetings (Betriebsversammlung) vor allen anwesenden Mitarbeitern erklärt, die Verfügungsbeklagte kehre nicht in das Unternehmen zurück, eine Zusammenarbeit mit ihr wäre nicht mehr möglich. Die Kommunikation laufe nur noch über Anwälte.

Der Freistellung vom 06.09.2022 anlässlich ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz nach ihrer Genesung habe sie anfangs nur deshalb nicht widersprochen, weil die Parteien sich in erfolgversprechenden Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag befunden hätten.

Sie habe keine Mitarbeiter der Verfügungsklägerin abgeworben. Ein erstes konkretes

Vertragsangebot der habe sie erst am 26.09.2022 erhalten.

Am 27.09.2022 habe die neue Geschäftsführerin in einer Betriebsversammlung zum Thema „Entlassungen“ vor allen anwesenden Mitarbeitern erklärt, sie habe die schlechten Zahlen bei Übernahme der Geschäftsführung nicht gekannt, die Vorgänger hätten noch nicht verkaufte Formate zu positiv bewertet. Die Wortmeldung eines Senior Executive Producers „ja, Du hast die Firma ja nicht gegen die Wand gefahren, das waren die Vorgänger und Du löffelst die Suppe jetzt aus“, habe sie nicht kommentiert und dadurch die berufliche Reputation der Verfügungsbeklagten erneut erheblich gefährdet, da sie dem Eindruck nicht entgegentreten sei, die Verfügungsbeklagte sei für die angeblich erforderlichen Entlassungen (mit-) verantwortlich.

Am 30.09.2022 habe die Verfügungsbeklagte durch eine von Ihrem betrieblichen E-Mail Account weitergeleitete private E-Mail erfahren, dass ihr Titel in der automatischen E-Mail-Signatur von bislang „Deputy CEO“ auf ihre frühere Bezeichnung „Creative Director“ geändert worden sei. Gleichzeitig habe sie erfahren, dass sie auch von der Mitarbeiter-Site auf der Homepage der Verfügungsklägerin gelöscht worden sei. Dort seien ausnahmslos sämtliche Mitarbeiter, geordnet nach Vornamen als Portraits abgebildet. Eine Löschung erfolge regelmäßig erst mit dem Ausscheiden von Mitarbeitern.

Sie meint, ihre Freistellung sei von der Verfügungsklägerin nicht ernsthaft widerrufen worden. Vielmehr habe diese eine tatsächliche Arbeitsaufnahme von der Durchführung eines Mitarbeitergesprächs im Vorfeld abhängig gemacht, das außerhalb der Geschäftsräume stattfinden sollte.

Sie habe auch die Kündigungserklärungsfrist gewahrt, weil es sich bei der Verletzung ihres Beschäftigungsanspruchs um einen Dauertatbestand handele.

Die Verfügungsklägerin habe zudem auch keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Dadurch, dass die Verfügungsbeklagte über 2,5 Monaten von der operativen Kommunikation der Verfügungsklägerin ausgeschlossen worden sei und die neue Geschäftsführerin bis zum 11.08.2022 keine Aussagen zur Neuausrichtung der Antragstellerin getätigt habe, verfüge sie über keine Kenntnis zur aktuellen strategischen Ausrichtung des Unternehmens und der Entwicklung zukünftiger Sendungskonzepte. Schließlich sei die Verfügungsklägerin noch in ihrem Aufhebungsvertragsangebot vom 12.09.2022 bereit gewesen, der Verfügungsbeklagten die Möglichkeit zu einem vorzeitigen Ausscheiden mit zweiwöchiger Ankündigungsfrist einzuräumen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

I. Die Verfügungsklage ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat weder Verfügungsanspruch noch Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

1. Bereits der Verfügungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht. Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit kann sich mangels Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nur aus dem fortbestehenden Arbeitsvertrag der Parteien ergeben. Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses haben die Parteien in § 9 ihres Arbeitsvertrags ein Wettbewerbsverbot vereinbart, das sich im Übrigen auch aus dem in § 60 Abs. 1 HGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken (BAG, Urteil vom 26.06.2008 - 2 AZR 190/07 - NZA 2008, 1415, 1416 Rn 15 m.w.N.) ergibt, der über das Gebot von Treu und Glauben und die vertraglichen Rücksichtnahmepflichten für alle Arbeitsverhältnisse gilt. Die Verfügungsbeklagte hat das Arbeitsverhältnis jedoch fristlos gekündigt.

