Landesarbeitsgericht Köln, 5. Kammer — 5 Sa 658/19

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist.

Die am 1966 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem22. Oktober 1990 als Flugbegleiterin tätig. Sie ist verheiratet und hat zwei Kinder. Bei einem Teilzeitanteil von 72,05 % betrug ihr Monatsgehalt zuletzt 2.800,00 € brutto. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien finden die für das Unternehmen der Beklagten abgeschlossene Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Die Bezirksregierung D stellte mit Bescheid vom 13. Dezember 2013 die luftsicherheitsrechtliche Zuverlässigkeit der Klägerin fest.

Die Klägerin ist Alkoholikerin. Sie befuhr am 5. Juni 2015 die P in W mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 2,6 Promille. Sie stieß gegen einen Pkw und beginn Unfallflucht. Mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts W vom 11. August 2015 wurde gegen die Klägerin eine Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs in Tatmehrheit mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort tateinheitlich mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr festgesetzt.

Im Juli 2018 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung die turnusmäßige Wiederholung der Zuverlässigkeitsprüfung (ZUP) nach dem LuftSiG. Mit Bescheid vom 15. August 2018 versagte die Bezirksregierung der Klägerin die Feststellung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit.

Die Bezirksregierung D informierte die Referentin Konzernweite H P u P , Frau H S , über die Entscheidung. Diese informierte noch am gleichen Tag Frau B vom H Management C C . Am gleichen Tag wurde der L -Ausweis der Klägerin gesperrt.

Die Klägerin wurde ab dem 29. August 2018 freigestellt. In einem Schreiben vom gleichen Tag wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 21 MTV Kabine Nr. 2 „wegen Verlust der behördlichen Erlaubnisscheine“ ende, wenn sie den ihr erteilten negativen Bescheid nicht anfechte.

Die Klägerin reichte mit Schriftsatz vom 12. September 2018 Anfechtungs– und Verpflichtungsklage sowie einen Eilantrag nach § 123 VwGO beim Verwaltungsgericht Düsseldorf ein. Den Eilantrag wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 ab. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Beschwerde eingelegt.

Die Beklagte hörte die Personalvertretung Kabine mit Schreiben vom 27. Februar 2019 zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 05. März 2019, welches die Klägerin am 9.März 2019 erhielt, außerordentlich mit Auslauffrist zum 30. September 2019. In Bezug auf eine später mit Schreiben vom 19. März 2019 ausgesprochene zweite Kündigung haben die Parteien mit Teil–Vergleich vom 20.08.2019 vereinbart, dass diese gegenstandslos sei.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil die Gruppenvertretung Kabine nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Anhörung lasse sich entnehmen, dass die Beklagte keine Interessenabwägung vorgenommen habe. Sie habe auch die Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Darüber hinaus sei die Kündigung unwirksam, weil es der Beklagten zumutbar gewesen sei, zumindest den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf abzuwarten. Es seien keine konkreten Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen der Beklagten vorgetragen worden. Sie könne mit der Vollendung des 55. Lebensjahres Übergangsversorgung in Anspruch nehmen. Der Beklagten sei es zumutbar, diesen Zeitpunkt abzuwarten. Die Beklagte habe sie am Boden auf einem Arbeitsplatz, der keine ZUP erfordere, einsetzen können. In Betracht zu ziehen sei insbesondere eine Tätigkeit in der Verwaltung und dort insbesondere im L bzw. im L A -C oder in den ehemaligen Stadtbüros in den Vertriebsbereichen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 05.03.2019, der Klägerin zugegangen am 09.03.2019, mit Ablauf des 30.09.2019 sein Ende finden wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, es sei ihr nicht zumutbar gewesen, den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Es habe auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Klägerin ihre Alkoholabhängigkeit auf absehbare Zeit in den Griff bekommen würde. Da sie auf unabsehbare Zeit gehindert gewesen sei, von ihrem Direktionsrecht Gebrauch zu machen, sei das Arbeitsverhältnis sinnentleert gewesen. Sie habe nicht davon ausgehen können, dass das Arbeitsverhältnis ohne den Ausspruch einer Kündigung mit Vollendung des 55. Lebensjahres der Klägerin enden werde. Eine derartige Beendigung wäre nur auf Antrag der Klägerin möglich gewesen. Sie verfüge über keine gleichen oder geringwertigeren Arbeitsplätze, auf denen sie die Klägerin einsetzen könnte. Eine ZUP sei auch insoweit erforderlich. Dies gelte auch für den Bodendienst am F Flughafen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung sei wirksam. Es sei nur eine außerordentliche Kündigung in Betracht gekommen, weil sich die Klägerin auf den besonderen tariflichen Kündigungsschutz berufen könne. Die Zuverlässigkeitsprüfung nach § 7 LuftSiG stelle keine Lizenz im Sinne des § 21 Abs. 2 MTV Nr. 2 Kabinenpersonal dar. Hierunter fielen beispielsweise Flugzeugmusterlizenzen. Die Kündigung werde nachträglich auf die Alkoholabhängigkeit der Klägerin gestützt. Diese lasse eine Wiedererlangung der ZUIP innerhalb von 24 Monaten nach Ausspruch der Kündigung nicht erwarten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15. Oktober 2019 – 8 Ca1874 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die Kündigung sei schon deswegen unverhältnismäßig, weil die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich auch nicht, weshalb im Trennungszeitpunkt die Prognose gerechtfertigt gewesen sein soll, dass Sie in den nächsten zwei Jahren ihre ZUP nicht wieder erlangen werde. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führe nicht zu einer konkreten Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Verhandlung war nicht nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

