Landesarbeitsgericht Köln, 7. Kammer — 7 Sa 192/19

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um einen arbeitnehmerseitigen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG sowie um Arbeitslohn bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum vom 01.04. bis zum 15.05.2018.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird zunächst auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 24.01.2019 in Sachen10 Ca. 3319/18 Bezug genommen. Zu ergänzen bzw. klarzustellen ist folgender unstreitiger Sachverhalt: Am 01.03.2018 stellte die Klägerin auf dem hierfür vorgesehenen Formular einen Urlaubsantrag für die Zeit vom 26.03. bis 29.08.2018, der ihr am selben Tag genehmigt wurde (Anlage B1, Bl. 135 d. A.). In der Zeit vom 30.03. bis einschließlich 02.04.2018 war die Klägerin nicht zur Arbeit eingeteilt. Es handelte sich um die Osterfeiertage 2018 von Karfreitag bis einschließlich Ostermontag. Am Dienstag, dem 03.04.2018, verrichtete die Klägerin ihre Arbeit im Store 45003 des Beklagten am B M . Ab Mittwoch, den 04.04.2018, erschien sie dann nicht mehr zur Arbeit. Ausweislich der von ihr sodann vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen war sie seit dem 04.04.2018 nunmehr langfristig arbeitsunfähig erkrankt.

Unter dem 30.09.2018 erteilte der Beklagte der Klägerin im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein qualifiziertes Arbeitszeugnis, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 170 d. A.).

Mit Urteil vom 24.01.2019 verurteilte das Arbeitsgericht Köln den Beklagten zur Zahlung der noch rückständigen Vergütung der Klägerin für den gesamten Monat März 2018 und zur Zahlung der sich daran anschließenden Vergütungsansprüche bis zum Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums am 15.05.2018. Ferner löste das Arbeitsgericht auf Antrag der Klägerin das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.09.2018 auf und verurteilte den Beklagten zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 14.259, 60 € brutto.

Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird vollinhaltlich Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagten am 27.03.2019 zugestellt. Er hat hiergegen am 03.04.2019 Berufung eingelegt und diese am 24.05.2019 begründen lassen.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sowie gegen seine Verurteilung zur Zahlung der Vergütung bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit ab April 2018 bis 15.05.2018. Die Verurteilung zur Zahlung der rückständigen Vergütung für März 2018 ist nicht mehr Gegenstand seiner Berufung.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf der Basis des § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung mit dem Argument, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung fände. Dementsprechend sei die ursprünglich streitgegenständliche Kündigung vom 24.04.2018 auch nicht sozial ungerechtfertigt gewesen. Der Beklagte behauptet hierzu, er betreibe zwar mehrere M -Filialen. Bei jeder dieser Filialen handele es sich jedoch um eigenständige Betriebe. Das gelte auch für das Restaurant am Standort M in B , in dem die Klägerin zuletzt eingesetzt gewesen sei. Hierbei handele es sich um ein Restaurant mit herkömmlicher Küchen- und Kassenausstattung wie bei den anderen M -Filialen des Beklagten, die ebenfalls als eigenständige Betriebe zu bewerten seien. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Leitungsmacht agiere die Filiale unabhängig, d. h. der Einkauf, Planung des Wareneinsatzes, Personalplanung und Personalführung, insbesondere die Dienstplangestaltung, Urlaubsplanung etc. sei durch einen eigenen Managementmitarbeiter erfolgt. Dabei habe es sich um die Klägerin selbst gehandelt. Die Klägerin sei in der Filiale M in B als Restaurantleiterin beschäftigt gewesen und auch für die Durchführung von Inventuren oder die Erstellung von Rechnungsabschlüssen verantwortlich gewesen. Die Eigenständigkeit der einzelnen Restaurants als selbstständige Betriebe zeige sich auch daran, dass in der Filiale N S in K ein eigener Betriebsrat gewählt worden sei.

Der Beklagte behauptet, in dem Betrieb der Klägerin am M in B seien nicht mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt gewesen.

Der Beklagte ist der Meinung, er sei auch durch sein erstinstanzlich erfolgtes Anerkenntnis des Kündigungsschutzantrages der Klägerin nicht daran gehindert, sich auf die fehlende Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zu berufen. Der Beklagte behauptet, das Anerkenntnis habe sich nicht darauf bezogen, dass die streitgegenständliche Kündigung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes sozial ungerechtfertigt gewesen sei. Auch ordentliche Kündigungen könnten bekanntlich z. B. aus formalen Gründen unwirksam sein. Es spiele auch keine Rolle, dass im unstreitigen Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils festgehalten sei, dass „im Betrieb des Beklagten…mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt “ seien. Diese fehlerhafte Aussage des Arbeitsgerichts beruhe auf dessen fehlerhafter rechtlicher Würdigung der maßgeblichen Betriebseinheit.