Vor einer erstinstanzlichen Entscheidung über die Wirksamkeit einer Kündigung kann der Kündigungsempfänger Ansprüche aus dem gekündigten Arbeitsvertrag im Wege der einstweiligen Verfügung grundsätzlich nur dann durchsetzen, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Dies ist für Ansprüche des Arbeitnehmers auf (Weiter-)beschäftigung (dazu: LAG Köln, Urteil vom 26.11.1985, LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 8 Leitsatz und Seite 13 f.; Urteil vom 22.01.2002 – 13 Sa 1136/01 – unter 2 a) der Gründe; Urteil vom 22.01.2014 - 11 SaGa 10/13 - BeckRS 2014, 69767 Leitsatz 1 und unter II 1. der Gründe m.w.N.; LAG Hamburg, Beschluss vom 06.05.1986 – 1 Ta 7/86 – BeckRS 1986,30459218 m.w.N.) oder auf Zahlung der vereinbarten Vergütung (LAG Hamburg, Beschluss vom 06.05.1986 – 1 Ta 7/86 – BeckRS 1986,30459218; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, Rn. I_236) allgemein anerkannt. Für Ansprüche des Arbeitgebers aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis gilt nicht anderes. Deshalb setzt auch der Erlass einer allein auf das vertragliche Wettbewerbsverbot gestützten einstweiligen Verfügung auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit die offensichtliche Unwirksamkeit einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung voraus. Dies sieht auch die Verfügungsklägerin so. Die außerordentliche Kündigung der Verfügungsbeklagten ist jedoch nicht offensichtlich unwirksam.

Eine Kündigung ist offensichtlich unwirksam, wenn sich deren Nichtigkeit bei feststehendem Sachverhalt unzweifelhaft ohne Beurteilungsspielraum unmittelbar aus dem Gesetz ergibt oder sich jedem Kundigen geradezu aufdrängen muss (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB „Beschäftigungspflicht“ unter C II 3 a) der Gründe; LAG Köln, Urteil vom 22.01.2002 – 13 Sa 1136/01 – unter 2 a) der Gründe m.w.N.; Urteil vom 22.01.2014 - 11 SaGa 10/13 - BeckRS 2014, 69767 unter II 1. der Gründe m.w.N.). Einen derart offensichtlichen Unwirksamkeitsgrund trägt die Verfügungsklägerin nicht vor. Er ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Verfügungsbeklagte bei ihrer Kündigung die Schriftform des § 623 BGB gewahrt. Das von der Verfügungsklägerin angeführte Fehlen eines wichtigen Grundes führt nicht zur offensichtlichen Unwirksamkeit. Die Frage, ob die ausgesprochene Kündigung durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt ist, kann nicht, ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, beantwortet werden (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 5. September 2014 – 14 SaGa 812/14 –, Rn. 8, juris für den Fall der arbeitgeberseitigen Kündigung). Außerdem fordert § 626 Abs. 1 BGB gerade eine Abwägung der Interessen beider Vertragsteile.

Selbst wenn man entgegen der Auffassung des erkennenden Gerichts abweichend davon dem Arbeitgeber nach einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers die Durchsetzung eines auf das vertragliche Wettbewerbsverbot gestützten Unterlassungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz dadurch erleichtern wollte, dass man auf der Grundlage des Sachstands im Verfügungsverfahren in vollem Umfang prüft, ob sich die Kündigung im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als unwirksam erweisen wird und dabei auch das Vorliegen eines wichtigen Grundes prüft (Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 5. Auflage 2022, I. Rn. I_11 m.w.N.), änderte sich im Ergebnis nichts, denn die Kündigung der Verfügungsbeklagten hielte auch dieser Prüfung stand.

Die Verfügungsbeklagte hatte einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis rechtswirksam fristlos gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.

