Landesarbeitsgericht Köln, 6. Kammer — 6 Sa 652/18

Die Parteien streiten zuletzt um Zahlungsforderungen und Auskunftsbegehren der Arbeitgeberin gegen den Arbeitnehmer im Zusammenhang mit Schmiergeldabreden.

Nachdem die Berufung des Beklagten (und Berufungsklägers zu 1) nach Beweisaufnahme vor der erkennenden Kammer durch Teilurteil vom 20.04.2018 mit Blick auf einen Teilbetrag in Höhe von 66.874,12 EUR bereits rechtskräftig zurückgewiesen, die Verurteilung des Beklagten durch das Arbeitsgericht in dieser Höhe also bestätigt worden war, und nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2018 seine Berufung insgesamt zurückgenommen hat, streiten die Parteien zuletzt nur noch um einen von der Klägerin geltend gemachten Auskunftsanspruch, hinsichtlich dessen das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte und der der Gegenstand der Berufung der Klägerin ist.

Die Klägerin gehört zur so genannten W -Gruppe, die ein auf Projektierung, Errichtung und Betrieb von Energieanlagen spezialisierter ingenieurgeführter Anbieter von öffentlichen Vermögensanlagen ist. Sie ist innerhalb der Gruppe für den Bereich „Investitionen“ zuständig. In dieser Funktion verantwortet sie die Entwicklung und Planung, die Projektfinanzierung, die Errichtungskontrolle und Ertragsüberwachung hinsichtlich der Solaranlagen, die dem Fonds der Gruppe gehören. Die Projekte selbst sind innerhalb der Gruppe jeweils in Betreibergesellschaften organisiert. Insoweit bestehen entsprechende Geschäftsbesorgungsverträge zwischen der Klägerin und den jeweiligen Betreibergesellschaften. Die Betreibergesellschaften beschäftigen keine Mitarbeiter.

Der Beklagte ist ausgebildeter Architekt und war vom 15.08.2011 bis zum 28.09.2015 als Projektleiter bei der Klägerin in Vollzeit beschäftigt. In der Arbeitsvertragsurkunde (Anlage BE 3, Bl. 1639 d.A.) heißt es zum Aufgabengebiet:

„1. Herr D wird als technischer Mitarbeiter eingesetzt.

2. Die Tätigkeit umfasst Aufgaben, wie zum Beispiel:

- Aufbereitung von Solarstandorten.

- technische Auslegung und Planung von Solaranlagen.

- Erstellen von Ausschreibungen für Generalübernehmer und weiterer Dienstleister.

- Angebotseinholung und –auswertung.

- Einkauf von Komponenten.

- Bauüberwachung und –leitung.

- Technischer Support, Controlling, Wartungskoordination fertiger Anlagen.“

Der Kläger hatte weit gehende Vollmachten. Teilweise wurden Aufträge von ihm selbst freigezeichnet, ansonsten dem insoweit zuständigen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn I , vorgelegt, der die Aufträge dann gemeinsam mit dem Beklagten freigab.

Darüber hinaus war der Beklagte bis zuletzt unter anderem auch unter den Firmen „D und „P Dx “ tätig. Auf die Konten dieser Firmen flossen im Zeitraum von 15.02.2013 bis 31.08.2015 Geldbeträge in Höhe von insgesamt mindestens 479.864,99 EUR. Die vorgenannte Summe wurde von Vertragspartnerinnen der Klägerin bzw. anderer Betreibergesellschaften, die der W -Gruppe angehören, überwiesen. Bei diesen Unternehmen, die in Vertragsbeziehungen zur Klägerin und ihren Konzernschwestern standen und die im besagten Zeitraum auf die Firmenkonten des Beklagten die Geldbeträge überwiesen, handelte es sich zumindest um die folgenden Firmen:

S (überwiesener Gesamtbetrag: 66.874,12 €)

St (überwiesener Gesamtbetrag: 60.987,50 €)

E (überwiesener Gesamtbetrag: 60.095,00 €)

Me (überwiesener Gesamtbetrag: 94.910,40 €)

M (überwiesener Gesamtbetrag: 44.142,47 €)

Sch (überwiesener Gesamtbetrag: 152.855,50 €)

Die Überweisungen der Kundenfirmen ergingen auf Rechnungen, die der Kläger zuvor an die Kundenfirmen unter einem der Briefköpfe seiner eigenen Firmen übersandt hatte: An die Firma S , die für die Klägerin vor allem Dachdeckerleistungen erbracht hatte, lautete der Text der Rechnung regelmäßig (Anlagenkonvolut K5): „… vereinbarte Dienstleistungen und Planungsleistungen diverse Projekte pauschal …“. Auch an die Firma St , einem Hersteller von Styroporzuschnitten, erstellte er Rechnungen mit dem Text: „… vereinbarte Dienstleistungen und Planungsleistungen … Pauschalvergütung …“ (Anlagenkonvolut K 9). Den gleichen Wortlaut benutzte der Beklagte auf den Rechnungen an die Firma E ein Unternehmen, das Solaranlagen liefert und montiert (Anlagenkonvolut K 11), an die Firma Me , der Geschäftsführer dieser Firma ist gleichzeitig „Office-Manager“ der Firma E und verkaufte an die Klägerin Bändchengewebe (Anlagenkonvolut K 13), an die Firma M , einer Firma, die Montageleistungen für Fotovoltaik anbietet (Anlagenkonvolut K 15) und an die Firma Schö (Anlagenkonvolut K 17). Teilweise finden sich auf den Rechnungen örtliche Konkretisierungen der Projekte wie z.B. „Polen“ oder „Projekt 046“ oder „Halberstadt“ oder „Thedinghausen“. Dabei gibt es besonders bei den besagten Projektnummern („046“) Entsprechungen mit den Firmennamen der Unternehmensschwestern der Klägerin. Manchmal wurden auf den Rechnungen Konkretisierungen der „Dienstleistungen und Planungsleitungen“ vorgenommen, die aber aus sich heraus nicht verständlich sind, wie zum Beispiel „Basis 75 % von 0,20 € a 126.000 Stück 18.900 €“. In den meisten Fällen erstellte der Kläger seine Rechnungen an die Vertragspartner seiner Arbeitgeberin (und der mit dieser verbundenen Unternehmen) nur wenige Tage nachdem die Vertragspartner von der Arbeitgeberin (und der mit dieser verbundenen Unternehmen) im Rahmen der dortigen Vertragsbeziehung Geld überwiesen bekommen hatten.

Ob entsprechende Rechnungen, Geldleistungen und Vereinbarungen über die sechs benannten Firmen hinaus auch im Zusammenhang mit den 32 Firmen und Personen gestellt, geflossen und geschlossen worden sind, die im Klageantrag zu 2 benannt wurden, ist streitig.

Erste Informationen in Richtung einer unerlaubten Geschäftstätigkeit erhielt die Klägerin im September 2015. So teilte unter anderem der Zeuge S der Klägerin auf Nachfrage mit, dass der Beklagte als Projektleiter einen gewissen Eigenanteil des Auftragsvolumens aus dem Gestattungsvertrag mit der Ad O GmbH für sich beansprucht habe. Dies sei in der Weise erfolgt, dass er, der Zeuge S , Rechnungen des Beklagten erhalten habe, die er aus dem gegenüber der Klägerin abgerechneten und erhaltenem Honorar beglichen habe. Diese an den Beklagten zu zahlenden Beträge seien in die von ihm an die Klägerin gerichteten und vom Beklagten „durchgewunkenen“ Angebote eingepreist worden. Beratungsleistungen habe der Beklagte nicht erbracht, die Zahlungen hätten ausschließlich der Sicherung der Auftragsvergabe gedient.

