Arbeitsgericht Köln, 9. Kammer — 9 Ca 4655/22

Die Parteien streiten im Wesentlichen um Zahlung. Daneben begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 15.05.2021 als Altenpflegerin beschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Bruttogehalt i.H.v. 1508,63 €. Die Beklagte betreibt ein Seniorenwohnheim. Daneben erbringt sie ambulante Pflegedienstleistungen im Sinne des §§ 72 SGB XI (Bl. 119 ff. d.A.).

Die Klägerin ist weder gegen das SARS-Cov-2 Virus geimpft, noch gilt sie als vom Sars-Cov-2 Virus genesen. Es besteht auch keine medizinische Kontraindikation, wegen derer die Klägerin nicht gegen das SARS-CoV-2 geimpft werden könnte.

Mit Rundschreiben vom 05.01.2022 (Bl. 135 ff. d.A.) informierte die Geschäftsführung der Beklagten die Mitarbeitenden der Einrichtung über das Inkrafttreten des § 20a IfSG in der seinerzeit geltenden Fassung und wies ausdrücklich darauf hin, dass nach dem Hygienekonzept der Beklagten ab dem 16.03.2022 alle ungeimpften oder nicht genesenen Personen nicht mehr in der Einrichtung arbeiten dürften, wobei für diese Zeiten auch kein Gehalt gezahlt werde.

Ab dem 16.03.2022 wurde die Klägerin bei der Beklagten nicht mehr beschäftigt. Zum einen 31.12.2022 ist die Regelung des §§ 20a IfSG außer Kraft getreten. Seit dem 01.01.2023 wird die Klägerin wieder von der Beklagten beschäftigt.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Entgelt für die Monate März, April, Mai, Juni, September und November 2022. Ferner begehrt sie die Feststellung des Fortbestandes des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses. Denn die Beklagte habe ihr nicht gesagt, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet werde. Es sei nicht gerechtfertigt gewesen, die Klägerin aufgrund des § 20a IfSG nicht zu beschäftigen. Zum einen habe es ihr gegenüber kein Beschäftigungsverbot durch die zuständige Behörde gegeben. Zum anderen sei sie jederzeit dazu bereit gewesen, sich vor jedem Dienstantritt auf das SARS-Cov-2 Virus zu testen.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unverändert fortbesteht.

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto abzüglich bereits erhaltener 473,74 € netto als Arbeitslohn für den Monat März 2022 zu zahlen.

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat April 2022 zu zahlen.

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat Mai 2022 zu zahlen.

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat Juni 2022 zu zahlen.

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat September 2022 zu zahlen.

7. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.508,63 € brutto als Arbeitslohn für den Monat November 2022 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig, denn die Beklagte habe sich zu keiner Zeit einer Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses berühmt. Die Zahlungsanträge der Klägerin seien unbegründet. Denn die Klägerin sei nach dem Hygienekonzept der Beklagten nicht leistungsfähig gewesen, weil sie gegenüber der Beklagten zu keiner Zeit einen Nachweis über die Impfung gegen bzw. die Genesung vom SARS-Cov-2 Virus erbracht habe. Die Beklagte habe indessen die Entscheidung getroffen, dem Schutz der vulnerablen Bewohnerinnen und Bewohner Vorrang vor den Interessen der Beschäftigten an der Vermeidung einer Impfung einzuräumen. Deshalb habe sie seit dem 16.03.2022 ausnahmslos von allen Beschäftigten einen Nachweis über Impfung, Genesung oder medizinische Kontraindikation verlangt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

Die Klage ist teilweise unzulässig. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie unbegründet.

I. Der allgemeine Feststellungsantrag der Klägerin ist schon unzulässig.

Für diesen "allgemeinen Fortbestandsantrag" fehlt gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung das erforderliche Feststellungsinteresse.

Streitgegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist in der Regel die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht (BAG, Urt. v. 10.10.2002, 2 AZR 622/01 = NZA 2003, 684). Das Feststellungsinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage besteht nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien Beendigungstatbestände im Streit sind. Fehlt es daran, so ist die allgemeine Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen (BAG 27.01.1994, 2 AZR 484/93 = NZA 1994, 812).

Dies ist vorliegend der Fall, weil die Beklagte sich gegenüber der Klägerin zu keinem Zeitpunkt einer Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses berühmt hat.