Die Weigerung des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer zu bilden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.02.2016 – 2 Sa 338/15 – BeckRS 2016, 68764 Rn 25; ErfK/Niemann, 23. Aufl. 2023, BGB § 626 Rn. 163 m.w.N.), denn sie stellt eine schwerwiegende Vertragsverletzung dar (BAG, Urteil vom 19.08.1976, NJW 1977, 215, 216 unter I 3 b) der Gründe; LAG Hamm, Urteil vom 04.09.2012 – 14 SaGa 9/12 – Rn 65, juris), und zwar selbst dann, wenn der Arbeitgeber bereit ist, das vereinbarte Gehalt weiterzuzahlen. Der Arbeitnehmer hat nämlich grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch, weil es für ihn nicht nur darauf ankommt, sein Gehalt zu bekommen, sondern auch darauf, sich im Arbeitsverhältnis entsprechend seinen Fähigkeiten und Leistungen fachlich und persönlich zu entfalten (BAG, Urteil vom 15. Juni 1972 – 2 AZR 345/71 –, Rn. 18, juris m.w.N.). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist allerdings in der Regel auch der Arbeitnehmer gehalten, vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung den pflichtwidrig handelnden Arbeitgeber abzumahnen (BAG, Urteil vom 17. Januar 2002 – 2 AZR 494/00 –, Rn. 40, juris; Staudinger/Temming (2022) BGB § 626, Rn. 245 je m.w.N.)

Danach war die Verfügungsbeklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, weil die Verfügungsklägerin den Entzug aller wesentlichen Arbeitsaufgaben durch die Weisung vom 19.08.2022 und die Freistellung vom 06.09.2022 nach dem Scheitern der Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag trotz des Beschäftigungsverlangens und der diesbezüglichen Abmahnung vom 13.09.2022 bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht aufgehoben hatte. Sie hat die Verfügungsbeklagte lediglich zweimal zu einem Personalgespräch geladen, aber nicht einmal konkret behauptet oder gar glaubhaft gemacht, sie hätte ihr in diesem Gespräch trotz der Konflikte mit der neuen Geschäftsführerin wieder vertragsgerechte Tätigkeiten übertragen, obwohl sie noch am 01.09.2022 selbst erklärt hatte, dass „das Vertrauensverhältnis derart zerstört (sei), dass auch aus der Sicht der neuen Geschäftsführung eine weitere Zusammenarbeit nicht denkbar erscheint“.

Die Verfügungsklägerin war auch nicht ausnahmsweise berechtigt, die Verfügungsbeklagte längere Zeit einseitig freizustellen.

Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung gemäß §§ 611a, 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und Art. 2 GG zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausgefüllt wird. Der Arbeitnehmer soll - als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts - tatsächlich arbeiten können. Korrespondierend mit dem Beschäftigungsanspruch ist der Arbeitgeber zur vertragsgemäßen Beschäftigung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer diese verlangt (BAG, Urteil vom 24.06.2015 – 5 AZR 462/14 –, juris Rn. 34 m.w.N.).

Eine einseitige Freistellung in Form der „Suspendierung" von der Arbeit ist angesichts dieses allgemeinen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis rechtlich nicht möglich (BAG, Urteil vom 21.09.1993 - 9 AZR 335/91 - NZA 1994, 267 unter 1. der Gründe; APS/Preis, 6. Auflage 2021, 1. Teil. K. Rn. 76 m.w.N.). Selbst wenn man Ausnahmen von diesem Grundsatz zulassen wollte, wären diese nur unter strengen Voraussetzungen möglich. Eine Freistellung gegen den Willen des Arbeitnehmers im ungekündigten Arbeitsverhältnis wäre nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB als vorläufig milderes Mittel zu Vermeidung einer sofortigen außerordentlichen Kündigung zulässig (LAG Köln Beschl. v. 20.3.2001 – 6 Ta 46/01, BeckRS 2001, 40499) oder dann, wenn ganz überwiegende und schutzwürdige Interessen dies gebieten (LAG Köln Urteil vom 18.02.2011 – 10 Sa 1116/10, BeckRS 2011, 72403, beck-online). Dies setzte dann allerdings gewichtige Gründe voraus, etwa eine erhebliche Gefährdung für die Ordnung des Betriebs oder die Gefahr schwerer Vertragsverletzungen. Ein Recht zur einseitigen Freistellung bestände deshalb in der Regel nur bei schweren bzw. schwersten drohenden Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, z. B. bei Vermögens- und Eigentumsdelikten, bei Tätlichkeiten, bei (drohenden) Wettbewerbsverstößen, oder wenn der Arbeitgeber durch Tatsachen begründet annehmen darf, der Arbeitnehmer habe die ihm übertragenen Aufgaben nicht sorgfältig oder nicht redlich erfüllt und der Arbeitgeber werde dadurch konkret geschädigt. (LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 28.10.2020 – 25 Sa 1105/20, BeckRS 2020, 43112 Rn. 46 m.w.N.).