Der Beklagte meint aber auch, dass – im Falle der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin nicht unzumutbar sei. Dies folge auch nicht aus der Erstattung der Strafanzeige gegen die Klägerin und deren behandelnde Ärztin. Der Beklagte räumt zwar ein, dass er „ in diesem Zusammenhang nicht den Weg eines besonnenen Arbeitgebers beschritten “ gehabt habe und seine Reaktion „ gegebenenfalls einen Schnellschuss dargestellt “ habe. Dies mache die Erstattung der Anzeige jedoch nicht zwingend unangemessen. Hierzu behauptet der Beklagte, er habe vor Erstattung der Strafanzeige im Mai 2018 zunächst mit Telefax vom 05.04. und 27.04.2018 die zuständige Krankenkasse angeschrieben, um deren medizinischen Dienst zu einer Überprüfung der zweifelhaften Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Klägerin zu veranlassen. Die Krankenkasse habe aber auf beide Schreiben keine Reaktion gezeigt, so dass er in der Erstattung der Strafanzeige den einzigen Weg gesehen habe, die Angelegenheit aufzuklären.

Daher sei der Klägerin die Fortsetzung des bis dahin über 21 Jahre beanstandungsfrei gelebten Arbeitsverhältnisses sehr wohl zuzumuten.

Der Beklagte und Berufungskläger beanstandet ferner die vom Arbeitsgericht festgesetzte Abfindungshöhe als unangemessen. Ferner bestreitet der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin für ihre Entgeltfortzahlungsansprüche; denn es sei möglich, dass sie wegen der Nichtzahlung der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber in dieser Zeit eine sogenannte Gleichwohlgewährung durch die Krankenkasse erhalten gehabt habe.

Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Beklagten und den weiteren Schriftsatz vom 12.08.2019 Bezug genommen.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.01.2019 – 10 Ca 3319/18 – abzuweisen, soweit der Beklagte nicht im Klageantrag zu 2) verurteilt worden ist, für den Monat März 2018 einen Betrag in Höhe von 1.188,30 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2018 zu zahlen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte tritt dem arbeitsgerichtlichen Urteil bei und hält dieses in vollem Umfang für zutreffend. Die Klägerin bestreitet, für den Entgeltfortzahlungszeitraum irgendwelche Leistungen ihrer Krankenkasse des Job-Centers oder sonstiger Dritter erhalten zu haben. Sie bestreitet, die von dem Beklagten behauptete Leitungsfunktion in der Filiale M B innegehabt zu haben. Sie habe vertragsgemäß stets in der Küche und ab und zu an der Kasse gearbeitet. Sie sei in keiner Weise geschäftsführend tätig gewesen, weder im Einkauf, noch in der Planung des Wareneinsatzes, der Personalplanung und -führung, der Dienstplangestaltung oder gar der Erstellung von Rechnungsabschlüssen. Lediglich bei Inventuren wurde sie auch schon einmal zur Zählung des Warenbestandes eingesetzt. Filialleiter sei der Zeuge S gewesen, der ausdrücklich als „Restaurantleiter“ in Erscheinung getreten sei und im Übrigen ebenfalls die Filiale am F in B leite.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte bekräftigt, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten insbesondere wegen der von diesem erstatteten Strafanzeige gegen sie und ihre Ärztin unzumutbar geworden sei. Neben der unangenehmen Situation, die eine solche Strafanzeige hervorrufe, und dem erschütterten Vertrauensverhältnis zu ihrer Ärztin habe sie auch Verteidigerkosten in Höhe von 487,90 € zahlen müssen. Es treffe auch nicht zu, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis, wie jetzt vom Beklagten behauptet, über rund 21 Jahre hinweg völlig beanstandungsfrei gelebt hätten. Vielmehr sei sie, die Klägerin, in der verschiedensten Art und Weise arbeitsrechtswidrig behandelt und gemobbt worden, wie sie in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 25.10.2018 dargestellt habe.

Die Behauptung des Beklagten, sie, die Klägerin, sei in der Filiale M B Restaurantleiterin gewesen, widerspreche auch eklatant der zutreffenden Tätigkeitsbeschreibung in dem vom Beklagten erteilten qualifizierten Zeugnis vom 30.09.2018. Der Beklagte habe sie schließlich auch nach Tarifgruppe 03 bezahlt und nicht, wie es einer Betriebs- bzw. Restaurantleiterin gebührt hätte, nach Tarifgruppe 09.

Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift der Klägerin und ihres weiteren Schriftsatzes vom 07.08.2019 Bezug genommen.

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.01.2019 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstaben b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Beklagten konnte jedoch keinen Erfolg haben. Die 10. Kammer des Arbeitsgerichts Köln hat den Rechtsstreit im Ergebnis zutreffend entschieden und seine Entscheidung tragfähig und überzeugend begründet. Nachdem der Beklagte erstinstanzlich anerkannt hatte, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 29.04.2018 zum 30.09.2018 beendet wurde und ein entsprechendes rechtskräftiges Teil-Anerkenntnisurteil erlassen wurde, hat das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Antrag der Klägerin zutreffend nach § 9 KSchG zum Tag des Ablaufs der Kündigungsfrist aufgelöst. Die Höhe der ausgeurteilten Abfindung erweist sich auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts als angemessen.

Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht den Beklagten zutreffend zur Zahlung der Vergütung für den Monat März 2018 (!) verurteilt, wobei dieser Anspruch der Klägerin zwischen den Parteien stets unstreitig war, von dem Beklagten aber gleichwohl ohne Benennung irgendeines Grundes hierfür erst im Juni 2019 erfüllt wurde. Als zutreffend erweist sich ferner die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Vergütung bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 01.04. bis 15.05.2018 nebst eingeklagter Prozesszinsen.

Der Anspruch der Klägerin auf die Arbeitsvergütung für den Monat März 2018 ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Auch hinsichtlich der übrigen vom Arbeitsgericht erstinstanzlich ausgeurteilten Ansprüche der Klägerin erscheinen die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsinstanz nicht geeignet, eine vom arbeitsgerichtlichen Urteil abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Im Gegenteil: Die weiteren Ausführungen des Beklagten in der Berufungsinstanz untermauern die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass der Klägerin trotz anerkannter Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung vom 29.04.2018 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Verhaltens, das der Beklagte nach Ausspruch der Kündigung der Klägerin gegenüber an den Tag gelegt hat, unzumutbar erscheinen lassen muss.

Anknüpfend an die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils bleibt für das Berufungsgericht zusammenfassend und ergänzend das Folgende auszuführen:

1. Das Arbeitsgericht ist bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 KSchG zutreffend davon ausgegangen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung finden.

a. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vortragen lassen: „ Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Das Arbeitsverhältnis bzw. die Betriebszugehörigkeit besteht seit fast 21 Jahren. Der Betrieb der Beklagten ist kein Kleinbetrieb (§ 23 KSchG) .“. Der Ausdruck „Kleinbetrieb “ stellt im kündigungsschutzrechtlichen Zusammenhang ein Synonym für die Aussage dar, dass die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer in einem Betrieb beschäftigt ist, welcher nach der Anzahl der dort tätigen Mitarbeiter/-innen die Anwendungsvoraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht erfüllt, d. h. in dem in der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Klägerin hat ihre Behauptung in der Gegenwartsform ausgedrückt („ ist kein Kleinbetrieb “). Damit hat sie den Bezug zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG hergestellt und nicht etwa auf die aus § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG folgende Besitzstandsklausel. Der Beklagte ist erstinstanzlich der Behauptung der Klägerin, sie sei in keinem Kleinbetrieb im Sinne von § 23 KSchG beschäftigt, zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten. Das Arbeitsgericht konnte daher prozessual korrekt die spiegelbildlich positiv ausgedrückte Feststellung, „im Betrieb des Beklagten sind mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt “, in den unstreitigen Teil seines Urteilstatbestands aufnehmen.

b. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Beklagte nicht gestellt.

c. Vielmehr ist der Beklagte erkennbar erstinstanzlich selbst davon ausgegangen, dass die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

aa. Die Klägerin hat ihren Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 29.04.2018 nicht beendet wird, in der Klageschrift wie folgt begründet: „ Die Kündigung ist wegen Verstoßes gegen § 1 KSchG unwirksam. “ Auf die Klagebegründung hat der Beklagte sodann anstelle einer inhaltlichen Klageerwiderung zunächst mit Schriftsatz vom 10.10.2018 wie folgt antworten lassen: „ Namens und in Vollmacht des Beklagten erkennen wir den Klageantrag zu 1) der Kündigungsschutzklage vom 16.05.2018 an. Der Beklagte hält mithin an seiner Kündigung vom 24.04.2018 nicht mehr fest. Das Gericht mag insofern Teil-Anerkenntnisurteil erlassen. “.