1. Nach § 296a Satz 1 ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel zwar nicht mehr vorgebracht werden. Aus § 296a Satz 1 ZPO folgt damit jedoch nicht, dass das Gericht einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz von vornherein unberücksichtigt lassen darf. Das Gericht muss das Vorbringen vielmehr in jedem Fall beachten. Es hat darüber hinaus zu prüfen, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts (§ 156 Abs. 1 ZPO) die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen ist. Auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil Beachtung finden kann, weil das Urteil nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt (§ 309 ZPO), aber noch nicht verkündet ist, hat das Gericht weiterhin bis zur Urteilsverkündung eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen (BAG 31.07.2018 – 3 AZN 320/18).

2. Ein Grund für die Anordnung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO bestand nicht.

3. Die Kammer hat auch von einer Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO abgesehen. Sie hat ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass sie der Konzentrationsmaxime, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet, den Vorrang gegenüber dem Fortführungsinteresse der Klägerin eingeräumt hat.

a) In den nicht von § 156 Abs. 2 ZPO erfassten Fällen steht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts. Für die Entscheidung muss die Konzentrationsmaxime mit ihrem Ziel eines schnellen Abschlusses der Instanz bedacht werden. Auf der anderen Seite ist in die Abwägung einzustellen, dass ein nachfolgendes Rechtsbehelfsverfahren vermieden werden kann, das erst recht zur Verfahrensverzögerung führt (BAG 6. September 2007– 2 AZR 264/06).

b) Danach hat sich die Kammer nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlasst gesehen. Sie war nicht geboten, weil es um die Rechtsfrage geht, wie ein Tarifvertrag auszulegen ist. Die Kammer hat die in dem Schriftsatz vom 17. Juli 2020 von der Klägerin vorgebrachten Argumente berücksichtigt. Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedurfte es nicht.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

III. Die Berufung ist begründet. Die mit einer Auslauffrist zum 30.09.2019 ausgesprochene Kündigung ist wirksam. Sie ist nicht unverhältnismäßig, weil der Beklagten als milderes Mittel der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung möglich gewesen wäre. Zu einer ordentlichen Kündigung der Klägerin war die Beklagte nach den Bestimmungen des MTV nicht berechtigt. Für die Kündigung besteht ein außerordentlicher Kündigungsgrund, weil die Klägerin wegen der Versagung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit durch die zuständige Behörde ihre vertragsgemäß geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen konnte. Im Kündigungszeitpunkt war davon auszugehen, dass die Klägerin dauerhaft gehindert sein würde, ihre geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die zu der Zuverlässigkeit der Klägerin ergangene Entscheidung der Behörde ist zeitlich unbefristet ergangen. Das aus der persönlichen Sphäre der Klägerin resultierende Hindernis steht nicht nur der Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz entgegen, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle. Vor diesem Hintergrund fällt die Interessenabwägung zulasten der Klägerin und zugunsten der Beklagten aus. Die Kündigung ist nicht wegen Versäumung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die Beklagte hat auch die Gruppenvertretung ordnungsgemäß angehört.