Solche gewichtigen Gründe hat die Verfügungsklägerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Sie hat sich insoweit lediglich darauf berufen, dass die Verfügungsbeklagte am 11.08.2022 telefonisch Kontakt zu Herrn , dem Leiter Digital Creative bei aufgenommen und diesen über das Ausscheiden der ehemaligen Geschäftsführerin in Kenntnis gesetzt und ihm mitgeteilt habe, dass sie an den bereits vereinbarten Terminen in der kommenden Woche nicht teilnehmen würde, weil sie mit der Entscheidung, sich von der früheren Geschäftsführerin zu trennen, nicht einverstanden sei, sich keine weitere Zusammenarbeit mit der neuen Geschäftsführerin vorstellen könne und sich daher krank melden werde. Dieses Verhalten rechtfertigte keine lang andauernde einseitige Freistellung bis zum Ende des Folgemonats. Zwar mochte die Verfügungsklägerin, die Wahrheit dieses Vortrags zu ihren Gunsten unterstellt, bei diesem Sachverhalt kurzfristig bis zur vollständigen Aufklärung dieser Vorwürfe berechtigt gewesen sein, die Verfügungsbeklagte freizustellen. Nach der Klärung des Sachverhalts blieb ihr rechtlich aber nur die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis selbst zu kündigen oder die Verfügungsbeklagte wieder zu beschäftigen, denn der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer wegen dessen aus Art. 1 und 2 GG abgeleiteten Beschäftigungsanspruchs eben nur ausnahmsweise und nicht länger als notwendig einseitig von der Arbeit freistellen.

Das aus den Vertragsverletzungen der Verfügungsklägerin resultierende Interesse der Verfügungsbeklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses überwog auch das Interesse der Verfügungsklägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, denn dieses erschöpft sich allein in der Verhinderung der frühzeitigen Abwanderung der Verfügungsbeklagten zur Konkurrenz. Eine weitere Zusammenarbeit konnte die Verfügungsklägerin sich nach ihrer Erklärung vom 01.09.2022 selbst nicht vorstellen. Ein Interesse an der Arbeitsleistung hatte sie nicht, wie die Freistellung und die unterlassene Zuweisung vertragsgemäßer Tätigkeiten zeigt.

Die Verfügungsbeklagte hat auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, denn die Verfügungsklägerin hat ihr bis zum Zugang der Kündigung keine vertragsgerechte Tätigkeit zugewiesen und bei dieser Verletzung der Beschäftigungspflicht handelt es sich um einen Dauertatbestand, der bis zum Zugang der Kündigung anhielt. 2. Die Verfügungsklägerin hat darüber hinaus einen Verfügungsgrund in dem für den Erlass einer Befriedigungsverfügung erforderlichen Maß nicht glaubhaft gemacht.

Zwar ist auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anerkannt, dass zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes Gegenstand einer einstweiligen Verfügung auch die einstweilige Erfüllung eines materiellen Anspruchs im Sinne einer sogenannten Leistungs- oder Befriedigungsverfügung sein kann. Dies gilt auch dann, wenn mit der einstweiligen Verfügung eine vorläufige oder gar endgültige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist. Denn das Versagen einer einstweiligen Verfügung kann einen ebenso endgültigen Zustand zu Ungunsten des Verfügungsklägers schaffen wie ihr Erlass zu Lasten des Verfügungsbeklagten.

