Landesarbeitsgericht Köln, 6. Kammer — 6 Sa 64/18

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um Weiterbeschäftigung, um die Entfernung zweier Abmahnungen, um die Genehmigung einer Nebentätigkeit und um einen Auflösungsantrag.

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 08.08.2017 Bezug genommen und im Folgenden nur noch kursorisch zusammengefasst (vgl. Schwab in Schwab/Weth ArbGG § 69 Rn. 27 und BAG v. 24.03.2011 – 2 AZR 170/10). Diese Verkürzung geschieht insbesondere mit Blick auf den inzwischen mit Schriftsatz vom 04.10.2018 erklärten Rechtsmittelverzicht der Beklagten und nur soweit nicht die Anschlussberufung des Klägers betroffen ist.

Der Kläger war bei Klageerhebung 52 Jahre alt, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.06.2011 ist er bei der Beklagten beschäftigt. Hier war er zunächst als Referent in der Abteilung fachliches IT Management tätig und nach einer Versetzung am 24.04.2014 als Referent in der Abteilung Konzernservice. Die Beklagte ist ein Servicedienstleistungsunternehmen und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Nach den Regelungen des Arbeitsvertrages sind Nebentätigkeiten verboten. Es existieren kollektive Regelungen für die Arbeitszeit und – bei Entgelten von über 60.000,00 EUR im Jahr – über Vertrauensarbeitszeit. Zuletzt erzielte der Kläger ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 7.332,57 EUR also weit mehr als 60.000,00 EUR pro Jahr.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 18.05.2016 errichtete der Kläger eine GmbH, deren Gegenstand die Immobilienberatung, die Immobilienvermittlung, die Verwaltung von Immobilien sowie die Entwicklung von Immobilienprojekten im In- und Ausland sein soll. Am 26.05.2016 wurde diese Gesellschaft im Handelsregister eingetragen. Am 02.06.2016 zeigte der Kläger der Beklagten auf einem Formularvordruck eine Nebentätigkeit in dem besagten Gewerbe an und teilte dabei mit, die Nebentätigkeit erfordere einen Zeitaufwand von 2 bis 3 Stunden wöchentlich. Mit Schreiben vom 09.06.2016 erteilte die Beklagte ihre Zustimmung. Mit Blick auf eine der beiden Abmahnungen vom 30.08.2016 ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger seine Nebentätigkeit rechtzeitig angezeigt hat und ob nicht schon vorher eine Nebentätigkeit entfaltet worden war.

Mit Email vom 03.08.2016 teilte der Kläger der Beklagten mit, er sei bis zum Ende der Woche arbeitsunfähig. Am Montag, dem 08.08.2016, erschien der Kläger zur Arbeit und nahm unter anderem an einer Teamsitzung teil. Am Abend des 08.08.2016 um 18:08 Uhr teilte die Teamleiterin dem Kläger mit, „dass man sich morgen früh um 9:00 Uhr im Büro sehe“. Am nächsten Morgen, dem 09.08.2016, schrieb der Kläger um 8:59 Uhr, also eine Minute vor Beginn des avisierten Meetings an die Teamleiterin, er sei „heute leider krank“. Mit Email der Teamleiterin vom gleichen Tag wurde der Kläger aufgefordert, ab jetzt ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

In einem Gespräch zwischen dem Kläger und seiner Teamleiterin sowie dem weiteren Vorgesetzten E am 10.08.2016 wurde der Kläger angewiesen, ab jetzt im Bereich Druck/Versand/Logistik (DVL) zu arbeiten. Mit Email vom 11.08.2016 teilte der Kläger mit, dass die ihm dort zugewiesene Tätigkeit nicht die Tätigkeit eines Referenten sei. Nachdem am 30.08.2016 erneut ein Personalgespräch stattgefunden hatte und der Kläger im Zuge dessen angewiesen worden war, seine Arbeit im DVL wieder aufzunehmen, erschien er am 01.09.2016 tatsächlich zur Arbeit, ging dann aber wieder nach Hause und lehnte mit Email vom gleichen Tag diese Tätigkeit als weiterhin nicht vertragsgemäß ab.

Es folgten zwei Abmahnungen wegen verspäteter Krankmeldung und wegen einer Nebentätigkeit ohne Nebentätigkeitsgenehmigung. Gleichzeitig widerrief die Beklagte die Vertrauensarbeitszeit und die Nebentätigkeitsgenehmigung.

Inzwischen hat die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen mit dem Ziel, den Kläger zukünftig in Köln einzusetzen und am 17.04.2018 das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt.