Die Klägerin fand in der Folge auf dem Arbeitsrechner des Beklagten eine von diesem erstellte „Planungs-Datei“, die sich auf die Rechnungsstellungen im Verhältnis Klägerin–Beklagter–S bezieht (Bl. 156 d.A.). Dort heißt es in den Überschriften über den jeweiligen Berechnungen „1. Angebot S “, „2. Vertrag“, „3. Wirklich abgerufene Leistung“. Wegen der Einzelheiten der Datei wird auf Blatt 156 der Akte Bezug genommen. Neben dem Zeugen S teilten noch zwei weitere Geschäftsführer bzw. Inhaber von Auftragnehmern der Klägerin mit, dass – ihrem Vorbringen nach – der Beklagte von ihnen Provisionszahlungen verlangt habe, die sodann in die Projektpreise einkalkuliert worden seien.

Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten am 28.09.2015 fristlos. Der Beklagte hat keine Kündigungsschutzklage erhoben. Mit Email vom 30.09.2015 übersandte er der Klägerin eine von ihm selbst erstellte allerdings – nach seinem eigenen Bekunden nicht vollständige – Liste von Zahlungen der vorgenannten Firmen an ihn bzw. auf die Konten seiner Unternehmen in Höhe von insgesamt 380.797,09 EUR. Gleichzeitig teilte er wörtlich mit:

„… möchte ich dazu beitragen, den Sachverhalt vollumfänglich aufzuklären. Die beigefügte Liste habe ich nach bestem Wissen und Gewissen auf Grundlage der mir zu Hause zur Verfügung stehenden Unterlagen erstellt. Im Sinne einer sachgerechten Abwicklung der Gesamtangelegenheit wäre ich Ihnen dankbar, wenn wir uns baldmöglichst über das weitere Vorgehen schriftlich verständigen würden.“

Durch seinen damaligen Bevollmächtigten ließ der Beklagte eine Woche später, am 07.10.2015 mitteilen, dass er grundsätzlich bereit sei, ein Schuldanerkenntnis abzugeben. Wörtlich heißt es in dem Schreiben:

„… Grundsätzlich ist mein Mandant bereit, ein Schuldanerkenntnis über den Gesamtbetrag in Höhe von 380.797,09 EUR nebst Zinsen abzugeben. Nach diesseitigem Dafürhalten bietet es sich jedoch an, über Rückzahlungsmodalitäten eine Einigung zu erzielen, die in einer Gesamtvereinbarung niedergelegt sind. …

Abschließend kündige ich an, dass ihnen kurzfristig ein nennenswerter Zahlungsbetrag auf das von Ihnen angegebene Konto gutgeschrieben werden kann. …“

An den vorgenannten Aussagen hielt der Kläger in der Folgezeit nicht fest und machte im Gegenteil geltend, dass das von den Kundenfirmen der Klägerin an seine Firmen überwiese Geld das ihm zustehende Entgelt für tatsächlich den genannten Firmen erbrachte Dienstleistungen sei. Diese Behauptung, die Vollständigkeit der Darlegungen und die Glaubwürdigkeit des Beklagten bilden den Kern des vorliegenden Rechtsstreits. Dabei sind die folgenden, zur Übersicht hier zusammengefassten Punkte unstreitig:

• Der Beklagte hat auf seine Firmenkonten von den Vertragspartnern der Arbeitgeberin und deren Betreibergesellschaften knapp 480.000,00 EUR überwiesen bekommen.

• Dies geschah in einem Zeitraum von ca. 2,5 Jahren nämlich in der Zeit von 15.02.2013 bis 31.08.2015.

• Bei einem großzügig berechneten pauschalen Stundenhonorar iHv 250,00 EUR entsprechen 480.000,00 EUR rechnerisch knapp 1.920 Arbeitsstunden. Berechnet auf eine Vollzeitstelle (bei einer unterstellten Jahresleistung von 1.760 h) entspricht dies also einem Jahr und 2 Monaten an Arbeitsleistung. Wird die vom Beklagten selbst mitgeteilte Honorarvereinbarung mit der Firma M in Höhe von 120 EUR/h (Bl. 660) zu Grunde gelegt, so entsprechen 480.000,00 EUR der Vergütung von 4.000 Stunden. Dies entspricht der Arbeitsleistung von 2,3 Jahren auf einer Vollzeitstelle.

• Für keine der vom Beklagten dargestellten Tätigkeiten kann er einen schriftlichen, von beiden Seiten unterzeichneten Dienstleistungsvertrag vorlegen.

• Die vom Beklagten erstellten Rechnungen betreffen immer nach Umfang und Gegenstand nicht weiter konkretisierte Dienstleistungen (also nicht Kauf, nicht Darlehen, nicht Miete, nicht Reise etc.).

• Als Leistungen, deren Gegenstand diese Rechnungen gewesen sein sollen, stellt der Beklagte Fach-Tätigkeiten dar, die er für die Vertragspartner seiner Arbeitgeberin geleistet habe (Stichworte: „Beratungsleistung eines Architekten“, „Datenräume sichten“, „Businessplan erstellen“), also keine fachfremden Dienstleistungen (z.B. Trompete spielen auf der Hochzeit des Geschäftsführers, Fitnesstrainer im Rahmen des betrieblichen Gesundheitsmanagements o.ä.).

• Zum vertraglich mit der Klägerin vereinbarten Aufgabengebiet gehören die Auftragsvergaben an Lieferanten, Dienstleister und Werkunternehmer betreffend die Errichtung und Unterhaltung diverser Solarparkanlagen, also kaufmännisch geprägte Tätigkeiten, genauso wie Bauüberwachung und –leitung, Technischer Support, Controlling und Wartungskoordination fertiger Anlagen, also auch technisch geprägte Tätigkeiten.

• Seit dem Jahr 2008 bis zu seiner Selbstanzeige am 18.10.2015 (Bl. 1633) hat der Beklagte keine Steuererklärung abgegeben und damit auch die in den Jahren 2013 und 2014 erzielten Einkünfte steuerlich nicht erklärt.

• Aus dem Teilurteil vom 20.04.2018 ergibt sich: Durch die Beweisaufnahme zum Sachverhaltskomplex S ist der Vortrag der Klägerin bestätigt worden, der Beklagte habe Unwahres vorgetragen, als er behauptet habe, die Zahlungen seien der Gegenwert für tatsächlich vom Beklagten für den Zeugen S erbrachte Leistungen. Dies gilt auch wenn der Beklagte weiterhin geltend macht, der Zeuge S habe auch bezeugt, dass er, der Beklagte, dem Zeugen S Dienstleistungen erbracht habe.

• Der Beklagte hatte durch seinen damaligen Prozessbevollmächtigten zunächst - eine Woche nach der ersten Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin - ein Anerkenntnis angekündigt, dann aber davon Abstand genommen.

• Zur Begründung für dieses widersprüchliche Verhalten spricht er von einer „Drucksituation“ unter der er damals gestanden habe. Er habe „ins Gespräch kommen wollen“. Eine Erklärung, warum diese Drucksituation nach Abgabe der Anerkenntnisankündigung dazu führen konnte, diese Ankündigung aufzugeben und fortan das Gegenteil zu behaupten, ist bisher durch den Beklagten – trotz Auflage – nicht erfolgt. Er hat bis zuletzt nur vorgetragen, warum er das Anerkenntnis angekündigt hatte.

Soweit Drittfirmen auf die Konten des Beklagten Geld überwiesen haben, die zwar nicht Vertragspartner der Klägerin, wohl aber Vertragspartner von Schwesterunternehmen der Klägerin gewesen sind, haben diese Schwesterfirmen ihre Ansprüche gegen den Beklagten am 21.12.2015 an die Klägerin abgetreten. Dies betrifft die Firmen

W S A S 011 GmbH & Co. KG,

W S A S 021 GmbH & Co. KG,

W S A S 043 GmbH & Co. KG,

W S A S 044 GmbH & Co. KG,

W S A S 045 GmbH & Co. KG,

W S A S 046 GmbH & Co. KG,

W S A S 053 GmbH & Co. KG,

W S A S 056 GmbH & Co. KG.