1. Die Kündigung ist nicht unverhältnismäßig, weil der Beklagten als milderes Mittel der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung möglich gewesen wäre. Zu einer ordentlichen Kündigung der Klägerin war die Beklagte nach den Bestimmungen des MTV nicht berechtigt. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrages.

a) Das Berufungsgericht hatte zu prüfen, ob der Klägerin ein besonderer tariflicher Kündigungsschutz zustand. Dem steht nicht entgegen, dass das Arbeitsgericht einen Hinweis nach § 6 KSchG erteilt und die Klägerin zunächst nicht geltend gemacht hatte, dass in Ihrem Fall der besondere tarifliche Kündigungsschutz nicht eingreife. Maßgeblich ist, dass die Klägerin von Anfang an geltend gemacht hat, die Kündigung sei unverhältnismäßig. Sie hat somit keinen neuen Unwirksamkeitsgrund in das Verfahren eingeführt.

b) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (st. Rspr., vgl. nur BAG 29. Juni 2016 - 5 AZR 696/15).

c) Die Auslegung des MTV ergibt, dass die Versagung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit nicht zu den Tatbeständen gehört, für die eine Ausnahme von dem an sich gegebenen Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung gilt.

Die insbesondere für die Auslegung maßgeblichen tariflichen Vorschriften lauten wie folgt:

„ § 3 Behördliche Erlaubnisscheine und Bestätigungen; Umschulung, Beurteilung

(1) a) Jeder Mitarbeiter, der zur Ausübung seiner Tätigkeit der behördlichen Erlaubnis bzw. einer behördlichen Bestätigung über ein abgelegtes Sicherheitstraining bedarf, ist persönlich für die Ausstellung und die Aufrechterhaltung dieser Erlaubnis/Bestätigung verantwortlich. Können die Prüftermine für die Ausstellung und Aufrechterhaltung dieser Erlaubnis/Bestätigung nicht rechtzeitig festgesetzt werden aus Gründen, welche die D zu vertreten hat, sollen dem einzelnen hieraus keine Nachteile erwachsen. Die D trägt für die Dauer der Zugehörigkeit zur D die Kosten für die Ausstellung, Erneuerung, Verlängerung und Ergänzung von Erlaubnisscheinen/behördlichen Bestätigungen sowie die Kosten der ärztlichen Pflichtuntersuchung und einer vom Fliegerarzt angeordneten Tropenuntersuchung.

§ 21 Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Verlust der behördlichen Erlaubnisscheine

(1) Verliert ein Mitarbeiter die Berechtigung zur Ausübung seines Berufes durch Verfall oder Entzug der behördlichen Erlaubnis/Bestätigung aus anderen Gründen als aus denen der Flugdienstuntauglichkeit im Sinne des vorstehenden Paragraphen, so entfällt mit dem Tage des Lizenzverlustes jeder Vergütungsanspruch, es sei denn, die D hat den Verlust der Erlaubnis/Bestätigung zu vertreten.

(2) Hat die D den Lizenzverlust nicht zu vertreten, so ist sie berechtigt, das Arbeitsverhältnis nach Kenntnis des Sachverhaltes unter Einhaltung der Kündigungsfrist gemäß § 22 zum Vierteljahresende zu kündigen, sofern ein Grund zur fristlosen Entlassung gegeben ist.“

In Bezug auf den Wortlaut ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Tarifvertragsparteien in § 21 MTV mehrere Begriffe verwandt haben, ohne deutlich zu machen, wie diese voneinander abzugrenzen sind. Während in § 21 Abs. 2 MTV nur der Begriff „Lizenzverlust“ enthalten ist, ist in der Überschrift zu §§ 21 MTV von einem „Verlust der behördlichen Erlaubnisscheine“ und in § 21 Abs. 1 MTV zusätzlich von dem Verfall, Entzug bzw. „Verlust der behördlichen Erlaubnis/Bestätigung“ die Rede.

Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es bei der Versagung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit nicht um einen Lizenzverlust im wörtlichen Sinne geht. Allerdings vermag die Kammer der Beklagten nicht darin zu folgen, dass die Tarifvertragsparteien eine Flugzeugmusterlizenz angesprochen haben. Dem steht der Anwendungsbereich des MTV entgegen, der für das Kabinenpersonal gilt (§ 1 Abs. 1 MTV). Für diese ist der Erwerb einer Flugzeugmusterlizenz nicht vorgesehen. Zudem lässt der Wortlaut des Tarifvertrages erkennen, dass der Begriff des Lizenzverlustes in einem weiteren Sinne zu verstehen ist. Er soll auch den Verlust der behördlichen Erlaubnisscheine umfassen. Nur so lässt sich im Übrigen auch erklären, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 29. August 2018 selbst von einer Anwendbarkeit des§ 21 MTV ausgegangen ist.