bb. Nachdem die Klägerin in der Folgezeit ihren auf § 9 KSchG gestützten Auflösungsantrag gestellt hatte, lässt sich der Beklagte im Schriftsatz vom 23.01.2019 hiergegen wie folgt verteidigen: „Die Kündigung ist nicht sozialwidrig. Sie ist durch verhaltensbedingte Gründe gerechtfertigt. “. Auch wenn diese Aussage zu diesem Zeitpunkt, also geraume Zeit nach dem Teilanerkenntnis des Kündigungsschutzantrages der Klägerin, nicht widerspruchsfrei erscheint, belegt sie jedoch, dass der Beklagte selbst während der gesamten ersten Instanz keinerlei Zweifel an der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gehegt hat. Dies wird im Weiteren auch dadurch bestätigt, dass sich der Beklagte umfangreich mit den inhaltlichen Voraussetzungen des § 9 KSchG auseinandersetzt, also mit der Frage, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin unzumutbar erscheint, mit keinem Wort aber einwendet, dass § 9 KSchG überhaupt nicht anwendbar sei.

2. In Anbetracht dieses erstinstanzlichen Verlaufs des Rechtsstreits ist der Beklagte schon aus prozessrechtlichen Gründen daran gehindert, nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals zu behaupten, bei der M -Filiale am M in B , in der die Klägerin zuletzt eingesetzt war, handele es sich um einen Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG, sodass die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden könnten.

a. Die vom Beklagten nicht mit den dafür vorgesehenen Rechtsmitteln angefochtene Aussage im unstreitigen Teil des arbeitsgerichtlichen Urteilstatbestands, „im Betrieb des Beklagten sind mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt“, entfaltet Tatbestandswirkung, §§ 64 Abs. 6 S.1 ArbGG, 529 Abs.1 Nr.1 ZPO. Das Berufungsgericht ist hieran gebunden.

b. Darüber hinaus war das vom Beklagten erstinstanzlich abgegebene Teilanerkenntnis des klägerseitigen Kündigungsschutzantrages im Zeitpunkt seiner Abgabe für einen objektiven Empfänger auch nur so zu verstehen, dass mit der Unwirksamkeit der streitigen Kündigung zugleich auch deren tragende Begründung, nämlich die fehlende soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG anerkannt worden ist. Die Klägerin hatte sich zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens auf einen anderen, etwa einen rein formalen Unwirksamkeitsgrund für die zunächst streitige Kündigung berufen als auf deren „ Verstoß gegen § 1 KSchG “.

3. Aber unabhängig von deren prozessrechtlicher Unerheblichkeit erscheinen die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Beklagten dazu, dass es sich bei der M -Filiale am M in B , um einen selbstständigen Betrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG handele, der die für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes notwendige Beschäftigtenzahl eben nicht aufweise, auch inhaltlich nicht ansatzweise nachvollziehbar.

a. Ein Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne setzt eine einheitliche Organisation voraus, die über einen eigenen Leitungsapparat verfügt, der insbesondere die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten selbstständig trifft (ständige BAG-Rechtsprechung, z. B. BAG vom 15.03.2001, NZA 2001, 831; Erfurter Kommentar/Kiel, § 23 KSchG Rn. 4). Zu den wesentlichen Entscheidungen in personellen Angelegenheiten gehören insbesondere die Entscheidungen über Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen (BAG vom 28.10.2010, AP § 23 KSchG 1969 Nr. 48). Die von der Beklagten angeführten, in der Filiale angeblich unabhängig getroffenen Entscheidungen über Wareneinkauf und Planung des Wareneinsatzes erscheinen somit bereits von vornherein unerheblich.