Die Zahlen in den Namen dieser Firmen, wird im streitigen Parteivortrag bei einigen Rechnungen eine Rolle spielen, die der Kläger unter dem Briefkopf seiner Firmen an Vertragspartnern seiner Arbeitgeberin versandt hat

Mit ihrer seit dem 22.12.2015 anhängigen Klage hat die Klägerin den Beklagten zuletzt auf Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt knapp 480.000,00 EUR aus eigenem und abgetretenem Recht in Anspruch genommen. Sie hat darüber hinaus Auskunft darüber verlangt, ob und in welchem Umfang der Beklagte weitere Zahlungen von im Einzelnen benannten Unternehmen erhalten hat.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte gegenüber Dritten keine Dienstleistungen erbracht, sondern sich die unstreitig erhaltenen Beträge aufgrund entsprechend ausgestellter Scheinrechnungen zur Sicherung der Auftragsvergabe habe auszahlen lassen. Der Beklagte habe sich schmieren lassen. Die von ihm auf seine Firmenkonten vereinnahmten Beträge stünden ihr zu. Die Klage beschränke sich mit dem Antrag zu 1 auf diejenigen Beträge, die sich aus der vom Beklagten vorgelegten Liste ergäben. Sie gehe davon aus, dass es weitere Ansprüche gebe. Insbesondere gehe sie davon aus, dass der Beklagte nicht nur von den bekannten sechs Firmen geschmiert worden sei, sondern auch von einer oder mehreren der Firmen, die Gegenstand der Auskunftsklage im Antrag zu 2 seien.

Soweit der Beklagte behaupte, er habe das Geld für tatsächlich erbrachte Dienstleistungen erhalten, seien seine Einlassungen unzutreffend und jedenfalls unvollständig. Die meisten der von ihm dargestellten Tätigkeiten seien Gegenstand seiner Arbeitspflicht aus dem Arbeitsverhältnis mit ihr.

Inzwischen sei ein weiterer Fall von Schmiergeldzahlungen aufgefallen. Dieser betreffe die Firma O . Die handschriftlich korrigierten Beträge und eine Email, des Kundenunternehmens, die sich der Beklagte auf seinen Account nach Hause weitergeleitet habe, sprächen für sich.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von EUR 479.864,99 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, ihr gegenüber Auskunft zu erteilen, ob, wann und in welchem Umfang er bzw. dessen Firmen D , Dx - bzw. D in der Zeit vom 15.08.2011 bis zum 28.09.2015 Zahlungen von folgenden Firmen bzw. Personen und anderen mit diesen zusammenhängenden Unternehmen erhalten hat:

M Se S RS Sch GmbH St J Me E GmbH A

P , B

Ha Flachdachbau

Baggerbetrieb B

F Solarbau / Be F

W Mi

An H

RD GmbH, VM GmbH,

Ar Ba Zaun

Gartengestaltung St G P Bau GmbH & Co. KG, Küchen Ho ,

Privates Institut, Pe Ha , Ak GmbH, T& Stahlba ,

Stahlbau He Bo

Fe International

Ma Mü Zaunbau BP GmbH

Elektrobau Be Ingenieurbüro He W

Elektroanlagen Dr .

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klage sei unschlüssig, da die Klägerin nicht im Einzelnen vorgetragen habe, warum und von wem angebliche „Kick-Back-Zahlungen“ geleistet worden seien. Der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt sei überhaupt nicht nachvollziehbar.

Die Behauptungen der Klägerin zum „angeblichen Zahlungs- und Rechnungsverkehr“ bestreite er mit Nichtwissen.

Es sei nicht erkennbar, warum er Leistungen habe abgerechnet haben sollte, ohne dafür eine Gegenleistung erbracht zu haben. Er vertrete die Auffassung, es sei Aufgabe der Klägerin, für ihre Behauptungen Beweis anzutreten und nicht etwa seine Aufgabe, umgekehrt für die Tatsache Beweis anzutreten, dass er Leistungen für die erhaltenen Beträge erbracht habe.

Da die Klägerin im Rahmen der von ihm für die Klägerin mit den Vertragspartnern abgeschlossenen Geschäfte von diesen Vertragspartnern tatsächlich Gegenleistungen erhalten habe, sei ein Schaden nicht ersichtlich.

Für die Firma S habe er die Dachflächen der Ad O GmbH in Bezug auf vorliegende Mängel analysiert und darüber hinaus in umfangreicher Nachbearbeitung der Angaben des Zeugen S für diesen eine Dokumentation der Mängel für die weitere Bearbeitung (Anlagenkonvolut B2 und B3) erstellt, die der Zeuge S wiederum der Klägerin überreicht habe. Insgesamt sei es um 6.000 Fotos gegangen, die ihm vom Zeugen S zur Verfügung gestellt worden seien und die er analysiert habe. Diese Dienstleistungen habe er mit den in der Anlage K5 enthaltenen Rechnungen gegenüber dem Zeugen S abgerechnet.

Für die Firma St habe er vielfältige Dienstleistungen erbracht. Die Firma habe ihm Zeichnungen von Auflageschienen für Solaranlagen, Dübel, Klebstoffe und die dazugehörigen Datenblätter zur Prüfung übersandt. Er habe des Weiteren statistische Vorgaben des von der Firma L vorgelegten Materials in Bezug auf Druck- und Sogkräfte erarbeitet.

Für die Firma E habe er Freiflächen-Anlagen geprüft, Datenräume gesichtet, Kalkulationen erstellt, Verträge für konkrete Bauvorhaben geprüft, Gespräche mit Solarmodulherstellern geführt. Die Datenräume habe er optimiert, auf dass das Gesamtprojekt für Investoren attraktiver werde. Die Firma E habe bei ihm Beratungsdienstleistungen eines Architekten eingekauft. Dafür seien die Rechnungen erstellt worden. Im Jahre 2015 habe er die Firma E bei einem Groß-Projekt in der Dominikanischen Republik beraten. Dieses Projekt habe nicht das Geringste mit der Klägerin zu tun gehabt. Für die Firma habe er unter anderem Businesspläne erstellt.

Die Firma Me habe der Klägerin Folien geliefert. Zur Frage, welche konkreten Folien zu liefern seien, habe er Beratungsdienstleistungen erbracht. Dabei sei es auch um Montagehinweise zum Einsatz der Folie gegangen. Er habe Baustellen koordiniert.

Der Firma M habe er diverse Dienstleistungen bei deren Projekten in Polen erbracht. Er habe von einzelnen Projekten Datenräume sortiert. Er habe diese Datenräume gesichtet, Gesamtkonzepte erstellt, Markteintrittsmodelle entwickelt und Businesspläne geschrieben. Er habe Investorenkontakte erarbeitet, Kaufverträge erstellt und Dachanlagen geprüft. All dies ergebe sich exemplarisch aus dem Anlagenkonvolut B 10.

Auch der Firma Sch habe er Dienstleistungen erbracht, die ihm von dieser Firma vergütet worden seien. Dies sei geschehen mit Blick auf das Projekt Riedhöfe und das Projekt Bokenem. Die von ihm erstellten Rechnungen bezögen sich auch auf das bereits erwähnte Projekt in der Dominikanischen Republik. Hier sei die Firma Sch Initiator und Mitentwickler gewesen. Er habe hier die Firma technisch beraten und Unterlagen vorbereitet. Für Investoren habe er Daten gesammelt und er habe Verhandlungen mit diversen Modulherstellern geführt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.03.2017 dem Zahlungsantrag vollumfänglich stattgegeben und den Auskunftsantrag abgewiesen. Die Anspruchsgrundlage der Klägerin für ihren Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten sei § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 StGB, weil der Beklagte sich rechtswidrige Kick-Back-Zahlungen zulasten der Klägerin bzw. zulasten der übrigen Konzerngesellschaften habe gewähren lassen, welche in die von ihm allein- bzw. mit-freigezeichneten Rechnungen eingepreist gewesen seien und dadurch das Vermögen der Klägerin bzw. der übrigen Konzerngesellschaften in entsprechender Höhe vorsätzlich geschädigt habe. Dies folge daraus, dass der Beklagte in keinem Fall eine konkrete Beratungsvereinbarung über die von ihm angeblich erbrachten Dienstleistungen habe vorlegen bzw. nicht durch die bloße Vorlage von umfangreichen Anlagenkonvoluten habe darlegen können. Dass die Einlassung des Beklagten, er habe die von ihm abgerechneten Beratungsleistungen tatsächlich erbracht, nur eine Schutzbehauptung darstelle, ergebe sich insbesondere daraus, dass der Beklagte weder die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses angegriffen noch plausibel erläutert habe, warum er sich zunächst zur Abgabe eines Schuldanerkenntnisses gegenüber der Klägerin bereit erklärt habe. Es sei darüber hinaus nicht ersichtlich wie der Beklagte neben seiner Vollzeitbeschäftigung für die Klägerin rein zeitlich die von ihm behaupteten Leistungen tatsächlich erbracht haben will. Ein Anspruch der Klägerin auf Auskunft, wie sie ihn mit dem Antrag zu 2 geltend gemacht habe, bestehe nicht. Ein solcher Anspruch könne sich allenfalls aus § 242 BGB ergeben und nur dann, wenn durch die Auskunft die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast nicht verletzt würden. Letzteres sei aber vorliegend der Fall.

