Landesarbeitsgericht Köln, 7. Kammer — 7 Sa 455/18

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen verhaltensbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Aachen dazu bewogen haben, der Kündigungsschutzklage in vollem Umfang stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 26.04.2018 Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 15.06. und 22.06.2018 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 12.07.2018 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Frist bis zum 12.09.2018 – am 07.09.2018 begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe ihren Sachvortrag zur Personalratsanhörung einschließlich der Übergabe des Anhörungsschreibens im arbeitsgerichtlichen Kammertermin vom 26.04.2018 zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Insbesondere habe es zu Unrecht die Voraussetzung als gegeben angesehen, dass sich die Erledigung des Rechtsstreits durch Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zur Personalratsanhörung verzögern würde. Wie das Sitzungsprotokoll vom 26.04.2018 belege, habe die Klägerseite sich zu der im Kammertermin übergebenen Personalratsanhörung entgegen § 138 Abs. 2 ZPO mit keinem Wort erklärt, aber auch nicht etwa einen Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO beantragt. Richtigerweise habe das Arbeitsgericht ihren Sachvortrag zur Personalratsanhörung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden bewerten müssen.

Allenfalls habe das Arbeitsgericht der Klägerseite einen Hinweis erteilen müssen, dass die Möglichkeit bestehe, nach § 283 ZPO einen Schriftsatznachlass zu beantragen. Selbst wenn die Klägerseite davon Gebrauch gemacht hätte, hätte immer noch die Möglichkeit bestanden, dass sie in dem nachgelassenen Schriftsatz den Vortrag zur Personalratsanhörung ausdrücklich unstreitig stellt. Erst dann hätte das Arbeitsgericht überhaupt beurteilen können, ob es durch die erst im Kammertermin erfolgte Übergabe der schriftlichen Personalratsanhörung zu einer Verzögerung des Rechtsstreits kommen könnte.

Weiter wendet sich die Beklagte gegen die Begründung des Arbeitsgerichts, dass die Personalratsanhörung auch inhaltlich nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nach dem Grundsatz der subjektiven Determination für ihren Kündigungsentschluss die nachträgliche Einlassung des Klägers vom 18.10.2017 allein ausschlaggebend gewesen sei. Daher habe es im Rahmen der Personalratsanhörung nicht zusätzlich einer Substantiierung der letztlich eben nicht ausschlaggebend gewesenen vorherigen Recherchen bedurft. Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 06.09.2018 Bezug genommen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des am 26.04.2018 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Aachen, 1 Ca 4064/17, die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt die Annahme des Arbeitsgerichts, der Sachvortrag der Beklagten zur Personalratsanhörung sei bereits als verspätet zurückzuweisen.

Vor allem aber macht der Kläger geltend, dass das Arbeitsgericht die Personalratsanhörung zu Recht als inhaltlich nicht ordnungsgemäß bewertet habe. Soweit sich die Beklagte maßgeblich auf die zweite Anhörung vom 18.10.2017 beziehe, so habe er schon erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, dass die Beklagte den Inhalt seiner Äußerungen vom 18.10.2017 verfälscht wiedergebe und das von ihr angefertigte Protokoll vom 23.10.2017 in diversen Punkten unrichtig sei. So habe er nicht gesagt, dass wöchentlich ca. 30,00 € Trinkgeld zusammengekommen wären. Ebenso wenig habe er gesagt, dass Herr H schon seit Jahren Elektrogeräte aus den Containern genommen oder von den Mitarbeitern ausgehändigt erhalten hätte.

Aber selbst wenn man einmal das von der Beklagten angefertigte Protokoll des Gesprächs vom 18.10.2017 als richtig unterstellte, enthalte die Personalratsanhörung Aussagen, die durch das Protokoll in keiner Weise gedeckt seien. So sei in dem Protokoll von „Schweigegeld“ oder der Herausgabe von Elektrogeräten gegen Entgelt an keiner Stelle die Rede. Und selbst die in der Niederschrift enthaltene angebliche Aussage über das Trinkgeld habe in dem Zusammenhang, in dem sie in dem Protokoll wiedergegeben werde, mit der Angelegenheit „H “ ersichtlich nichts zu tun.

Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift, des weiteren Schriftsatzes der Beklagten vom 23.01.2019 und das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wird ergänzend Bezug genommen.