b. Der Beklagte hat aber kein einziges Beispiel dafür nennen können und auch nicht einmal behauptet, dass und inwiefern durch einen eigenständigen Leitungsapparat der Filiale M B Arbeitnehmer selbstständig eingestellt und entlassen oder gar Versetzungen angeordnet worden sind. Keine einzige der im vorliegenden Verfahren von den Parteien angesprochenen personellen Maßnahmen gegenüber der Klägerin wurde selbstständig von einer Institution innerhalb der Filiale getroffen. So musste die Klägerin bei dem Zeugen S Urlaub beantragen und ihn sich von ihm genehmigen lassen. Der Zeuge S , der nach der Darstellung der Beklagten gerade nicht der Filiale M B mit der Nummer zuzuordnen ist, unterzeichnete auch die Kündigung der Klägerin vom 24.04.2018 und eine zuvor erfolgte Abmahnung vom 05.04.2018. Das der Kläger erteilte qualifizierte Arbeitszeugnis wurde dagegen von einer Mitarbeiterin der zentralen Personalabteilung unterschrieben. Eine andere Mitarbeiterin der Personalabteilung führte die von dem Beklagten zweitinstanzlich behauptete Korrespondenz mit der A R . Unter dem 04.07.2018 teilte eine Mitarbeiterin der Personalabteilung der Klägerin mit, wann sie ihre erste Schicht nach der damals bis zum 06.07.2018 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit anzutreten hätte (Bl. 163 d. A.).

c. Nach der von dem Beklagten ausdrücklich bestrittenen Darstellung der Klägerin handelte es sich zwar bei dem Zeugen S um den für die Filiale M B zuständigen Restaurantleiter, jedoch war dieser auch nach den insoweit unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin als filialübergreifende Institution tätig, da er für mehrere Filialen in B zuständig gewesen sein soll.

d. Abgesehen davon erläutert der Beklagte mit keinem Wort, wie die Zuständigkeiten der übergeordneten Personalabteilung und des angeblichen selbstständigen Leitungsapparates der Filiale gegeneinander abgegrenzt gewesen sein sollen, obwohl die Personalabteilung in diversen, die Klägerin betreffenden Personalangelegenheiten Maßnahmen bis hin zur Dienstplaneinteilung (vgl. Bl. 163 d.A.) vorgenommen hat.

e. Bei alledem kann der Beklagte nicht ernsthaft mit der erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptung gehört werden, die Klägerin selbst sei die eigenständig agierende Leitungsperson in dem Restaurant am M in B gewesen.

aa. Dem steht schon das vom Beklagten selbst zu verantwortende qualifizierte Arbeitszeugnis der Klägerin vom 30.09.2018 (Bl. 170 d. A.) entgegen. Dort wird die Klägerin als Universalmitarbeiterin („ wurde an allen Stationen unseres Restaurants…im Rotationssystem eingesetzt “) für den Servicebereich, die Produktherstellung und als Gästebetreuer im Gästebereich bezeichnet. Die Klägerin wird in dem Arbeitszeugnis ausdrücklich als „ gewerbliche Mitarbeiterin “ eingeordnet. Eine hervorgehobene Verantwortlichkeit für die Filiale oder das dort eingesetzte Personal deutet das Zeugnis mit keinem Wort auch nur ansatzweise an.

bb. Mit dem Inhalt des Zeugnisses, aber keineswegs mit der Behauptung, die Klägerin sei Betriebsleiterin gewesen, stimmt auch deren Vergütung überein, die, selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin um eine Teilzeitbeschäftigte mit 30-Wochenstunden handelte, auch nicht ansatzweise der üblichen oder gar tarifgerechten Vergütung einer Betriebsleiterin entsprach.

cc. Schließlich hat der Beklagte auch nicht ansatzweise irgendeinen konkreten Beispielsfall dafür angeführt, dass und in welcher Weise die Klägerin Personal für die Filiale eingestellt, entlassen oder versetzt gehabt hätte.

f. Auch die Behauptung des Beklagten, in der M -Filiale K , N S , existiere sogar ein eigenständiger Betriebsrat, erscheint für den vorliegenden Fall unerheblich. Zum einen sind die konkreten Verhältnisse der dortigen Filiale unbekannt. Zum anderen fingiert § 4 BetrVG, dass auch bloße Betriebsteile unter bestimmten Voraussetzungen als selbstständige Betriebe gelten können. Diese Fiktionswirkung gilt im Kündigungsschutzrecht jedoch gerade nicht (Erfurter Kommentar/Kiel, a. a. O.).

4. Der von der Klägerin in zulässiger Weise gestellte Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 KSchG ist begründet. Das Berufungsgericht teilt uneingeschränkt die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass es der Klägerin aufgrund des Gesamtverhaltens des Beklagten insbesondere im Zeitraum nach Ausspruch der hier streitigen Kündigung nicht mehr zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis trotz Unwirksamkeit der Kündigung vom 24.04.2018 fortzusetzen.