Gegen das ihm am 22.03.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 10.04.2017 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 12.06.2017 begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 30.03.2017 zugestellte Urteil am 24.04.2017 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 22.06.2017 begründet.

Der Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör streitigen Vortrag zu Unrecht als zutreffend unterstellt und deshalb von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei. Damit habe das Arbeitsgericht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen. Insbesondere sei es unzulässig gewesen, die behauptete Äußerung von Zeugen als richtig zu unterstellen. Soweit das Arbeitsgericht eine schriftliche Vereinbarung für die von den Vertragspartnern bezahlten Dienstleistungen vermisse, dürfe dies nicht entscheidungserheblich sein, weil Dienst- oder Werkverträge nicht der Schriftform bedürften. Wenn das Arbeitsgericht es für nicht nachvollziehbar erachte, wie er es neben seiner Vollzeittätigkeit geschafft habe, in einem Umfang tätig zu sein, der einen jährlichen Zusatzverdienst in Höhe von 190.000,00 EUR rechtfertige, habe das Arbeitsgericht seinen Prüfungsauftrag überschritten. Die Ankündigung eines Schuldanerkenntnisses sei lediglich erfolgt, um mit der Klägerin ins Gespräch zu kommen, was dann allerdings missglückt sei. Irgendwelche Rückschlüsse hätten aus dieser Erklärung nicht gezogen werden dürfen. Das Arbeitsgericht habe in unzulässiger Weise den Eintritt eines Schadens bei der Klägerin in Höhe der an ihn geflossenen Honorare unterstellt. Gerade den Eintritt eines Schadens habe er aber ausdrücklich bestritten. Seine selbstständige Tätigkeit sei nicht im Geheimen verlaufen. Das ergebe sich aus der bereits erstinstanzlich überreichten Email vom 26.08.2015 (Anlage B1).

Die Behauptung, Herr S habe von Kick-Back-Zahlungen gesprochen, habe er ausdrücklich bestritten, ohne dass das Arbeitsgericht hieraus den Schluss gezogen hätte, einen Beweisbeschluss zu fassen. Für die Firma S habe er die folgenden Leistungen erbracht: Vorbereitung von Listen, Zeichnungen und Abläufen für die Mängelaufnahme u.a. mit 54 Detailplänen und tausendfacher Anwendung von Mängelkürzeln auf diesen Plänen; Konzepterstellung inklusive Kurzbeschreibung der Mängel; Überprüfung der händischen Mitschriften und Prüfung der digitalen Daten; Übertragung der händischen Mitschriften in Mängellisten und Überprüfung der Zuordnung; Zusammenstellung von Daten in einer Gesamtkonzeption. Der Zeuge S sei im Übrigen wenig glaubwürdig, da er weitere Folgeaufträge von der Klägerin erhalten habe und von der Strafanzeige ausgenommen worden sei. Hier sei im Übrigen kein Schaden entstanden, denn eine andere Firma, die Firma Ha So , habe die Leistung, die er erbracht habe, sogar teurer angeboten.

Auch hinsichtlich der Firma Me sei das Arbeitsgericht unzutreffend von „Schutzbehauptungen“ ausgegangen. Auch hier sei es nach seiner Auffassung unzulässig gewesen, ohne Beweisaufnahme zu entscheiden. Bei einer Einvernahme werde der Zeuge Me bestätigen, dass es Dienstleistungen gegeben habe, die zu vergüten gewesen seien. Er habe den Zeugen Me technisch unterstützt bei der Auswahl des einzusetzenden Materials. Das sei Gegenstand des Vertragsentwurfs (Anlage B9) gewesen.

Hinsichtlich seiner Geschäftsbeziehung zur Firma M sei die Entscheidung des Arbeitsgerichts schon deshalb falsch, weil nicht einmal die Klägerin behaupte, der Zeuge M habe sich so geäußert wie angeblich die Zeugen S und L . Er habe den Zeugen M in der Zeit ab 2013 bei dessen Projekten in Polen beraten. Er habe von einzelnen Projekten Datenräume sortiert und Unterlagen gesichtet. Hieraus habe er Gesamtkonzepte, Markteintrittsmodelle und Businesspläne erstellt. Am 01.06.2013 habe er sich mit dem Zeugen M auf ein Stundenhonorar von 120,00 EUR geeinigt (Bl. 660 oben). Als Architekt habe er bei der Projektvorprüfung Kurzberichte, Checklisten, Umsetzungspläne und Businesspläne erarbeitet. Die Klägerin habe sich sehr für den Markt in Polen interessiert, weil viele Projekte in Ostdeutschland bereits erfolgreich gelaufen seien. Ab Januar 2013 habe man deshalb versucht, Investoren zu platzieren. Ab April 2013 habe ihm dann Herr M die Vollmacht zur kompletten Umsetzung erteilt. Daraus werde deutlich, dass er gesondert vom Zeugen M beauftragt worden sei. Das mit der Firma M vereinbarte Stundenhonorar in Höhe von 120,00 EUR sei nach seiner Auffassung marktangemessen. Da die Klägerin von den Kontakten habe profitieren können, die er in den Projekten mit der Firma M habe sammeln können, sei der Klägerin kein Schaden entstanden.

Wie bei der Firma M könne auch nicht bei der Firma Sch aus der mangelnden Kooperationsbereitschaft des dortigen Geschäftsführers auf dessen Unredlichkeit geschlossen werden. Er bestreite nach wie vor, dass er zu keiner Zeit Dienst- oder Beratungsleistungen erbracht habe. Als Architekt habe er für die Firma Sch für verschiedene Solarprojekte Dienstleistungen in der Projektvorprüfung erbracht und in Kurzberichten und Checklisten den damaligen Stand der Projekte festgehalten, ebenso eine Vorplanung und Umsetzungsplanung entworfen. Das Projekt in der Dominikanischen Republik sei von ihm mit großem Einsatz befördert worden. Sein Arbeitsbeitrag und dessen Umfang ergäben sich schon aus der lebhaften mit den Anlage BK 41 bis BK 54 belegten E-Mail-Korrespondenz mit mindestens 14 Geschäftspartnern.

Mit Blick auf die Firma E nehme er Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Darüber hinaus sei mitgeteilt, dass am 15.04.2015 ein mündlicher Vertrag zwischen ihm und dem Zeugen Pa geschlossen worden sei. Hier sei ein Pauschalhonorar in Höhe von 50.000,00 EUR vereinbart worden. Ziel sei es gewesen, über ein Gesamtfinanzierungskonzept, zusammen mit einem Zwischeninvestor, die Solaranlagen in der Dominikanischen Republik selbst zu bauen und zu betreiben. Als Architekt habe er in der Projektvorprüfung Leistungen erbracht und in Kurzberichten und Checklisten den damaligen Stand der Projekte festgehalten. Seine enge Zusammenarbeit mit der Firma E sei dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn I , bekannt gewesen.