Mit der seit dem 15.12.2016 anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung vom 24.11.2016 gewandt und die Entfernung der beiden Abmahnungen sowie vertragsgemäße Weiterbeschäftigung begehrt. Außerdem hat er die Feststellung verlangt, dass er sich im Umfang von 2 – 3 Wochenstunden mit seiner Gesellschaft als Nebentätigkeit befassen dürfe. Die Beklagte hat die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung beantragt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 24.11.2016 beendet worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Referent zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 30.08.2016 wegen verspäteter Krankmeldung ersatzlos aus seiner Personalakte zu entfernen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 30.08.2016 wegen verspäteter Krankmeldung ersatzlos aus seiner Personalakte zu entfernen;

5. festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, in einem zeitlichen Umfang von 2 – 3 Wochenstunden als Geschäftsführer der S & C Z I GmbH tätig zu sein

hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen, ihm die Tätigkeit als Geschäftsführer der S & C Z I GmbH in einem zeitlichen Umfang von 2 bis 3 Wochenstunden zu gestatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die fristlose Kündigung sei wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung ausgesprochen worden sowie wegen beharrlicher Verschwiegenheitsverstößen, wegen beharrlicher Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit und wegen beharrlicher Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit. All dies sei in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten.

Mit dem Urteil vom 08.08.2017 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben, soweit der Kläger sich mit ihr nicht gegen die Abmahnung vom 30.08.2016 wegen verspäteter Krankmeldung gewandt hatte. Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht verhältnismäßig sei. Einschlägige Abmahnungen zu den Regelkreisen „Arbeitsverweigerung“ und „Verschwiegenheit“ seien notwendige Voraussetzung für eine Kündigung gewesen. Soweit es um die von der Beklagten behaupteten Anzeigepflichtverletzungen gehe, sei in der bereits vorliegenden Abmahnung nicht auf die Anweisung vom 10.08.2016 Bezug genommen worden. Das sei aber notwendig gewesen, ggfls. zusammen mit einer noch einmal auszusprechenden Abmahnung. All dies gelte auch für die ordentliche Kündigung, die deshalb aus gleichem Grund unverhältnismäßig und damit sozialwidrig sei. Dem Weiterbeschäftigungsanspruch sei stattzugeben, weil das Interesse des Klägers an der Beschäftigung das Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung überwiege. Die Abmahnung hinsichtlich der Nebentätigkeit sei aus der Personalakte zu entfernen, weil der Vorwurf nicht zutreffe. Der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung sei nämlich rechtswidrig, weil der Kläger einen Anspruch auf Genehmigung habe. Anderes gelte hinsichtlich der Abmahnung wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit am 09.08.2016. Diese Abmahnung sei inhaltlich richtig und nicht unverhältnismäßig. Da der Kläger einen Arbeitsweg von mindestens 30 Minuten habe, habe er schon eine halbe Stunde zuvor gewusst, dass er nicht rechtzeitig zu dem avisierten Meeting habe kommen können. Er habe somit nicht unverzüglich seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt, wie es eigentlich seine Pflicht gewesen wäre. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei unbegründet, ein Auflösungsgrund sei nicht ersichtlich.

Gegen das ihr am 12.01.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.01.2018 Berufung eingelegt und diese am 06.03.2018 begründet. Der Kläger hat seinerseits am 19.04.2018 Anschlussberufung eingelegt.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, das Arbeitsgericht habe die einzelnen Pflichtverletzungen des Klägers jeweils einer Einzelbetrachtung unterzogen. Unzutreffend habe es keine Gesamtschau vorgenommen. Tatsächlich sei es so, dass sich die Pflichtverletzungen zu einer beharrlichen Arbeitsverweigerung summieren würden. Es sei zwar richtig, dass der Kläger seine Arbeitsleistung nie ausdrücklich verweigert habe. Die andauernden Pflichtverletzungen, die er begangen habe, seit sein Abfindungsbegehren abgelehnt worden sei, kämen aber einer Arbeitsverweigerung gleich. Das gelte insbesondere für sein Verhalten im Projekt „Zahlungsverkehr und Zukunft“: Am ersten Tag in diesem Projekt sei er schon zu spät erschienen; er habe die Arbeitsaufträge zu spät oder gar nicht ausgeführt; er habe sich geweigert, über den Stand der Arbeit Auskunft zu geben; er habe seine Arbeit eingestellt mit der abwegigen Begründung, er warte auf Rückmeldung vom Zeugen K ; weisungswidrig habe er unbeteiligte Dritte in den Email-Verteiler aufgenommen; er selbst habe eingestanden, Anweisungen absichtlich zu ignorieren. Der Kläger sei immer zu den „geeignetsten Zeitpunkten Arbeitsunfähig“ und habe das regelmäßig nicht rechtzeitig mitgeteilt. Dies alles mache die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger unzumutbar.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.08.2017– 5 Ca 4157/16 – abzuändern, soweit dort festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24.11.2016 nicht beendet worden ist und der Kläger berechtigt ist, in einem zeitlichen Umfang von2 – 3 Wochenstunden als Geschäftsführer der S + C Z I GmbH tätig zu sein und die Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 30.08.2016 wegen fehlender Nebentätigkeitsgenehmigung ersatzlos aus der Personalakte zu entfernen,

und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten gemäß §§ 9, 10 KSchG zum 31.03.2017 aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine angemessene Abfindung zu zahlen, die den Betrag von 34.000,00 EUR brutto nicht überschreiten sollte;