a. Wie bereits das Arbeitsgericht, so sieht auch das Berufungsgericht in erster Linie die vom Beklagten persönlich gegen die Klägerin und die sie behandelnde Ärztin erstattete Strafanzeige als Hauptgrund für die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an. Für die Erstattung einer solchen Strafanzeige bestand aus objektiver Sicht keinerlei nachvollziehbarer Anlass. Die in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung des Beklagten, er habe keine andere Möglichkeit zur Aufklärung seiner Zweifel an den von der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr gesehen, nachdem der von ihm nach seiner Behauptung zuvor angeschriebene medizinische Dienst der Krankenkasse auf seine Eingaben nicht reagiert hätte, erweist sich schon deshalb als vorgeschoben, weil die Strafanzeige am 09.05.2018 erstattet wurde, also ca. zwei Wochen nachdem die auf angebliche Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gestützte Kündigung vom 24.04.2018 bereits ausgesprochen worden war.

b. Der Beklagte hat ausweislich seines Vortrags in der Berufungsinstanz selbst erkannt, dass das richtige Mittel für den Arbeitgeber, berechtigten Zweifeln an der Aussagekraft einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachzugehen, darin besteht, den medizinischen Dienst der zuständigen Krankenkasse einzuschalten. Sollte die bestrittene Behauptung des Beklagten zutreffen, dass seine Personalabteilung dies am 05.04. und 27.04. zweimal versucht hätte, ohne eine Antwort zu erhalten, so hätte der weitere Schritt darin bestanden, die Krankenkasse - gegebenenfalls durch Einschaltung seines anwaltlichen Prozessbevollmächtigten - nachhaltig an sein Anliegen zu erinnern.

c. Abgesehen davon können aus objektiver Sicht aber schon von vornherein keine ausreichenden Tatsachen dafür festgestellt werden, die den Beklagten dazu hätten veranlassen können, ernsthafte Zweifel an den von der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu hegen.

aa. Das Phänomen, dass Arbeitnehmer sich gelegentlich unter Vortäuschung falscher Tatsachen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschleichen, nachdem ihnen der Arbeitgeber einen Urlaubs- oder Freizeitwunsch ganz oder teilweise abgeschlagen hatte, ist existent. Ebenso kommt es im Arbeitsleben aber auch vor, dass Arbeitnehmer, die objektiv betrachtet arbeitsunfähig erkrankt sind, stattdessen lieber Erholungsurlaub oder gar unbezahlten Urlaub in Anspruch nehmen wollen, weil ihnen eine Krankmeldung persönlich unangenehm ist oder sie gar deswegen Ärger mit dem Arbeitgeber befürchten. Es ist daher jeweils eine sensible Würdigung aller Umstände des Einzelfalls angebracht.

bb. Eine solche ließe im vorliegenden Fall nach dem eigenen Vortrag des Beklagten objektiv ausreichend begründete Zweifel nicht erkennen. Die Klägerin hat am 01.03.2018 auf dem dafür vorgesehenen Formular des Beklagten Urlaub für die Zeit vom 26.03. bis 29.03. beantragt und am selben Tag bewilligt erhalten. Ein schriftlicher Antrag für einen längeren Urlaubszeitraum oder ein schriftlicher Antrag, den am 01.03.2018 genehmigten Urlaub zu verlängern, existiert unstreitig nicht.

cc. Zu seiner Behauptung, dass die Klägerin bei dem Zeugen S mündlich eine Verlängerung ihres Urlaubs beantragt hätte, lässt der Beklagte widersprüchlich und wenig detailreich vortragen. Im Verfahren erster Instanz hatte der Beklagte behaupten lassen: „ Die Klägerin befand sich in dem Zeitraum vom 26.03.2018 bis zum 03.04.2018 im Urlaub. Danach trug sie gegenüber dem Restaurantleiter den Wunsch vor, den Urlaub zu verlängern .“ Im Gegensatz dazu heißt es in der Berufungsbegründungsschrift: „ Kurz bevor die Klägerin ihren genehmigten Urlaub antrat, bat sie jedoch den Zeugen S , ob der zu diesem Zeitpunkt bereits genehmigte Urlaub nicht doch noch um eine weitere Woche verlängert werden könnte, da ihr eine Woche Urlaub nun doch zu wenig sei.“ Hat die Klägerin nun nach der Version des Beklagten vor ihrem Urlaubsantritt oder nach dem Urlaubsende einen mündlichen Verlängerungsantrag gestellt?!

