Landesarbeitsgericht Köln, 6. Kammer — 6 Sa 270/20

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und in diesem Zusammenhang um die Zeugniserteilungspflicht des Arbeitgebers.

Der Kläger wurde im Jahre 1986 geboren. Er hat keine Unterhaltspflichten. Seit dem 12.06.2017 war er bei der Insolvenzschuldnerin als Reinigungs- und Wartungsmitarbeiter beschäftigt. Die Insolvenzschuldnerin führte einen Omnibusbetrieb im Gelegenheits- und Fernverkehr. In diesem Rahmen führte sie Busfahrten insbesondere für die Firma F durch. Dabei beschäftigte sie mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Die der Beklagten erteilte Genehmigung für die Durchführung von Ausflugsfahrten, für den Verkehr mit Mietomnibussen sowie für den gewerblichen und grenzüberschreitenden Personenkraftverkehr lief am 13.12.2018 aus und wurde nicht verlängert. Ein erneuter Antrag der Insolvenzschuldnerin wurde seitens der zuständigen Behörde abgelehnt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 18.03.2019 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und es wurde gleichzeitig der Beklagte als Insolvenzverwalter bestellt. Bereits mit Beschluss vom 21.12.2018 wurde der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. In diesem Beschluss heißt es ausdrücklich: „Das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen […] wird dem vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen.“

Mit Schreiben vom 28.12.2018, das dem Kläger am 03.01.2019 zugegangen ist, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.01.2019.

Mit der seit dem 21.01.2019 beim Arbeitsgericht anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt.

Der Kläger hat zur Begründung der Klage vorgetragen, nach seiner Beobachtung und Beurteilung sei der Omnibusbetrieb nicht eingestellt worden. Zumindest mit dem Bus Nr. 33 seien bis Ende August noch Fahrten durchgeführt worden. Dies ergebe sich jedenfalls aus einer Strafverfügung des Landes S , die ihm vorliege und die den besagten Bus betreffe. Hinzukomme, dass es ein einheitliches Arbeitsverhältnis mit zwei Arbeitgebern gegeben habe, nämlich einerseits mit der Insolvenzschuldnerin und andererseits mit deren faktischen Geschäftsführer, Herrn N r, der seinerseits unter der Firma B e.K. gehandelt habe. Ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis sei nur von allen Arbeitgebern gleichzeitig kündbar. Da aber der Zeuge N keine Kündigung ausgesprochen habe, sei die Kündigung der Beklagten unwirksam. Außerdem sei nach seiner Auffassung die von dem Beklagten ausgeübte Sozialauswahl fehlerhaft.

Der Kläger hatte ursprünglich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.12.2018 aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist und über den 31.01.2019 hinaus fortbesteht;

3. den Beklagten zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen;

hilfsweise für den Fall, dass den Feststellungsanträgen zu Ziffer 1 bis 3 nicht stattgegeben wird,

4. den Beklagten zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

5. den Beklagten zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit einem der Anträge zu 1 und 2 zu den im Arbeitsvertrag vom 11.07.2017 geregelten Bedingungen als Reinigungs-/Wartungsmitarbeiter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hatte ursprünglich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung der Kündigung vorgetragen, der Betrieb sei am 15.12.2018 vollständig stillgelegt worden. Aufgrund des Wegfalls jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit seien nach der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit am 27.12.2018 sämtliche Arbeitsverhältnisse gekündigt worden. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen, weil alle Beschäftigungsverhältnisse beendet worden seien. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei der Betrieb nicht wieder aufgenommen worden.