II. Die von der Klägerin gestellten Zahlungsanträge sind zulässig, aber unbegründet.

1. Die Anträge waren zunächst durch die Kammer dahingehend auszulegen, dass sie auf die Zahlung von Annahmeverzugslohn gemäß § 615 S. 1 BGB gerichtet sind und nicht auf die Zahlung von Arbeitsentgelt nach § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Die Anträge sind als Prozesshandlung der Auslegung analog §§ 133,157 BGB zugänglich. Maßgeblich ist das im Antrag zum Ausdruck kommende Interesse der Klägerin. Dieses ist ausweislich der Formulierung in den Klageanträgen „Arbeitslohn“ zwar dem Wortlaut nach auf die Zahlung von Arbeitsentgelt im Sinne des § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag gerichtet. Zur Begründung ihrer Forderung beruft sich die Klägerin indessen nicht darauf, Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten erbracht zu haben, sondern darauf, dass die Beklagte sie – trotz aus ihrer Sicht bestehender Leistungsfähigkeit – nicht beschäftigt hat. Bei dem Zahlungsbegehren der Klägerin handelt es sich mithin um Annahmeverzugslohn gemäß § 615 S. 1 BGB.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf die Zahlung von Annahmeverzugslohn für den streitgegenständlichen Zeitraum.

Die Beklagte befand sich ab dem 16. März 2022 nicht im Annahmeverzug. Denn die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt nicht leistungsfähig. Gemäß § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Dies war vorliegend der Fall, weil die Klägerin trotz entgegenstehenden Hygienekonzepts der Beklagten weder einen Genesungsnachweis noch einen Immunisierungsnachweis gegenüber der Beklagten erbracht hat, obwohl keine medizinische Kontraindikation gegen eine Impfung besteht.

a) § 20a Abs. 2 S. 1 IfSG a.F. stellt nicht schon qua Gesetz - und damit auch ohne behördliche Entscheidung des Gesundheitsamts - ein unmittelbares gesetzliches Tätigkeitsverbot für nicht immunisierte Pflegekräfte dar, die bereits vor dem 15.03.2022 in der jeweiligen Einrichtung beschäftigt waren (vgl. BVerfG, 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21, Rn. 215, 253; ebenfalls ablehnend: LAG Hessen Urt. v. 11.8.2022 – 5 SaGa 728/22, BeckRS 2022, 20187 Rn. 9, beck-online; ArbG Bonn Urt. v. 18.5.2022 – 2 Ca 2082/21; bejahend: LAG Sachsen Urt. v. 10.5.2022 – 3 SaGa 3/22, BeckRS 2022, 23061, beck-online; ArbG Köln Urt. v. 21.7.2022 – 8 Ca 1779/22; Weigert, NZA 2022, 166, 169; Bonitz, NZA 2022, 233, 237).

b) Solange der Arbeitnehmer die gesetzlichen Tätigkeitsvoraussetzungen gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG nicht erfüllt, ist der Arbeitgeber aber berechtigt, durch Ausübung seines arbeitsvertraglichen Direktionsrechts nach Maßgabe der §§ 106 GewO, 315 BGB von einer Freistellung bis 31. Dezember 2022 Gebrauch zu machen. Ein solches Hygienekonzept des Arbeitgebers, wonach auch bereits vor dem 15.03.2022 Beschäftigte ohne Impf- oder Genesenennachweis nach § 22a IfSG nicht tätig werden dürfen, entspricht grundsätzlich billigem Ermessen nach § 106 GewO. Die Systematik des § 20a IfSG schließt eine Freistellung dieser Beschäftigten auch ohne behördliches Betretungs- oder Tätigkeitsverbots nach § 20a Absatz 5 IfSG nicht aus (LAG Hessen Urt. v. 11.8.2022 – 5 SaGa 728/22, BeckRS 2022, 20187 Rn. 10, beck-online ArbG Gießen (5. Fachkammer), Urt. v. 08.11.2022 – 5 Ca 119/22; ArbG Berlin Urt. v. 3.11.2022 – 42 Ca 5571/22; ArbG Köln Urt. v. 21.7.2022 – 8 Ca 1779/22).

c) Die Beklagte hat vorliegend in nicht zu beanstandender Weise ein solches Hygienekonzept aufgestellt, das eine Beschäftigung von ungeimpften bzw. nicht genesenen Personen ausschließt.

Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber die Grenzen des Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG, 13.06.2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28, zit. nach juris). §§ 106 Satz 1 GewO, 315 BGB verlangen eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (BAG, 13.06.2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 29, zit. nach juris).

Ermessensfehler der Beklagten bei der Ausübung des ihr nach §§ 106 S. 1 GewO, 315 Abs. 1 BGB eingeräumten Direktionsrechts waren für die Kammer nicht zu erkennen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe die Entscheidung getroffen, dass alle Personen, die in ihren Gesundheitseinrichtungen tätig sind, die unter die Regelung des § 20a IfSG a.F. fallen, mit Wirkung vom 16.03.2022 den Nachweis erbringen müssen, dass sie entweder geimpft oder genesen sind oder aufgrund eines ärztlichen Zeugnisses festgestellt wurde, dass wegen einer medizinischen Kontraindikation bei ihnen eine Impfung gegen Covid-19 nicht vorgenommen werden kann.

Diese Regelung diene dem Schutz der vulnerablen Bewohnerinnen und Bewohner, indem sie ihnen Vorrang vor den Interessen der Beschäftigten an der Vermeidung einer Impfung einräumen. Dabei hat die Beklagte berücksichtigt, dass vulnerable Menschen nicht dauerhaft der Einrichtung fernbleiben oder sich selbst durch eine Impfung ausreichend schützen können. Vielmehr seien sie abhängig von dem durch Impfung vermittelten Drittschutz in Gestalt eines reduzierten Transmissionsrisikos, um ihr gegenüber der Allgemeinbevölkerung erhöhtes Risiko einer Erkrankung mit Covid 19 mit einem schweren oder tödlichen Verlauf zu reduzieren. Sie habe sich deshalb an der in § 20a Abs. 1 IfSG a.F. zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung orientiert und von der Klägerin einen Immunisierungsnachweis verlangt. Dies sei der Klägerin auch zumutbar, da sie ihrerseits keinen Ausnahmetatbestand dargelegt habe, wie etwa eine bestehende medizinische Kontraindikation. Vor diesem Hintergrund habe für die Beklagte der Schutz von Leib und Leben der Bewohnerinnen und Bewohner Vorrang vor dem Interesse der Klägerin an der Vermeidung einer Impfung gehabt.

Danach ist die erkennende Kammer davon ausgegangen, dass die durch die Beklagte erfolgte Freistellung als geeignetes und angemessenes Mittel zur Erreichung des von ihr verfolgten legitimen Ziels erforderlich ist und mildere Mittel nicht zur Verfügung standen (vgl. hierzu ausführlich: LAG Hessen Urt. v. 11.8.2022 – 5 SaGa 728/22, BeckRS 2022, 20187 Rn. 10 ff.).

(1) Die Gefährdungslage für die vulnerablen Personen wird nicht - wie der Klägerin meint - durch täglich durchzuführende Tests ausgeschlossen. Trotz sämtlicher Vorsichtsmaßnahmen bleibt das Risiko für eine Übertragung des Virus durch die Klägerin auf vulnerable Personen - aber auch auf die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter - erheblich erhöht. Das Risiko wird zwar auch durch eine Impfung nicht ausgeschlossen, durch eine fehlende Impfung wird es jedoch trotz der durchgeführten täglichen Tests wesentlich erhöht. Eine Testung kann keinen gleichwertigen Schutz wie eine Immunisierung gerade bei Kontakt mit besonders vulnerablen Personen darstellen (zu dieser Einschätzung: BVerfG 27.4.2022 - 1 BvR 2646/21 - Rn. 192, 193, zit. nach juris).

(2) Anhaltspunkte dafür, dass an Stelle der Freistellung als milderem Mittel eine Umsetzung, Versetzung oder ein Wechsel ins Home-Office möglich gewesen wären, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Denn bei der Klägerin handelt es sich um eine Pflegehelferin, die ihre Tätigkeit ausschließlich im Kontakt mit den zu pflegenden Person vor Ort erbringen kann.

III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 495, 91 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 3 ff. ZPO. Dem Streitwert liegen die Nennbeträge der von der Klägerin begehrten Zahlung zugrunde, sowie ein Quartalsbezug der Klägerin für den allgemeinen Feststellungsantrag.