Die von der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung eingeführten Emails seien weitgehend aus dem Zusammenhang gerissen worden. Aus dem Text einer Strafanzeige (Anlage BK15a) des Zeugen Sche von der Firma Sch u.a. gegen die W AG gehe hervor, dass die Klägerin von seinen Nebentätigkeiten gewusst und diese gebilligt habe. Auch gehe aus diesem Text hervor, dass es Kick-Back-Zahlungen nicht gegeben habe. Inzwischen lägen Schriftsätze der Anwälte des Zeugen M und des Zeugen Sche aus anderen Gerichtsverfahren vor, in denen Schmiergeldvereinbarungen oder Schmiergeldzahlungen ausdrücklich bestritten würden (Anlagen BK20 und BK21).

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.03.2017, Aktenzeichen 17 Ca 9307/15, abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abzuweisen;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.03.2017, Aktenzeichen 17 Ca 9307/15, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, ihr gegenüber Auskunft zu erteilen, ob, wann und in welchem Umfang er bzw. dessen Firmen D , Dx - bzw. D in der Zeit vom 15.08.2011 bis zum 28.09.2015 Zahlungen von folgenden Firmen bzw. Personen und anderen mit diesen zusammenhängenden Unternehmen erhalten hat:

M Se S RS Sch GmbH St J Me E GmbH A

P , B

Ha Flachdachbau

Baggerbetrieb B

F Solarbau / Be F

W Mi

An H

RD GmbH, VM GmbH,

Ar Ba Zaun

Gartengestaltung St G P Bau GmbH & Co. KG, Küchen Ho ,

Privates Institut, Pe Ha , Ak GmbH, T& Stahlba ,

Stahlbau He Bo

Fe International

Ma Mü Zaunbau BP GmbH

Elektrobau Be Ingenieurbüro He W

Elektroanlagen Dr .

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Tätigkeiten, die der Beklagte im Sachverhaltskomplex Schwob behaupte, seien Tätigkeiten, die er aus seinem Arbeitsverhältnis zu ihr, der Klägerin, schulde. Der Firma Me gegenüber habe der Beklagte überhaupt keine Tätigkeit entfaltet, sondern Herrn Me ausschließlich als Strohmann missbraucht. Das ergebe sich aus dem Email-Schriftwechsel vom 08. und 09.12.2014 (Anlage BE11). Dass die Zahlungen von der Firma M Schmiergeldzahlungen gewesen seien, ergebe sich schon aus der Tatsache, dass die Rechnungen des Beklagten an die Firma M immer exakt 50 % des Rechnungsbetrages der Firma M an die Klägerin ausgemacht habe. So seien Beträge entstanden, die zwar in den Rechnungen des Beklagten an die Firma M als „Pauschalbeträge“ benannt worden, in Wirklichkeit aber alles andere als pauschal „rund“ sondern vielmehr bis auf den einzelnen Cent-Betrag „krumm“ gewesen seien. Die Rechnungen des Beklagten an die Firma Sch hätten sich schon deshalb als Schmiergeldabrechnungen dargestellt, da die auf den Rechnungen genannten Projektnummern exakt den Nummern der Betreibergesellschaften entsprochen hätten. Hinsichtlich der Zahlungen der Firma E an den Beklagten habe sich dieser nicht einmal die Mühe gemacht, seinen Vortrag zu den insgesamt nur drei Zahlungen zu spezifizieren. In Wirklichkeit entsprächen die Zahlungen den Kick-Back-Beträgen aus ihren eigenen Zahlungen an die Firma E . Der inzwischen aufgetauchte Email-Verkehr zwischen dem Beklagten und dem Zeugen Pa (Anlage BE32) bestätige die kriminelle Vereinbarung des Beklagten mit der Firma E . Aus den inzwischen bekannten Email-Korrespondenzen (Anlage BE34) ergebe sich, dass sich die Firma St einen 100%igen Aufschlag genehmigt habe und dieser Aufschlag mit 25 % für L und 75 % für den Beklagten aufgeteilt worden sei.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, nach ihrer Auffassung habe das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich des geltend gemachten Auskunftsanspruchs zu Unrecht abgewiesen. Im Rahmen des nur vier Jahre währenden Arbeitsverhältnisses habe sich der Beklagte in schwerkrimineller Weise an ihrem Vermögen bereichert. Die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast stünden dem Auskunftsanspruch nicht entgegen. Die systematischen Betrugshandlungen des Beklagten stünden fest. Die begehrte Auskunft diene nur der Ermittlung des Umfangs des Schadens. Sie brauche die Auskunft nicht nur im Zusammenhang des dem Beklagten gegenüber geltend gemachten Anspruchs sondern auch im Zusammenhang mit den Forderungen, die sie gegen die weiteren Vertragspartner zu stellen beabsichtige. Die Beauftragung der Dienstleister und Lieferanten habe zur arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung des Beklagten gehört. Die streitgegenständlichen Auskünfte schulde er daher schon als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Nach ihrer Auffassung folge der Auskunftsanspruch – neben dem Arbeitsvertrag und seinen Nebenpflichten und neben § 242 BGB - aus § 61 Abs. 2 HGB.

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 01.12.2017 (Blatt 1849 der Akte) durch Vernehmung der Zeugen S und Schu . Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.04.2018 (Blatt 1953 bis 1965der Akte) Bezug genommen.

Darüber hinaus hat die Kammer durch Beschluss vom 01.12.2017 die Ermittlungsakte StA Köln 115 Js 88/15 beigezogen (Blatt 1850 der Akte).

Mit dem Teilurteil der erkennenden Kammer vom 20.04.2018 ist das erstinstanzliche, den Beklagten zur Zahlung verpflichtende Urteil hinsichtlich derjenigen Zahlungen bestätigt worden, die der Beklagte gegenüber dem Zeugen S unter der Firma „D Planungsbüro“ und „Planungsgruppe Dx “ abgerechnet und vom Zeugen S erhalten hat.

In der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2018 hat der Beklagte nach einem Hinweis des Gerichts seine Berufung zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten haben die Parteien auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I. Nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2018 seine Berufung zurückgenommen hat, ist er gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 516 Abs. 3 ZPO der am 10.04.2017 eingelegten Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln verlustig. Weitere Ausführungen zur Richtigkeit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung über den Klageantrag zu 1 erübrigen sich damit.

II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

2. Die Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat nämlich gegen den Beklagten einen Auskunftsanspruch aus § 666 BGB in Verbindung mit § 687 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 681 Satz 2 BGB aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Fremdgeschäftsführung. Dabei handelt es sich um einen speziellen, für die Führung fremder Geschäfte normierten materiellen Auskunftsanspruch, dem – anders als bei dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB – die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast nicht entgegenstehen können.

Die Voraussetzungen des § 666 BGB sind erfüllt. Gemäß § 666 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

a. Der Kläger ist „Beauftragter“ im Sinne dieser Vorschrift, auch wenn die Klägerin ihn nicht beauftragt hat, Provisionen mit den Vertragspartnern der Klägerin zu vereinbaren. Er gilt aber gemäß § 687 Abs. 2 BGB als Beauftragter im Sinne des § 666 BGB, da er unerlaubt ein fremdes Geschäft als sein eigenes geführt hat. Schließt der Unternehmer mit seinen Lieferanten, Werkunternehmern und Dienstleistern nicht persönlich Verträge ab, sondern überlässt er dies einem Mitarbeiter, wie hier dem Beklagten, der in seinem Auftrag handelt, dann ist das Geschäft mit den Vertragspartnern für den Mitarbeiter ein fremdes Geschäft im Sinne des § 687 Abs. 2 BGB. Soweit der Mitarbeiter bei der Besorgung eines solchen für ihn fremden Geschäfts zugleich im eigenen Namen mit dem Vertragspartner der Arbeitgeberin eine ihn begünstigende Sondervereinbarung (z.B. Provisionsabrede) trifft, greift er in den Interessenbereich seines Arbeitgebers ein und behandelt gleichzeitig das fremde Geschäft teilweise als sein eigenes. Er wird damit ein Fremdgeschäftsführer im Sinne der Vorschrift.

b. Auch die weitere Voraussetzung des § 687 Abs. 2 BGB, dass nämlich der Mitarbeiter zu einer solchen Handlungsweise nicht berechtigt ist, also eine Sondervergütung, wie sie der Beklagte erhalten hat, nicht annehmen darf und dieses weiß, ist erfüllt. Denn die Zahlungen, die der Beklagte zumindest von den Firmen S , St E Me , M und Sch erhalten hat, und dies zumindest in der Zeit vom 15.02.2013 bis zum 31.08.2015, waren Schmiergelder.