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 26.04.2018 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II. Die Berufung der Beklagten konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der richtigen Erkenntnis gelangt, dass die streitige Kündigung vom 20.10.2017 rechtsunwirksam ist und die Beklagte somit verpflichtet ist, den Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985, GS 1/84, weiter zu beschäftigen. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 20.10.2017 folgt aus § 74 Abs. 3 LPVG NRW. Die Beklagte hat den zuständigen Personalrat vor Ausspruch der Kündigung des Klägers nicht ordnungsgemäß angehört. Eine inhaltlich nicht den Anforderungen entsprechende Information des Personalrats steht einer Nichtanhörung im Sinne von § 74 Abs. 3 LPVG NRW gleich.

1. Die in der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Personalratsanhörung hat das Arbeitsgericht in der Einleitung seiner Ausführungen zu diesem Thema sorgfältig referiert. Auf den Abschnitt der Entscheidungsgründe unter AI2 b, Seite 8 der Entscheidungsgründe untere Hälfte/Seite 9 obere Hälfte, kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

2. Vorab ist nochmals das Folgende hervorzuheben:

a. Zwar muss der Arbeitgeber im Rahmen einer Personalratsanhörung den Sachverhalt nicht in derselben Weise in allen Einzelheiten detailliert und substantiiert darstellen, wie dies im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses von ihm gefordert wird. Es bleibt aber dabei, dass der Personalrat in die Lage versetzt werden muss, sich ein vollständiges Bild von dem Geschehen machen zu können, auf welches der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss stützen will, ohne erst eigene Nachforschungen anstellen zu müssen. Dabei darf der Arbeitgeber dem Personalrat nur Tatsachen mitteilen, die nach seinem Kenntnisstand objektiv der Wahrheit entsprechen.

b. Zwar unterliegt der Inhalt der Anhörung des Personalrats zu einer beabsichtigten Kündigung dem sogenannten Grundsatz der subjektiven Determination. Dieser Grundsatz besagt, dass es selbstverständlich die freie unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers ist, welche Tatsachen er zum Anlass des Ausspruchs einer Kündigung nehmen will und wie er dabei die möglicherweise unterschiedlichen Kündigungsgründe zu gewichten gedenkt.

c. Es gibt allerdings auch tatsächliche Umstände, die bei objektiver Betrachtung unterschiedlich, zum Teil sogar gegensätzlich gedeutet werden können. Dies wird nicht zuletzt dann relevant, wenn aus einer Reihe von äußerlichen Indiztatsachen auf einen dahinterliegenden, als solcher verborgenen Tatsachenzusammenhang rückgeschlossen werden soll. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber im Rahmen der Personalratsanhörung sorgfältig trennen zwischen der Darstellung der beobachtbaren Tatsachen und der Darstellung der Interpretation, die er selbst als Arbeitgeber diesen Tatsachen beimisst. Nur so wird die Personalvertretung in die Lage versetzt zu prüfen, ob sie die Rückschlüsse des Arbeitgebers nachvollziehen kann. Hierzu muss sie schon deshalb in der Lage sein können, da der Grundsatz gilt, dass im Rahmen einer Personalratsanhörung – insbesondere bei der verhaltensbedingten Kündigung – der Arbeitgeber auch Umstände, die für den zu kündigenden Arbeitnehmer sprechen können, nicht verschweigen darf. Keinesfalls besagt der Grundsatz der subjektiven Determination der Kündigungsanhörung, dass der Arbeitgeber etwa befugt wäre, objektiv interpretationsbedürftige Tatsachen einseitig nur im Kontext seiner eigenen Interpretation darzustellen, ohne dass der Personalrat überhaupt erkennen kann, wo die Grenze zwischen den objektiv beobachteten Tatsachen und der arbeitgeberseitigen Interpretation liegt.

3. Den genannten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Personalratsanhörung wird der Inhalt des Anhörungsschreibens vom 19.10.2017 zur Überzeugung des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Beklagte im Rahmen der Berufungsinstanz nunmehr betont, ausschlaggebend für ihren Kündigungsentschluss seien letztlich nicht die im ersten Teil der Personalratsanhörung angesprochenen „ umfangreichen Recherchen“ gewesen, die nach ihrer Darstellung im Vorfeld zu den späteren Anhörungen der Mitarbeiter erfolgt waren, sondern die Spontanäußerungen des Klägers in seiner zweiten Anhörung vom 18.10.2017.

a. Die Essenz dieser zweiten Anhörung vom 18.10.2017 gibt die Beklagte in ihrer schriftlichen Personalratsanhörung im Wesentlichen wie folgt wieder:

„ Herr W erläuterte, dass er seine Aussage vom 10.10.2017 revidiere und zu Protokoll geben möchte, dass er sehr wohl Herrn H kenne und dieser bereits seit Jahren Waren vom Recyclinghof mitnehme. Wenn ein Mitarbeiter ihm dies verwehre, ginge Herr H zum Vorhandwerker und meistens werde dann dem Wunsch von Herrn H nachgegeben.