Nach Verkündung eines insgesamt klageabweisenden Versäumnisurteils am 02.12.2019 und nach dem rechtzeitigen Einspruch des Klägers vom 23.12.2019 hat das Arbeitsgericht die Klage mit Urteil vom 27.01.2020 weitgehend abgewiesen, das klageabweisende Versäumnisurteil also insoweit bestätigt; nur mit Blick auf den Zeugnisantrag hat es ihr stattgegeben unter diesbezüglich Aufhebung des Versäumnisurteils. Soweit das Arbeitsgericht damit einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Erteilung eines Schlusszeugnisses tituliert hatte, ist die Entscheidung bis zuletzt unangefochten und damit rechtskräftig geblieben. Zur Begründung der im Übrigen abweisenden Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Darlegungen des Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe ihre behördlich Genehmigung verloren, der Betrieb sei daraufhin eingestellt worden und der Betrieb sei danach auch nicht wieder aufgenommen worden, sei unwidersprochen geblieben. Die bloße Tatsache, dass ein auf die Insolvenzschuldnerin zugelassener Bus in Ö unterwegs gewesen sei, stehe dem nicht entgegen. Durch die Betriebsstillegung sei es zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger gekommen. Es sei daher von einem dringenden betrieblichen Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG auszugehen. Von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis mit zwei Arbeitgebern könne demgegenüber nicht gesprochen werden. Die bloße Tatsache, dass der Kläger – nach seinem Vortrag – am Wochenende für die B e.K. gearbeitet habe, begründe nicht einmal ein Indiz dafür, dass die Tätigkeit auf den F bussen an den Werktagen auch in Erfüllung der Arbeitspflicht aus dem Arbeitsverhältnis mit der besagten B e.K. erfolgt sei. Ein Zwischenzeugnis könne der Kläger nicht verlangen, da das Arbeitsverhältnis beendet sei. Der hilfsweise gestellte Weiterbeschäftigungsantrag sei wegen der Abweisung des Kündigungsschutzantrages nicht zur Entscheidung angefallen.

Gegen dieses ihm am 09.03.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.04.2020 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 09.06.2020 begründet.

Der Kläger trägt nunmehr vor, er gehe weiter davon aus, dass ein einheitliches Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin sowie der B e.K. bestanden habe. Bei ihm sei es so gewesen, dass er gemäß arbeitsvertraglichen Vereinbarung pauschal 1.900,00 € brutto habe verdienen sollen. Er habe jedoch auch an Samstagen und Sonntagen gearbeitet. Die Beträge hierfür seien seitens des Zeugen N zunächst in bar ausgezahlt worden. Herr N sei zwar Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewesen, aber weder deren Geschäftsführer noch Arbeitnehmer derselben. Dennoch habe er das operative Geschäft der Insolvenzschuldnerin ohne weitere Berücksichtigung des Geschäftsführers geprägt. Der Zeuge Ne sei darüber hinaus Inhaber der Firma B e.K. Als Herr N jedoch – dieses Mal handelnd für die B GmbH - in Verzug mit den zusätzlichen Bar-Zahlungen gekommen sei, habe er (der Kläger) der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt, dass es so nicht weitergehen könne. Er habe erklärt, er werde sich, wenn sich nichts ändere, nach einer anderen Tätigkeit umschauen müssen. Kurze Zeit später habe der Zeuge N angerufen und erklärt, dass er sich eine andere Lösung überlegt habe. Er werde einen Vertrag über eine geringfügige Beschäftigung machen und 450 € über die B e.K. zahlen. Dies ergebe einen Gesamtbetrag i.H.v. 2.350,00 €. Er (der Kläger) habe sodann in der Folgezeit in den gleichen Bussen die gleichen Arbeiten erbracht, wie auch während der Woche, nämlich in den Bussen der B GmbH. Es habe sich folglich nach seiner Einschätzung um ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis gehandelt.

Auch in der Berufungsinstanz ist zunächst am 24.09.2020 gegen den Kläger ein – dieses Mal berufungszurückweisendes – Versäumnisurteil ergangen, gegen das er am 01.10.2020 Einspruch eingelegt hat.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 24.09.2020 – 6 Sa 270/20 – nach seinem Einspruch vom 01.10.2020 aufzuheben und

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.01.2020 – 4 Ca 418/19 – teilweise abzuändern und

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.12.2019 aufzuheben und

über die rechtskräftige Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines Zeugnisses hinaus,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.12.2018 aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist und über den 31.01.2019 hinaus fortbesteht;

3. den Beklagten zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen;