Der Kläger hat keine Vergütung für von ihm geleistete selbstständige Tätigkeiten erhalten, sondern er hat sich schmieren lassen. Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, verstoßen gegen die guten Sitten, sind im Sinne des § 687 BGB „unerlaubt“ und gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH v. 16.01.2001 – XI ZR 113/00 –; BGH v. 08.05.2014 – I ZR 217/12 –; BGH v. 18.01.2018 – I ZR 150/15 -). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldzahlung ist es regelmäßig gleichgültig, ob Nachteile für den Geschäftsgegner entstanden sind oder beabsichtigt waren, da bereits die Verheimlichung der Zuwendung den Sittenverstoß begründet (BGH v. 18.01.2018 – I ZR 150/15 -; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 138 Rn. 63 mwN). Die Email vom 26.08.2015 (Anlage B1) spricht nicht gegen die Heimlichkeit des Vorgehens des Beklagten. Aus dieser Email kann allenfalls geschlossen werden, dass bereits am 26.08.2015, also ein Monat vor Zugang der fristlosen Kündigung, aus Sicht der Klägerin ein Indiz für eine Konkurrenztätigkeit des Beklagten vorgelegen haben könnte. Der Kläger hat verbotswidrig gehandelt, denn ihm war in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus § 241 BGB jede Tätigkeit verboten, die die schutzwerten geschäftlichen Interessen der Beklagten berührte. Dazu gehörte insbesondere die Annahme von Sonderprovisionen. Sie werden deshalb als "Schmiergelder" bezeichnet, weil sie erfahrungsgemäß den "Geschmierten" in einer meist nicht mehr näher aufklärbaren Form daran hindern, die Interessen seines Auftraggebers mit der gebotenen Gründlichkeit und Zuverlässigkeit wahrzunehmen, und damit dazu führen, dass der Geschmierte auch der Interessenvertreter desjenigen wird, der die Sonderprovisionen zahlt (BAG v. 15.04.1970 – 3 AZR 259/69 –). Der Vorwurf einer Schmiergeldzahlung besteht im Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils an Angestellte des Auftraggebers, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist (BGH v. 18.01.2018 – I ZR 150/15 -). Es spricht dabei ein den Anscheinsbeweis tragender Erfahrungssatz dafür, dass der Arbeitgeber ohne die Bestechung die dem unredlichen Angestellten zugeflossenen Mittel als zusätzliche Gegenleistung von seinem Vertragspartner vereinnahmt hätte (BGH v. 07.01.1963 – VII ZR 149/61 –; LAG Köln v. 16.11.1995 - 6 Sa 713/95 -; auch schon RG v. 20.09.1939 – II 17/39 – RGZ 161, 229-234). Ebenso spricht ein Erfahrungssatz dafür, dass dem Arbeitgeber die Schmiergeldzahlung unbekannt blieb (schon RG v. 01.06.1932 – V 63/32 –, RGZ 136, 359-361).

Bei dem bisher vom Beklagten unstreitig empfangenen Betrag in Höhe von knapp 480.000,00 EUR handelte es sich im oben genannten Sinne um Schmiergeld, also um Leistungen, die der Beklagte im Rahmen seines sittenwidrigen und damit unerlaubten Verhaltens erlangt hat. Dieser Vortrag der Klägerin, nämlich dass der Beklagte sich unerlaubt Provisionen hat versprechen lassen und dass die Zahlungen der benannten Firmen nicht etwa aufgrund von Dienstleistungen erfolgt seien, die der Beklagte diesen Firmen erbracht habe, ist schlüssig. Die Einlassungen des Beklagten hierzu sind aber nicht erheblich. Eine weitere Beweisaufnahme war daher nicht durchzuführen.

(1.) Der Klagevortrag der Klägerin ist schlüssig. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für ihre Behauptung, der Beklagte habe mit den Firmen S , St E , Me M und Sch zu ihren Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, darlegungs- und beweisbelastet ist. Das Arbeitsgericht hat zudem ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast nachgekommen ist. Die Klägerin hat neben dem Vortrag der inzwischen ausdrücklich unstreitigen Tatsachen vorgetragen, der Beklagte habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit den Vertragspartnern eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Entgelte vereinbart; sie, die Klägerin, habe die ihr von den Vertragspartnern in Rechnung gestellten Beträge bezahlt; die Differenz zwischen dem jeweiligen Endpreis und dem Preis nach Abzug der verdeckten Provisionszahlungen habe die jeweilige Vertragspartnerin nicht behalten, sondern an den Beklagten rückvergütet; und schließlich: der Kläger habe auf diesem Weg mindestens 479.864,99 EUR von ihren Vertragspartnern erhalten, ohne dass er diesen gegenüber eine von Rechts wegen zu vergütende Leistung erbracht habe. Hierin liegt ein schlüssiger Vortrag einer Schmiergeldabrede.

(2.) Die Einlassungen des Beklagten hierzu sind nicht erheblich. Der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt ist daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Einer weiteren Beweisaufnahme bedurfte es nicht.

(a) Zu den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast im Zivilprozess ist insbesondere der Beklagte, der sogar meint, er könne den Vortrag der Klägerin „mit Nichtwissen“ bestreiten, an den Wortlaut des § 138 ZPO zu erinnern. In voller Länge ist dies der folgende:

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Die aus Absatz 1 folgende Wahrheitspflicht obliegt den Parteien und ihren Bevollmächtigten im Interesse einer geordneten Rechtspflege dem Gericht und dem Gegner gegenüber. Sie ist Pflicht zur subjektiven Wahrhaftigkeit im Sinne eines Verbots der wissentlichen Falschaussage und erstreckt sich auf Behauptung und Bestreiten tatsächlicher Umstände. Ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht ist die bewusste Behauptung unwahrer Tatsachen, ebenso das Verschweigen bekannter Tatsachen, deren Vortrag für die begehrte Entscheidung erforderlich ist, sowie das eigener Überzeugung widersprechende Bestreiten. Erkennbar unwahres Vorbringen bleibt im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unberücksichtigt.

Die Pflicht zum vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf, was im Grunde schon aus der Wahrheitspflicht folgt, sich aber insbesondere auf die Frage auswirkt, wie umfangreich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erwidern hat. Diese Erklärungslast des Gegners nach Abs. 2 ist in Bestehen und Umfang im Übrigen davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei zuvor vorgetragen hat und welche Tatsachen unstreitig sind. Die Erklärungen müssen gleichermaßen den Anforderungen des Abs. 1 folgen, sie müssen also wahr und vollständig sein.

Die Verteilung der Darlegungslast zwischen der klagenden und der beklagten Partei folgt im Übrigen grundsätzlich aus der allgemeinen Beweislastregelung, der zufolge jeder, der sich auf eine ihm günstige Norm beruft, deren Voraussetzungen darlegen und beweisen muss. Dieser Grundsatz ist in den letzten Jahren zunehmend durch die Rechtsprechung des BGH zur sogenannten „sekundären Darlegungslast“ geprägt und teilweise aufgehoben worden. Ihr zufolge darf sich der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH v. 01.12. 1982 – VIII ZR 279/81 –;BGH v. 14.06.2005 – VI ZR 179/04 -). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH v. 17.01.2008 – III ZR 239/06 –). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen (hierzu und mit weiteren Nachweisen: Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 138 ZPO, Rn. 7 ff).

Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Wenn hier der Beklagte vorträgt, er bestreite die Behauptungen der Klägerin „zum angeblichen Zahlungs- und Rechnungsverkehr“ mit Nichtwissen, so verkennt er den Wortlaut des §138 Abs. 4 ZPO. Nicht nur ist ein Bestreiten mit Nichtwissen für den Beklagten ausgeschlossen. Aus der Regelung ergibt sich vielmehr eine gesteigerte Darlegungspflicht des Beklagten. Sie bringt nämlich das Prinzip der Sachkenntnis und Tatsachennähe zum Ausdruck: je näher eine Partei einem streitigen Sachverhalt ist und je eher der Sachverhalt zwar in der Wahrnehmung der Partei, nicht aber in der des Gegner steht, umso höher ist der Anspruch an die Darlegung der sachnäheren Partei. Vorliegend geht es um Rechnungen, die der Beklagte gestellt hat über Dienstleistungen die er behauptet. Wenn sein Vortrag wahr wäre, hätte nur er Kenntnis von den Einzelheiten, nicht die Klägerin.

(b) Für die hier zu beantwortende Frage, ob Schmiergeldabreden vorliegen oder nicht, ob also eine unerlaubte Fremdgeschäftsführung oder erlaubte Eigengeschäfte angenommen werden können oder nicht, gilt nach dem Vorgesagten das Folgende: Die Klägerin, die die Existenz einer sie in sittenwidriger Weise schädigenden Schmiergeldabrede behauptet und deshalb einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB und einen Auskunftsanspruch aus § 666 BGB geltend macht, trägt grundsätzlich die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen (Luckey in Baumgärtel/Laumen/Prütting, HdB der Beweislast, 3. Aufl., Schuldrecht BT III, § 826 Rn. 1; MüKoBGB/Wagner, BGB, 7. Aufl., § 826 Rn. 51 mwN; Staudinger in HK-BGB, 9. Aufl., § 826 Rn. 12). Dabei ist wie hier zu berücksichtigen, dass sich in Fällen dieser Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten oder eine ausdrückliche Zusage zur Zahlung von Schmiergeldern feststellen lassen wird. Schmiergeldzahlungen können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie geheim bleiben. Die an einer Schmiergeldabrede Beteiligten machen sich strafbar und riskieren im Falle ihrer Offenlegung eine Strafverfolgung. Eine Klägerin, die Ansprüche wegen einer behaupteten Schmiergeldabrede geltend macht, genügt ihrer Darlegungslast daher, wenn sie ausreichende Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. BGH v. 13.07.2004 – VI ZR 136/03 -). Der Beklagte seinerseits muss mit seinem Vortrag diese Anhaltspunkte erschüttern und - seiner Sachnähe gemäß - vollständig und umfassend zu den Gründen der an ihn geflossenen Beträge vortragen.

Hier hat die Klägerin wie gezeigt in diesem Sinne hinreichende Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die vom Beklagten vorgelegten Rechnungen über Dienstleistungen und die darauf erfolgten Zahlungen in Wirklichkeit auf Schmiergeldabreden beruhten. Sie hat außerdem unter Darlegung des Sachverhaltskomplexes O deutlich gemacht, dass sich der Sachverhalt der streitigen Schmiergeldzahlungen nicht auf die Geschäfte mit den besagten sechs Firmen beschränkt.

Auf diesen Vortrag der Klägerin, trägt nun der Beklagte die besagte sekundäre Darlegungslast für seine Behauptung, eine solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen. Die Annahme einer solchen sekundären Darlegungslast setzt wie gezeigt voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. auch BGH v. 04.12.2012 – VI ZR 378/11 –; BGH v. 18.01.2018 – I ZR 150/15 -). Das ist hier der Fall, denn die Klägerin kennt weder die nur mündlichen Absprachen des Beklagten mit ihren Vertragspartnern, noch hat sie Kenntnis über die konkreten Zahlungsflüsse. Genügt nun der Anspruchsgegner, hier also der Beklagte, seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache der Anspruchsstellerin, hier also der Klägerin, die für ihre Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Erst dann käme es hier also zu einer weiteren Beweisaufnahme. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (st. Rspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 19.02.2014 – I ZR 230/12 –). In diesem Falle bedarf es also keiner Beweisaufnahme zum Beweis der von der Klägerin behaupteten Tatsachen.

Vorliegend ist der letztgenannte Fall eingetreten: Der Beklagte genügte seiner sekundären Darlegungslast nicht. Sein Vortrag ist gemessen an seiner Sachnähe unvollständig und lückenhaft. Die erkennende Kammer ist sogar der Überzeugung dass er nicht die Wahrheit sagt. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

Für alle Sachverhaltskomplexe, die für den Klageantrag zu 1 eine Rolle spielten, also betreffend die Zahlungsflüsse der Firmen S , St ,E Me , M und Sch auf die Geschäftskonten des Beklagten, gilt gleichermaßen, dass die Einlassungen des Beklagten nach § 138 Abs. 2 ZPO den Maßstäben des § 138 Abs. 1 ZPO folgend – wenn Sie schon nicht unwahr sind – unter einem entscheidungserheblichen Mangel an Vollständigkeit leiden:

Wer im Rahmen selbständiger Tätigkeit ausgerechnet von Vertragspartnern seiner Arbeitgeberin Zahlungen in einem Umfang erhält, der die von der Arbeitgeberin arbeitsvertraglich geschuldete Vergütung deutlich übersteigt, muss darlegen, welche (Compliance-)Maßnahmen er ergriffen hat, um dem Eindruck entgegenzuwirken, er habe sich schmieren lassen. Tut er das nicht, verbleibt der Anschein eines unrechtmäßig selbstbegünstigenden Verhaltens.

Das Mindeste zur Abwendung des vorbenannten Anscheins wäre die schriftliche Dokumentation von Vereinbarungen mit den Vertragspartnern. Wenn, wie hier, keine einzige schriftliche Niederlegung einer Vereinbarung vorliegt, wird der Anschein des unrechtmäßig selbstbegünstigenden Verhaltens und der Mangel der Vollständigkeit des Vortrages vertieft. Mit der Frage nach einem Schriftformerfordernis gemäß §§ 125, 126 BGB zur Wirksamkeit solcher Verträge hat dies nichts zu tun.

Wenn in den Rechnungen, die der Arbeitnehmer zur Liquidation seiner Begehrlichkeiten erstellt hat, sowie in seinem prozessualem Vorbringen nahezu ausschließlich pauschal von Fach-Dienstleistungen die Rede ist, also solchen Dienstleistungen, die er entweder arbeitsvertraglich der Klägerin schuldet, oder die in unmittelbarem Zusammenhang mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit stehen, so erhöht sich die Anforderung an die Substantiierung seines Bestreitens weiter und damit gleichzeitig der Mangel an Vollständigkeit seines Vortrages.

Gleiches gilt, wenn die Leistungsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Vertragspartner der Arbeitgeberin nicht nur nicht dokumentiert sondern auch nicht steuerlich erklärt wird. Die Grundannahme des Zivilprozesses, der zufolge sich die Parteien üblicherweise rechtmäßig verhalten, wird durch eine solche Tatsache nicht nur nicht bestätigt, sondern weiter in erheblichem Ausmaß erschüttert.

Wer eine selbstständige Tätigkeit von 6 bis 8 Stunden pro Arbeitstag behauptet, muss deutlich machen, wie er dieses Arbeitspensum neben einer Vollzeittätigkeit und neben seinem Privatleben und dem körperlichen Bedürfnis nach Schlaf bewältigt haben will. Tut er das nicht, muss davon ausgegangen werden, dass er entweder keine Dienstleistung erbracht hat, das Geld der Kundenfirmen also für etwas anderes geflossen ist, oder dass er während der Arbeitszeit, die er im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses für die Klägerin geleistet hat, Dinge erledigt hat, die er sich über das Entgelt der Klägerin hinaus von Dritter Seite hat vergüten lassen. Beide Sachverhaltsalternativen sind im Rahmen der sekundären Darlegungslast nicht geeignet, die klägerische Behauptung zu erschüttern, das an den Beklagten gezahlte Geld stehe der Klägerin zu.