dd. Bei alledem würdigt der Beklagte in keiner Weise, dass der Urlaub der Klägerin am Donnerstag, dem 29.03.2018, endete, sie vom 30.03. bis 02.04.2018, den Osterfeiertagen, nicht zur Arbeit eingeteilt war, und – vor allem – dass sie dann am Dienstag, dem 03.04.2018, ihre Arbeit tatsächlich wieder aufgenommen und erbracht hat. Diesen für die Gesamtwürdigung nicht unerheblichen Tatbestand verschweigt der Beklagte auch in seiner Strafanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft, indem er dort unzutreffend ausführt: „Frau S war vom 26.03.2018 bis zum 03.04.2018 in Urlaub bzw. frei und wollte diesen verlängern. Diesen konnten wir ihr nicht gewähren .“.

ee. Hinzukommt, dass am 09.05.2018, als der Beklagte die Strafanzeige formulierte, die Klägerin bereits mehr als einen Monat ununterbrochen arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Je länger indessen eine Arbeitsunfähigkeitsperiode andauert, desto höhere Anforderungen sind an den objektiven Aussagewert von Indizien zu stellen, die dazu führen sollen, dass die Krankheit nur vorgespiegelt sei. Zum Zeitpunkt der Erstattung der Strafanzeige hätte sich dem Beklagten somit die Frage aufdrängen müssen, wie es sein kann, dass die Klägerin für mehr als einen Monat arbeitsunfähig krankgeschrieben wird, obwohl sie doch nur Arbeitsunfähigkeit vorgespiegelt haben soll, um eine Woche länger Urlaub machen zu können.

d. Die Erstattung der Strafanzeige vom 09.05.2018 erweist sich somit objektiv betrachtet als Willkürakt. Die mit der Erstattung einer solchen Strafanzeige typischerweise einhergehenden Beeinträchtigungen für den Betroffenen hat der Beklagte mindestens billigend in Kauf genommen hat.

aa. Die Erstattung einer Strafanzeige gegen ihn stellt für den Normalbürger bereits eine erhebliche emotionale Belastung dar. Hinzukommt, dass der Betroffene durch die Anzeige gezwungen wird, Maßnahmen zu ergreifen, um sich zu verteidigen. Dies ist nicht nur mit einem Aufwand an Zeit und Mühe, sondern typischerweise auch mit Kosten verbunden, die die Klägerin konkret und unwidersprochen mit 487,90 € beziffert.

bb. Hinzukommt aber noch, dass der Beklagte nicht nur gegenüber der Klägerin selbst, sondern auch gegen deren behandelnde Ärztin Strafanzeige erstattet hat. Der Beklagte hat es somit nicht dabei belassen, die Klägerin zu beschuldigen, dass sie eine zur Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung führende Krankheit vorgespiegelt habe. Vielmehr erweitert er seinen Vorwurf dahingehend, dass es die Klägerin in kollusivem Zusammenwirken mit ihrer Ärztin unternommen habe, durch Generierung falscher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen die Sozialversicherung und den Beklagten zu betrügen. Es liegt auf der Hand, dass die Erstattung der Strafanzeige gegen die behandelnde Ärztin der Klägerin dazu geeignet war, das Arzt-Patienten-Vertrauensverhältnis empfindlich zu beeinträchtigen. Auch dies hat der Beklagte mit seiner Strafanzeige billigend in Kauf genommen.

cc. Dass der Beklagte in der Berufungsinstanz hat einräumen lassen, dass es sich bei der Strafanzeige um einen „ Schnellschuss “ gehandelt habe und er „ nicht den Weg eines besonnenen Arbeitgebers beschritten “ habe, macht die schwerwiegende und ohne weiteres vorhersehbare Beeinträchtigung der Klägerin durch diese Maßnahme nicht ungeschehen. Dabei erscheint das Verhalten des Beklagten noch unverständlicher, wenn er nach eigener Wahrnehmung bis dahin in einem „ über 21 Jahre beanstandungsfrei gelebten Arbeitsverhältnis “ mit der Klägerin gestanden hat.

e. Die bereits aus der Erstattung der Strafanzeige gegen die Klägerin und ihre Ärztin resultierende Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wird aber noch durch weitere vom Beklagten ausgehende und gegen die Klägerin gerichtete Umstände verstärkt.

aa. So hat der Beklagte die Vergütungsansprüche der Klägerin für den gesamten Monat März, deren Berechtigung während des gesamten Verfahrens unstreitig war, willkürlich nicht bezahlt, sodass die Klägerin sich gezwungen sah, diese zusammen mit ihrer Kündigungsschutzklage mit einzuklagen. Selbst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 24.01.2019, welches er im Hinblick auf die Ansprüche auf die Märzvergütung hat rechtskräftig werden lassen, hat der Beklagte noch weitere mehr als vier Monate zugewartet, bis er die rückständigen Märzansprüche auf der Grundlage der Nachberechnung vom 04.06.2019 bezahlt hat.