3. die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es den Antrag zu 3 zurückgewiesen hat, dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, die dem Kläger erteilte Abmahnung vom 30.08.2016 (verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit) aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Klageabweisung betreffend die Abmahnung wegen verspäteter Meldung von Arbeitsunfähigkeiten unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages. Er habe die Beklagte nicht zu spät über seine Arbeitsunfähigkeit informiert. Unabhängig von der Tatsache, dass für ihn die Vertrauensarbeitszeit gelte und es deshalb für ihn keinen festen Arbeitsbeginn gebe, habe er sich mit der Mail um 8:59 Uhr noch vor dem üblichen Arbeitsbeginn gemeldet. Um 7:45 sei er zum Arzt gegangen, der um 8:00 Uhr seine Praxis öffne. Erst nach der Untersuchung durch den Arzt habe festgestanden, dass weiterhin eine attestierte Arbeitsunfähigkeit vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Auch die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig.

II. Die Berufung der Beklagten ist aber weitgehend unbegründet. Mit der Anschlussberufung hatte auch der Kläger keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts musste nur soweit abgeändert werden, soweit die Beklagte verurteilt worden war, den Kläger weiter zu beschäftigen, weil zwischenzeitlich eine Kündigung ausgesprochen worden ist.

1. Soweit sich die Beklagte mit der Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts zum Kündigungsschutzantrag, zum Antrag auf Entfernung der Abmahnung (Nebentätigkeit), zum Feststellungsantrag (Geschäftsführertätigkeit) und zu ihrem eigenen Auflösungsantrag richtet, bzw. einen solchen in der Berufungsinstanz erneut stellt, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist mit zutreffenden Erwägungen zu den richtigen Ergebnissen gelangt. Da die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.10.2018 mitgeteilt hat, sie verzichte auf weitere Rechtsmittel, wird hier gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf eine ausführliche und vertiefende Darstellung der Entscheidungsgründe verzichtet unter Bezugnahme auf die ausführlichen Erwägungen erster Instanz (vgl. Schwab in Schwab/Weth ArbGG § 69 Rn. 33):

a. In der Tat ist die Kündigung unverhältnismäßig und damit sowohl als fristlose Kündigung (mangels wichtigen Grundes) als auch als ordentliche Kündigung (mangels sozialer Rechtfertigung) unwirksam. Bei vielen Einzelverstößen, die jeweils alleine eine Kündigung nicht rechtfertigen können, summiert sich ohne Abmahnung kein Gesamtverstoß von so erheblichem Ausmaß, dass eine Abmahnung entbehrlich werden könnte. Die Dokumentationsfunktion der Abmahnung hat gerade zum Gegenstand, dem Arbeitnehmer zu signalisieren, dass es so wie bisher nicht weitergehen kann. Kommt aber dieses Signal vom Arbeitgeber nicht, kann dem Arbeitnehmer nicht vorgeworfen werden, er hätte bei dem Pflichtverstoß Nummer 1+X wissen müssen, dass nunmehr auch ohne vorherige Abmahnung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung drohen.

b. Der Kläger kann die Entfernung der Abmahnung vom 30.08.2016 (Nebentätigkeit) verlangen, weil der hier von der Beklagten erhobene Vorwurf keine Vertragspflichtverletzung betrifft. Das gilt schon deshalb, weil der Kläger aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB, § 242 BGB, Art. 12 GG und Art.1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hatte.

c. Aus dem gleichen Grund ist auch die Entscheidung des Arbeitsgerichts zu dem die Nebentätigkeit betreffenden Feststellungsantrag des Klägers zutreffend.

d. Gründe, die gemäß §§ 9, 10 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten, sind auch für das Berufungsgericht nicht ersichtlich. An den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag sind strenge Anforderungen zu stellen, um den durch das KSchG gewährten Bestandsschutz zu sichern (BVerfG 22.10.04 – 1 BvR 1944/01; BAG 23.10.08 – 2 AZR 483/07). Der Auflösungsantrag erfordert im Vergleich mit der gescheiterten Kündigung eine zusätzliche Begründung. Es ist verfassungsrechtlich nicht vertretbar, dass Gründe, die für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ausreichen, als erheblich genug angesehen werden, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG zu rechtfertigen (BVerfG 15.12.08 – 1 BvR 347/08). Vorliegend fehlt es an dem Vortrag solcher zusätzlicher Tatsachen.

2. Begründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sie vom Arbeitsgericht verurteilt worden war, den Kläger bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Referent weiter zu beschäftigen, denn die Beklagte hat am 17.04.2018 eine fristlose Kündigung ausgesprochen, deren Wirksamkeit nicht völlig ausgeschlossen ist.

Die Grundsätze für einen Weiterbeschäftigungsanspruch außerhalb der engen Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG für den Zeitraum zwischen Ablauf der Kündigungsfrist bzw. Zugang der außerordentlichen Kündigung und der rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses hat der Große Senat des BAG in seiner Entscheidung vom 27.02.85 aufgestellt. Hiernach bedarf es jeweils einer Wertung, ob der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers hat oder ob das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung höher zu bewerten ist. Insofern kann der Bestand des Weiterbeschäftigungsanspruches während des Kündigungsrechtsstreites wechseln. Bis zu einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden erstinstanzlichen Urteil begründet grundsätzlich die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers. Nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil ändert sich die Interessenlage. Allein die verbleibende Ungewissheit des Prozessausgangs kann nunmehr für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung nicht mehr begründen.

Spricht der Arbeitgeber, nachdem ein Gericht ihn zur Weiterbeschäftigung verurteilt hat, wie hier eine weitere Kündigung aus, so beendet diese den Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn sie auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt ist, der es möglich erscheinen lässt, dass die erneute Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung erfährt. Der Weiterbeschäftigungsanspruch entfällt hingegen nicht, wenn die neue Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder auf dieselben Gründe gestützt wird wie die erste Kündigung (BAG 19.12.85, DB 86, 1679). Für eine solche offensichtliche Unwirksamkeit hat weder der Kläger Tatsachen vorgetragen noch ergibt sie sich aus den Umständen des Einzelfalles. Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers endete somit spätestens mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 17.04.2018.

III. Die Anschlussberufung des Klägers war zwar zulässig, sie ist aber unbegründet. Zurecht hat das Arbeitsgericht die Klage mit dem Antrag abgewiesen, die Abmahnung vom 30.08.2016 hinsichtlich der verspäteten Krankmeldung aus der Personalakte zu entfernen. Der Kläger hat – wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat – gegen seine Pflicht aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen, der Arbeitgeberin ohne schuldhaftes Zögern über seine Arbeitsunfähigkeit zu unterrichten. Was unter „unverzüglich“ oder unter „ohne schuldhaftes Zögern“ zu verstehen ist, ist abhängig von den Einzelumständen des Betriebes, des konkreten Arbeitsverhältnisses und des konkreten Tages. Es hilft dem Kläger daher weder sein Einwand, für ihn gelte Vertrauensarbeitszeit, eine Meldung um 8:59 Uhr könne daher nicht zu spät sein, noch hilft ihm der Vortrag, seine Anzeige von 8:59 Uhr sei noch vor 9:00 Uhr erfolgt und er habe nicht viel früher gewusst, dass er weiterhin arbeitsunfähig sei. Gerade weil der Kläger mit einem relativ hohen Gehalt keine feste Arbeitszeit hat, und gerade weil dem Arbeitnehmer in Vertrauensarbeitszeit eine besondere Verantwortung für den betrieblichen Organisationsablauf übertragen wird, und deshalb feste Arbeitszeiten als Orientierungsrahmen zurücktreten, hat sich der Kläger mit seiner Arbeitsunfähigkeits-Anzeige nicht an irgendwelche Uhrzeiten zu halten, sondern an die Notwendigkeiten des betrieblichen Ablaufs. Deshalb kann er sich an einem Tag, an dem kein Termin ansteht mit der Anzeige mehr Zeit nehmen, ohne dass ihm ein schuldhaftes Zögern vorgeworfen werden könnte, als an einem Tag, für den ein fester Termin vereinbart wurde. Zu einem solchen Termin unterbrechen die Gesprächsteilnehmer ihr laufendes Tagesgeschäft, sie bereiten das Meeting vor und sie begeben sich in den Besprechungsraum. Selbst wenn die Vorbereitungszeit minimal ist, reißt der Vorlauf eines solchen Termins eine Lücke von mindestens 15 Minuten in die Arbeitskonzentration und damit in den betrieblichen Ablauf. Dies kann durch eine rechtzeitige Meldung vermieden werden und das zu vermeiden ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und in Verbindung der Rücksichtnahmepflicht des Vertragspartners aus § 241 BGB. Diese Pflicht hat der Kläger verletzt, indem er mit seiner Meldung abgewartet hat bis eine Minute vor dem angesetzten Meeting. Seine Meldung war daher nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 EFZG „unverzüglich“ und die Abmahnung ist daher zurecht erfolgt.

IV. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung mit Ausnahme des Tenors zu 2, mit dem die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt worden war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.