Dem Wortlaut des Tarifvertrages ist zu entnehmen, dass es jedenfalls nicht um eine behördliche Bestätigung geht. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1a S. 1 MTV. In dieser Vorschrift haben die Tarifvertragsparteien verdeutlicht, dass sie eine behördliche Bestätigung über den abgelegtes Sicherheitstraining meinen. Die Zuverlässigkeitsprüfung ist kein Sicherheitstraining. Eine nähere Kennzeichnung des Begriffs der behördlichen Erlaubnis enthält die Tarifvorschrift nicht.

Maßgeblich ist, dass nach den gesetzlichen Bestimmungen zur Zuverlässigkeitsüberprüfung keine behördliche Erlaubnis erteilt wird. Die zuständige Behörde wird nicht rechtsgestaltend tätig, sondern prüft im Wege der Feststellung, ob die erforderliche Zuverlässigkeit gegeben ist (vergleiche § 7 Abs. 1 S. 2 LuftSiZÜV). Sie erteilt den Mitarbeitern der Beklagten keine Erlaubnis. Sie unterrichtet den Betroffenen lediglich über das Ergebnis der Überprüfung (§ 7 Abs. 7 S. 2 LuftSiG). Nach § 10 S. 2 LuftsiG kann das Unternehmen der betroffenen Person zum Nachweis der Zugangsberechtigung einen Ausweis ausstellen. Nicht vorgesehen ist, dass die Luftsicherheitsbehörde einen Ausweis erteilt.

2. Für die Kündigung besteht ein außerordentlicher Kündigungsgrund.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob der betreffende Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Grund „an sich“ geeignet ist. Ist dies der Fall, ist sodann zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08).

Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann. Liegt eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vor, kann dies den Arbeitgeber bei tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitnehmers jedenfalls zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigen (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08).

Ob die Voraussetzungen für die Versagung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit gegeben waren, unterliegt keiner eigenständigen Nachprüfung durch die Gerichte für Arbeitssachen. Diese Prüfung ist allein Sache der nach dem LuftSiG zuständigen Stellen und der Verwaltungsgerichte. An deren Entscheidungen sind andere Behörden und Gerichte gebunden, sofern sich die behördliche Maßnahme nicht als nichtig darstellt. Die Arbeitsgerichte haben die behördliche Entscheidung, falls sie sich nicht als nichtig erweist oder im Verwaltungsrechtsweg rechtskräftig aufgehoben worden ist, ihrer eigenen Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (vgl. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 - zu der Sicherheitsüberprüfung nach dem SÜG).

Hat die zuständige Behörde eine für den Arbeitnehmer zeitlich unbefristete negative Entscheidung getroffen, ist bezogen auf den Kündigungszeitpunkt davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer dauerhaft gehindert war, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Auf die Erfolgsaussichten des von ihm angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kommt es nicht an (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08).

Der Arbeitgeber ist auch bei dauernder Unmöglichkeit, den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur seiner Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht. Dies gilt bei allen Arten von Kündigungsgründen (BAG 26.11.2009– 2 AZR 272/08).

Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitsnehmers ist zu berücksichtigen, dass der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung wenn möglich durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zukommt. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08).

Hat die Kündigung ihre Ursache in der Sphäre des Arbeitnehmers, ist sowohl bei der Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten als auch im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, inwieweit den Arbeitnehmer an der Unmöglichkeit, ihn mit seinen bisherigen Aufgaben weiter zu betrauen, ein Verschulden trifft (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08).

Der Arbeitsvertrag ist auf den ständigen Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers geht dahin, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, damit dieser sie im Rahmen seiner arbeitsteiligen Betriebsorganisation sinnvoll einsetzen kann. Ist der Arbeitnehmer dazu nicht in der Lage, tritt hinsichtlich seiner Arbeitsleistung Unmöglichkeit ein, wenn - wie bei lang andauernder Arbeitsverhinderung die Regel - eine Nachleistung beiden Seiten nicht zugemutet werden kann. Zugleich ist der Arbeitgeber gehindert, von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu machen, und muss, wenn er seine bisherige Arbeitsorganisation unverändert aufrechterhalten will, für eine anderweitige Erledigung der Arbeit sorgen. Bereits darin liegt eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (BAG 23.05.2013 – 2 AZR 120712).