Herr H übe auf die gesamte Kolonne des Recyclinghofes Druck aus, er habe alle Mitarbeiter in der Hand. Alle Mitarbeiter schwiegen daraufhin und alle Mitarbeiter erhielten für ihr Schweigen Geld. Niemand habe diese Machenschaften melden wollen aus Angst, dass ihnen gekündigt werde. Somit billigten alle Mitarbeiter des Recyclinghofes die Herausgabe von Elektroaltgeräten an Herrn H gegen ein Entgelt.“

b. Selbst wenn man die von der Beklagten unter dem 23.10.2017 selbst erstellte Gesprächsniederschrift über die Aussage des Klägers vom 18.10.2017 als Grundlage heranzieht, obwohl der Kläger Teile davon, wie im Tatbestand wiedergegeben, bereits erstinstanzlich bestritten hatte, so ist festzustellen, dass der Kläger am 18.10.2017 mit keinem Wort davon gesprochen hat, dass er und seine Kollegen ein „ Schweigegeld “ – oder auch sonstige finanzielle Vorteile – erhielten und dass alle Mitarbeiter die Herausgabe von Elektrogeräten an Herrn H „ gegen ein Entgelt “ billigten. Stattdessen hat sich der Kläger – der Niederschrift der Beklagten vom 23.10.2017 zufolge – im Wesentlichen dahin eingelassen, dass nach seinem Eindruck Herr H die beiden Vorhandwerker durch irgendetwas, wovon er nichts wisse, „ in der Hand gehabt “ hätte. Die Vorhandwerker hätten es daher geduldet, dass sich Herr H Elektrogeräte herausgenommen habe und ihn sowie die Kollegen auch angewiesen, ihm Elektrogeräte herauszugeben. Er und die Kollegen hätten Bescheid gewusst, aber die beiden Vorhandwerker nicht belasten wollen.

c. In gänzlich anderem Zusammenhang erwähnt das Anhörungsprotokoll sodann das Thema „ Trinkgeld “. Nachdem der Kläger nämlich „ zu weiteren Unregelmäßigkeiten auf dem Hof “ befragt wurde, soll er u. a. folgendes geantwortet haben:

„ Oft sei es so, dass man sich mit den Bürgern streiten müsse, weil diese nicht einsähen, dass sie Sachen nicht abladen dürfen. Dies sei eine große Belastung, mit der man alleine nicht klar käme. Aus diesem Grunde würde auch schon mal ein Auge zugedrückt.

Auf Nachfrage berichtet Herr W , dass seiner Meinung nach ca. 30,00 € Trinkgeld in der Woche zusammen kämen.

Davon würde dann Kaffee und Milch besorgt.“

Nach Zusammenhang und Gesamtduktus der Gesprächsniederschrift vom 23.10.2017 hatte die dort wiedergegebene – und vom Kläger bereits erstinstanzlich bestrittene – Aussage zum Trinkgeld nichts mehr mit der „Causa H “ zu tun. Sie kann keineswegs als Rechtfertigung dafür herangezogen werden, dass in der Personalratsanhörung zur Angelegenheit H von „ Schweigegeld “ und Herausgabe von Elektroaltgeräten „ gegen ein Entgelt “ die Rede ist.

d. Für die Würdigung der arbeitgeberseitigen Kündigungsgründe durch den Personalrat kann es erkennbar von hoher Bedeutung sein, ob der Kläger für die Duldung oder Mithilfe bei der Entnahme von Elektroaltgeräten durch Herrn H Geld oder sonstige finanzielle Vorteile erhalten hat oder ob es für ihn und seine Kollegen seiner Aussage zufolge nur darum gegangen sei, die Vorarbeiter nicht zu belasten, die Herr H durch irgendetwas in der Hand gehabt haben soll.