Allerdings sind bei einer Leistungs- oder Befriedigungsverfügung, durch die die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen wird, an den zu sichernden Verfügungsanspruch und den Verfügungsgrund besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Antragsteller hat darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er auf die sofortige Erfüllung seiner Ansprüche dringend angewiesen ist (LAG Köln Beschl. v. 20.3.2001 – 6 Ta 46/01, BeckRS 2001, 40499, unter II. der Gründe m.w.N.). Insbesondere muss er für eine einstweilige Verfügung auf Wettbewerbsenthaltung glaubhaft machen, dass ihm aus der Arbeitsleistung bei dem Konkurrenten erhebliche Nachteile entstehen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.11.1967, DB 1968, 669). Darüber hinaus bedarf es zur Sicherstellung des verfassungsrechtlichen Gebots der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes einer am jeweiligen Einzelfall orientierte Abwägung der Interessen beider Parteien. Danach darf eine Leistungs- oder Befriedigungsverfügung nur ergehen, wenn der Verfügungskläger auf die sofortige Erfüllung des Anspruch dringend angewiesen ist, die geschuldete Leistung, wenn sie ihren Sinn nicht verlieren soll, so kurzfristig erbracht werden muss, dass eine Verweisung auf das Hauptsacheverfahren praktisch einer Rechtsverweigerung gleichkäme und bei der Abwägung der beiderseitigen schutzwürdigen Interessen das Interesse des Gläubigers an dem Erlass der einstweiligen Verfügung das des Schuldners an deren Nichterlass deutlich überwiegt (LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.09.2020 – 21 SaGa 976/20 –, Rn. 76 – 78 m.w.N., juris).

Die Verfügungsklägerin hat weder dargelegt, dass sie dringend auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis für die Zeit bis zum Ablauf der sechsmonatigen Kündigungsfrist angewiesen ist, noch, dass die ihr ohne Erlass der einstweiligen Verfügung drohenden Nachteile deutlich diejenigen überwiegen, die der Verfügungsbeklagten durch deren Erlass drohen.

Trotz des Bestreitens der Verfügungsbeklagten hat sie nur pauschal behauptet, die Verfügungsklägerin verfüge aufgrund ihrer Tätigkeit über genaue Kenntnisse der strategischen Ausrichtung des Unternehmens und insbesondere auch über Kenntnisse des „Developments“, also der Entwicklung zukünftiger Sendungskonzepte, weil sie sehr eng mit der Gründerin und ehemaligen Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin zusammengearbeitet habe. Mit einem Wechsel der Verfügungsbeklagten würde somit schützenswertes Knowhow aus der Umsetzung wichtiger Produktionen (dazu gehörten etwa die Formate „Mein Lokal, Dein Lokal“, „Yes we camp“ sowie „Aufpoliert und abkassiert“) der Konkurrenz direkt zugänglich werden. Auf die Einwände der Verfügungsbeklagten, der Wechsel in der Geschäftsführung ziele auf eine inhaltliche Neuausrichtung ab, an der die Verfügungsbeklagte in keiner Weise beteiligt worden sei, so dass sie darüber auch keinerlei Kenntnisse weitergeben könne, ist die Verfügungsbeklagte nicht eingegangen. Genauerer Darlegungen zu den für die Konkurrenz interessanten, durch die laufenden Sendungen nicht bereits allgemein bekannten, konzeptionellen Kenntnissen, über die die Verfügungsbeklagte verfüge, hätte es insbesondere auch deshalb bedurft, weil die Verfügungsbeklagte noch bis zum 12.09.2022 bereit war, der Verfügungsbeklagten ein vorzeitiges Ausscheiden mit zweiwöchiger Ankündigungsfrist zum Monatsende zu ermöglichen. Dies hätte eine Vertragsbeendigung und damit die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit sogar schon vor dem 01.11.2022 ermöglicht und wurde von der Verfügungsklägerin damals selbst noch nicht als problematisch betrachtet. Auch ist nicht vorgetragen, dass der Wechsel der Verfügungsbeklagten zu einer Konkurrentin zum 01.11.2022 der Verfügungsklägerin weiterreichende Nachteile verursacht als der Wechsel zum Ablauf der Kündigungsfrist.

Demgegenüber verhinderte der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung, dass die Verfügungsbeklagte, der nach ihrer außerordentlichen Kündigung keine Vergütung mehr von der Verfügungsklägerin zusteht, ihre Arbeitskraft in den nächsten Monaten in dem Bereich verwerten kann, in dem sie über die besten beruflichen Kompetenzen und das Ansehen aus ihrer bisherigen Tätigkeit verfügt. Sie müsste darüber hinaus auch für den Fall, dass sich ihre fristlose Kündigung in einem Hauptsacheverfahren später als wirksam herausstellen sollte, einen weiteren Verlust ihres beruflichen Ansehens hinnehmen, wenn sie in den nächsten Monaten zur Aufnahme einer branchenfremden Tätigkeit gezwungen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.