Für eine Untersuchungshaft hat das BAG entschieden, dass zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen ist und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht, dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden kann, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis lediglich für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet ist. Er könne deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu komme, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt werde. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers gehe typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiere. Dementsprechend müsse der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen (BAG 23.05.2013– 2 AZR 120712; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09).

b) Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung als wirksam.

Zunächst war im Kündigungszeitpunkt davon auszugehen, dass die Klägerin dauerhaft gehindert sein würde, ihre geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Dies ergibt sich aus der Versagung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit gemäß Bescheid vom 15. August 2018. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Bescheid nichtig sei. Die Entscheidung der Behörde hatte im Kündigungszeitpunkt und hat bis heute Bestand. Es bestand auch keine Anhaltspunkte dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gegenläufiger Bescheid absehbar gewesen wäre. Dem steht die fortdauernde Alkoholerkrankung der Klägerin entgegen.

Die Beklagte hat alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz ausgeschöpft. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass das BAG bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern hohe Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers stellt. Die Beklagte ist diesen Anforderungen gerecht geworden. Die fehlende Feststellung der Zuverlässigkeit der Klägerin wirkt sich auch auf andere Einsatzbereiche aus. Die Beklagte hat konkret ausgeführt, dass sie keine Arbeitnehmer beschäftige, deren Zuverlässigkeit nicht festgestellt wurde. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat sich auf mehrere Arbeitsmöglichkeiten berufen, ohne aufzuzeigen, dass für diese der erfolgreiche Abschluss der Prüfung der luftsicherheitsrechtlichen Zuverlässigkeit nicht erforderlich wäre.

Die Interessenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Belange der Klägerin. Zwar ist zu ihren Gunsten die lange Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Klägerin an der Unmöglichkeit, sie mit ihren bisherigen Aufgaben zu betrauen, ein Verschulden trifft. Die Gründe für die Alkoholabhängigkeit der Klägerin sind nicht vorgetragen worden. Ohne näheren Vortrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erkrankung auf ein Verschulden des Arbeitnehmers zurückgeht (vergleiche BAG 18. März 1015– 10 AZR 99/14).

Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, Vergütungszahlungen an die Klägerin zu leisten. Ihr ist es nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auf unabsehbare Zeit fortzusetzen, obwohl die Klägerin keine Arbeit erbringen kann. Im Kündigungszeitpunkt war nicht absehbar, dass der mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses angestrebte Austausch von Leistungen in einem Zeitraum von 24 Monaten wieder würde erfolgen können.

3. Die Kündigung ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

a) Die auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhaltende Ausschlussfrist beginnt regelmäßig, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Uneingeschränkt gilt dies bei in der Vergangenheit liegenden, vollständig abgeschlossenen Kündigungssachverhalten, mögen diese auch - etwa als Vertrauensverlust - noch fortwirken. Bei „Dauerstörtatbeständen“, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Störung auch noch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat (BAG 26.11.2009 – 2 AZR 272/08).

b) Der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund ist ein solcher „Dauerstörtatbestand“. Das in Rede stehende Leistungsunvermögen des Klägers verwirklicht sich mit jedem Tag neu.

4. Die Beklagte hat die Gruppenvertretung ordnungsgemäß angehört.

Die Klägerin hat weder bestritten, dass die Beklagte die Gruppenvertretung vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung angehört hatte, noch hat sie, nachdem die Beklagte die Anhörung geschildert hat und die schriftlichen Anhörungsunterlagen vorgelegt hat, konkrete Beanstandungen erhoben. Legt der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung im Detail schlüssig dar, ist es im Rahmen der abgestuften Darlegungslast Sache des Arbeitnehmers, nunmehr konkret beanstanden, in welchen Punkten er die Anhörung für fehlerhaft hält (BAG, 6. Oktober 2005 – 2 AZR 362/04).

Entgegen der Darstellung der Klägerin hat die Beklagte auch den aus ihrer Sicht maßgeblichen Gesichtspunkt für die Interessenabwägung dargelegt, indem sie darauf verwiesen hat, dass ihr ein Abwarten auf eine rechtskräftige Entscheidung im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht zuzumuten sei.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 91Abs. 1 ZPO.

V. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.