Wem in einem bereits ergangenem Teilurteil nach einer zuvor durchgeführten Beweisaufnahme nachgewiesen worden ist, dass er in einem von sechs Sachverhaltskomplexen die Unwahrheit vorgetragen hat, sollte deutlich machen, wieso seine Wahrheitsstreue hinsichtlich der verbleibenden Sachverhaltskomplexe unerschütterlich geblieben sein sollte. Tut er das nicht, leidet seine Glaubwürdigkeit insgesamt. Hier geschieht keine vorweggenommene Beweiswürdigung, denn es geht hier nicht um ein Beweismittel bezüglich eines konkreten Sachverhaltskomplexes, sondern um die Vollständigkeit eines Vortrages sowie um die Glaubwürdigkeit des Vortragenden im Allgemeinen.

Wer durch seinen Prozessbevollmächtigten zunächst - eine Woche nach der ersten Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin - ein Anerkenntnis angekündigt hatte, dann aber davon Abstand nimmt und das Gegenteil behauptet, sollte seinen Sinneswandel erklären können. Tut er das nicht, leidet seine Glaubwürdigkeit weiter. Eine hinsichtlich des Sinneswandels nicht näher bezeichnete „Drucksituation“ oder ein Bedürfnis „miteinander in das Gespräch zu kommen“ sind keine nachvollziehbaren Gründe, zunächst Selbstbelastendes zu behaupten und dann von der Behauptung wieder Abstand zu nehmen.

Zu diesen allgemeinen Erwägungen, sind mit Blick auf die Firmen E , Sch , Me und M noch die folgenden Beobachtungen zu berücksichtigen. Der Vortrag des Beklagten zum Projekt in der Dominikanischen Republik ist nicht nur rudimentär sondern unseriös. Mit den Darlegungen zu diesem Projekt versucht der Beklagte eine umfangreiche Leistung darzustellen, die mit den angeblich deutschlandzentrierten geschäftlichen Engagements der Klägerin nichts zu tun haben soll – trotz der von ihm selbst vorgelegten Interessenbekundung der Klägerin hinsichtlich genau dieses Projektes. Der Vortrag zum „Projekt DomRep“ tritt sowohl mit Blick auf die Firma E wie auch mit Blick auf die Firma Sch in der Gerichtsakte prominent hervor und soll (wird fiktiv ein pauschaliertes Stundenhonorar von 250 EUR als vereinbart unterstellt) ca. fünf Monate vollzeitiger Arbeitsleistung belegen. Neben einer Aneinanderreihung von nichtssagenden Schlagworten („Datenraumprüfungen“, „Gespräche mit möglichen Investoren“, „Zuarbeit für die Kanzlei Bi “, „diverse Treffen und Telefonate“) und der Beifügung von aussagelosen Kopien (z.B. E-Mails und Organigramme Anlagen BK75-77) wurde vom Beklagten insbesondere ein „Businessplan“ vorgelegt. Insgesamt fand dieser Businessplan dreimal, als Anlagen B5, BK37 und BK78, Eingang in die Akte mit jeweils gut 100 Seiten. Werden einzelne Sätze dieses über weite Teile außerordentlich vage gehaltenen „Businessplans“ in das Suchfenster einer beliebigen Suchmaschine eingegeben und die Suche auf Treffer aus der Zeit vor dem Jahr 2013 beschränkt, so findet sich ein großer Teil des Textes wortgleich unter der Internet-Adresse der Encyclopaedia Britannica (https://www.britannica.com/place/Monte-Cristi) sowie unter der Internet-Adresse einer Firma namens KleanIndustries (http://www.kleanindustries.com/s/environmental_market_industry_news.asp?ReportID=185163). Der sogenannte „Businessplan“ ist ein eilig zusammenkopiertes Machwerk, das fremde Geistesleistungen verarbeitet, diese aber nicht zitiert. Die in wenigen Stunden zu erledigende Arbeit ist daher nicht im Ansatz geeignet, eine Dienstleistung darzustellen, die – ohne im Übrigen Schmiergeld zu sein – eine Vergütung von über 200.000,00 EUR rechtfertigen könnte. Ähnliches gilt zum Sachverhaltskomplex M für den „Letter Of Intend“ (Anlage BK 14) und für den Projektentwicklungsplan Polen (Anlage B 10). Hier handelt es sich um teilweise nicht ausgefüllte Lückentexte, zusammengestellt aus Standardwerken mit teilweise zusammenhanglos zueinander kopierten Versatzstücken. Die Vorlage dieser Schriftstücke belegt keine erbrachte Dienstleistung, sie belegt vielmehr das Fehlen der Wahrheitstreue des Beklagten. Der Vortrag des Beklagten zu den Überweisungen der Firma Me , immerhin geht es hier um knapp 95.000,00 EUR, ist besonders substanzlos. Er beschränkt sich auf Schlagworte wie „Koordination der Abläufe auf Baustellen“, „Montagehinweise“, „Vorgespräche mit verschiedenen Herstellern und Zulieferfirmen“, „technische Unterstützung“ etc. Die besagten 95.000,00 EUR hat der Beklagte in nur drei Rechnungen (10.03.2015, 17.07.2015, 06.08.2015) der Firma Me gegenüber geltend gemacht, sah sich aber offensichtlich nicht in der Lage vorzutragen, welche drei Sachverhalte mit den drei Rechnungen gemeint sein sollen.

Nach alledem stellt sich der prozessuale Vortrag des Beklagten als nicht vollständig dar und ebenso wenig als wahr. Er erfüllt die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 ZPO nicht und ist deshalb im prozessualen Sinne nicht erheblich. Die erkennende Kammer ist der Überzeugung, dass die Darlegung des Beklagten nicht aus Nachlässigkeit oder aus mangelnder Sorgfalt „nicht vollständig“ im Sinne des § 138 ZPO sind, oder weil er sich nur aufgrund eines fehlenden Hinweises des Gerichts nicht auf Einzelheiten konzentriert hätte (das Urteil des Arbeitsgerichts war in dieser Hinsicht Hinweis genug), sondern weil seine Behauptung, den Zahlungen lägen Dienstleistungen zu Grunde unwahr ist. Von der Vermutung, dass Prozessparteien im Zivilprozess regelmäßig die Wahrheit sagen, bleibt nach den besagten unstreitigen Punkten und den Widersprüchen in den eigenen Darlegungen des Beklagten in den Augen der erkennenden Kammer nichts übrig.

c. Wie gezeigt hat also der Beklagte bei der Vereinbarung von Schmiergeldzahlungen in Gestalt der unerlaubten Eigengeschäftsführung Geschäfte der Klägerin besorgt, was ihn gemäß § 687 Abs. 2 in Verbindung mit § 681 Satz 2, § 666, § 667 BGB zur Auskunft und Rechnungslegung und zur Herausgabe des aus der unerlaubten Eigengeschäftsführung Erlangten verpflichtet. Der Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich aus § 259 BGB. Als Minus ist von dieser Rechenschaftspflicht die Auskunft umfasst, die die Klägerin mit dem Antrag zu 2 begehrt, nämlich die Auskunft ob, wann und in welchem Umfang der Beklagte, bzw. dessen Firmen, in der Zeit vom 15.08.2011 bis zum 28.09.2015 Zahlung von den Firmen erhalten hat, mit denen er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Namen der Klägerin in geschäftlichen Kontakt getreten war. Der Auskunftsanspruch beschränkt sich nicht auf die sechs Firmen, von denen Zahlungen unstreitig bekannt sind. Aus den Geschäften mit diesen sechs Firmen ergibt sich vielmehr, dass der Beklagte allgemein neben seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit fremde Geschäfte – nämlich diejenigen der Klägerin – unerlaubt geführt hat.

Außer der Tatsache, dass der Beklagte den Anspruch grundsätzlich in Frage gestellt hat, hat er nichts Konkretes zum Auskunftsbegehren der Klägerin vorgetragen. Auch hier gelten somit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen als unstreitig.

III. Als in der Berufungsinstanz vollständig unterliegende Partei ist der Beklagte nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Mit Blick auf die Berufungsrücknahme des Beklagten ist dabei zu berücksichtigen, dass die Berufung des Beklagten einen Streitwertwert iHv 479.865,00 EUR betraf und die Berufung der Klägerin einen Streitwert iHv 20 % hiervon, also in Höhe von 95.973,00 EUR.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.