bb. Schließlich hat der Beklagte auch dadurch versucht, die Klägerin zu schädigen, indem er im Berufungsverfahren hat vortragen lassen, die Klägerin sei als selbstständige, eigenverantwortliche Betriebsleiterin des M Restaurants am B M beschäftigt gewesen, weil er sich dadurch Vorteile in der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Klageverfahrens erhofft hat. Die Behauptung muss als wahrheitswidrig eingeschätzt werden, weil sie in diametralem Gegensatz zu dem Inhalt des unter Verantwortung des Beklagten der Klägerin erteilten qualifizierten Arbeitszeugnisses vom 30.09.2018 steht. In diesem Zeugnis ist von einer Funktion der Klägerin als verantwortliche, insbesondere auch für personelle Angelegenheiten zuständige Betriebsleiterin und die damit verbundene herausgehobene Verantwortung und Stellung keine Rede. Wie oben näher dargestellt, sprechen die Umstände dafür, dass die Tätigkeitsbeschreibung in dem Arbeitszeugnis zutreffend, die Behauptung, die Klägerin sei verantwortliche Restaurantleiterin gewesen, dagegen als wahrheitswidrig zu werten ist. Sollte der Beklagte dagegen einwenden wollen, dass seine Prozessbehauptung richtig, der Zeugnisinhalt hingegen falsch gewesen sei, so änderte dies an einem weiteren Grund für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nichts; denn in dieser zweiten Variante hätte der Beklagte ein zum Nachteil der Klägerin gegen die Zeugniswahrheitspflicht verstoßendes Arbeitszeugnis zu verantworten.

5. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht auch darin, dass die vom Arbeitsgericht festgesetzte Höhe der Abfindung nach § 10 Abs. 1 KSchG angemessen erscheint.

a. Das Arbeitsgericht hat 12 Monatsverdienste zu je 1.188,30 € angesetzt und damit die in § 10 Abs. 1 KSchG festgelegte Grenze eingehalten.

b. Die Höhe der Abfindung rechtfertigt sich zum einen aus der Länge der Betriebszugehörigkeit der Klägerin. Die Klägerin war im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2018 21 Jahre bei dem Beklagten beschäftigt. Nach einer im Arbeitsleben weit verbreiteten Faustregel wäre in Anbetracht einer 21-jährigen Betriebszugehörigkeit bei einer betriebsbedingten Beendigung eine Abfindung in Höhe von etwa 10,5 Monatseinkommen in Ansatz gebracht worden. Im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte die Klägerin das 49. Lebensjahr vollendet, was bereits ihre Vermittlungschancen auf dem für sie in Betracht kommenden Teil des Arbeitsmarktes beeinträchtigen konnte. Erschwerend kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall das Ende des Arbeitsverhältnisses eben nicht auf betriebsbedingten Gründen beruht, sondern auf einem vorsätzlich gegen die Klägerin gerichteten Verhalten des Beklagten.

6. Zu guter Letzt erweist sich die Berufung des Beklagten auch insofern als unbegründet, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vergütung für die Zeit vom 01.04. bis 15.05.2018 richtet.

a. Der Beklagte bestreitet im Zusammenhang mit dem Zahlungsanspruch jetzt wohl nicht mehr, dass die Klägerin, wie durch die ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegt, arbeitsunfähig erkrankt war. Er rügt insoweit jedoch die Aktivlegitimation der Klägerin, da er es für „denkbar“ hält, dass die Klägerin in diesem Zeitraum Krankengeldzahlungen von ihrer Krankenkasse im Wege der sogenannten Gleichwohlgewährung erhalten haben könnte.

b. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht klargestellt, dass sie in dem Entgeltfortzahlungszeitraum vom 04.04.2018 bis 15.05.2018 keinerlei Leistungen der Krankenkasse oder auch des Jobcenters oder von sonstigen staatlichen Stellen erhalten hat. Der Beklagte hat seinen Einwand, es sei „denkbar“, dass die Klägerin eine sog. Gleichwohlgewährung von Krankengeld durch die Krankenkasse erhalten haben könnte, auch nicht näher belegt. Dabei wäre zu erwarten gewesen, dass ihm in einem solchen Fall eine Überleitungsanzeige der Krankenkasse zugegangen wäre, was aber augenscheinlich nicht der Fall gewesen ist.

III. Die Kosten der erfolglosen Berufung waren gemäß § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.