e. Die in dem Schreiben an den Personalrat enthaltene Behauptung, der Kläger habe bei seiner zweiten Anhörung am 18.10.2017 von „Schweigegeld“ und einer „Herausgabe von Elektrogeräten an Herrn H gegen ein Entgelt“ gesprochen, entspricht somit nicht den objektiven Tatsachen, selbst wenn man den Inhalt des Protokolls vom 23.10.2017 als richtig unterstellt. Wenn die Beklagte aber aus den in ihrem eigenen Protokoll wiedergegebenen Angaben des Klägers lediglich für sich den Schluss gezogen haben sollte, dass das Geschehen um Herrn H nur erklärbar sei, wenn an den Kläger und die anderen Mitarbeiter Geld geflossen wäre, so hätte sie dies dem Personalrat gegenüber als ihre eigene Interpretation deutlich machen müssen und nicht entgegen der protokollierten Aussage dem Kläger wie ein Geständnis in den Mund legen dürfen.

f. Die Darstellung über den Inhalt der Aussage des Klägers vom 18.10.2017 in der Personalratsanhörung erscheint daher unkorrekt und geeignet, den Gesamteindruck des Personalrats von dem Kündigungsgeschehen zu verfälschen.

g. Die Schilderung des Kündigungsgeschehens in der Personalratsanhörung erscheint aber noch in einem weiteren Punkt zur Irreführung geeignet, was der Sache nach bereits das Arbeitsgericht beanstandet hat. Dies betrifft die auf der ersten Seite des Anhörungsschreibens getroffene Aussage, „ durch umfangreiche Recherchen auf dem Recyclinghof wurde festgestellt, dass der dringende Tatverdacht gegeben sei, dass Herr W Elektrokleingeräte aus dem Elektrokleingerätecontainer entnommen habe, diese sollen gegen ein Entgelt weitergegeben worden sein. “. Dem Zusammenhang der Darstellung entsprechend muss es sich bei diesen „ umfangreichen Recherchen “ um ein Geschehen handeln, was sich zeitlich vor der Beobachtung des Vorfalls mit dem weißen VW-Tiguan vom 02.10.2017 abgespielt haben muss.

Aus dieser Zeit ist aber nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nur die Beobachtungsaktion vom 23.09.2017 bekannt. Bei der Beobachtungsaktion vom 23.09.2017 wurde aber nur festgestellt, dass sich der Kläger und seine Kollegen bei Dienstende über den Inhalt des Elektrokleingerätecontainers und die Brauchbarkeit der dort eingelagerten Sachen unterhalten haben. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten wurde der Container aber sodann verschlossen, ohne dass Gegenstände herausgenommen worden waren. Diese Beobachtung so darzustellen, dass „ umfangreiche Recherchen “ den „ dringenden Tatverdacht “ ergeben hätten, dass „ Herr W Elektrokleingeräte aus dem Elektrokleingerätecontainer entnommen habe “, die gegen Entgelt weitergegeben worden sein sollen, erscheint ebenfalls einseitig tendenziös. Diese Darstellung der Beklagten erscheint geeignet, bei dem Personalrat den Eindruck zu erwecken, bei den Beobachtungen vom 02.10.2017 habe es sich dann nur noch um die ‚Spitze eines Eisbergs‘ gehandelt.

h. Der Personalrat hat seine Stellungnahme zu der Kündigungsabsicht der Beklagten somit auf der Grundlage einer in wesentlicher Hinsicht nicht korrekten Tatsachenschilderung treffen müssen. Dies führt, wie bereits vom Arbeitsgericht angenommen, zur Unwirksamkeit der Personalratsanhörung gemäß § 74 Abs. 3 LPVG NRW.

4. Erscheint der Vortrag der Beklagten zur Personalratsanhörung somit ohnehin nicht geeignet, die korrekte Erfüllung dieser Kündigungsvoraussetzung zu belegen, so kommt es nicht darauf an und kann dahingestellt bleiben, ob der Vortrag gegebenenfalls mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung als verspätet hätte zurückgewiesen werden müssen, wenn er denn rechtlich erheblich gewesen wäre.

5. Die Unwirksamkeit der Kündigung führt zur Verpflichtung der Beklagten, den Kläger über den Ablauf der von ihr gewählten sozialen Auslauffrist hinaus weiter zu beschäftigen.

III. Die Kosten der erfolglosen Berufung fallen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten zur Last.

Die vorliegende Entscheidung folgt den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Betriebsrats-/Personalratsanhörung und beruht im Übrigen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt daher nicht vor.