4. Im Falle des Obsiegens mit einem der Anträge zu 1 und 2 den Beklagten zu verurteilen, ihn zu den im Arbeitsvertrag vom 11.07.2017 geregelten Bedingungen als Reinigungs-/Wartungsmitarbeiter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 1 weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 24.09.2020, mit dem die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden war, aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, indem er seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Ein einheitliches Arbeitsverhältnis, bei dem neben ihm bzw. der Insolvenzschuldnerin noch die B e.K. als Arbeitgeber vereinbart gewesen sei, existiere nicht. Die Busse seien Eigentum der B e.K. gewesen. Sie seien mit Insolvenzeröffnung an den Eigentümer, den Zeugen N zurückgegeben worden. Wenn einer der Busse noch im Februar in Ö unterwegs gewesen sei, dann sei dies nicht im Auftrag oder auf Veranlassung der Insolvenzschuldnerin geschehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Nach dem gemäß § 338 ZPO statthaften sowie gemäß § 339 Abs. 1 ZPO rechtzeitig eingelegten und folglich zulässigen Einspruch des Klägers vom 01.10.2020 gegen das berufungszurückweisende Versäumnisurteil der erkennenden Kammer vom 24.09.2020 war der Prozess gemäß § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich in der Zeit vor der Säumnis des Klägers befand. Es war somit über die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.01.2020 zu befinden. Da die Berufung des Klägers zwar zulässig aber unbegründet war, ist das berufungszurückweisende Versäumnisurteil vom 24.09.2020 aufrecht zu erhalten.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage, den allgemeinen Feststellungsantrag und den Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses – mit der Aufrechterhaltung des insoweit klageabweisenden Versäumnisurteils vom 02.12.2019 – zu Recht abgewiesen und den hilfsweise gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zu Recht als nicht zur Entscheidung angefallen betrachtet, denn das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der streitgegenständlichen Kündigung am 31.01.2019.

1. Die Kündigungsschutzklage des Klägers hatte vor dem Arbeitsgericht zu recht keinen Erfolg. Weder ist die Kündigung vom 28.12.2018 sozialwidrig und deshalb gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, noch hätte es zu ihrer Wirksamkeit einer weiteren Unterschrift, nämlich der Unterschrift des Zeugen N bedurft.

a. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Durch den Verlust der Betriebsgenehmigung ist das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen. Dass ein Bus, der zwischenzeitlich von der Insolvenzschuldnerin an den Eigentümer zurückgegeben worden war, in der Zeit nach dem Entzug der Betriebsgenehmigung noch auf der Straße gesichtet worden sein soll, ist kein Indiz, das gegen eine Betriebsstilllegung sprechen könnte, sondern vielmehr ein Hinweis darauf, dass gegebenenfalls der Eigentümer des Busses (der Zeuge N ) ihn für eigene Geschäfte und auf eigene Rechnung eingesetzt haben könnte. Die Insolvenzschuldnerin durfte den Betrieb nicht weiterführen. Eine weitere legale Beschäftigung des Klägers war ihr daher rechtlich nicht möglich.

b. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 623 BGB in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam, weil es der Kündigungsurkunde an einer Unterschrift gefehlt hätte. Mit dem Beschluss des Amtsgerichts vom 21.12.2018 war dem Beklagten als damals noch vorläufigem Insolvenzverwalter das Recht zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen eingeräumt worden. Er hat die Kündigung unterschrieben. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB wurde daher eingehalten.

Die Kündigung bedurfte für ihre Wirksamkeit keiner weiteren Unterschrift, insbesondere nicht der Unterschrift des Zeugen N . Entgegen der Auffassung des Klägers ist nämlich ein einheitliches Arbeitsverhältnis, dessen Beendigung nur mit einer Kündigungserklärung aller beteiligten Arbeitgeber in Betracht käme, nicht ersichtlich. Insbesondere hat kein einheitliches Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger einerseits und der Insolvenzschuldnerin und dem Zeugen N oder dessen Firma, der B e.K., andererseits bestanden. Jedenfalls ergibt sich ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis nicht aus den Darlegungen des hierfür beweisbelasteten Klägers. Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, liegen zwar nicht notwendig mehrere getrennte Arbeitsverhältnisse vor. Vielmehr kann tatsächlich ein einheitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforderlich ist dann aber, dass arbeitsvertragliche Beziehungen zu mindestens zwei Arbeitgebern wirklich bestehen und dass ein derart enger rechtlicher Zusammenhang dieser arbeitsvertraglichen Beziehungen angenommen werden muss, dass es ausgeschlossen ist, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln (BAG v. 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 – mwN). Der rechtliche Zusammenhang kann sich insbesondere aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien ergeben. Nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB ist dann zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die einzelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden, dh. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen. Ist dies zu bejahen, kann ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis im Regelfall nur von und gegenüber allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden. Nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB ist nach den Darlegungen des Klägers ein einheitlicher Wille der drei möglichen Vertragspartner, nämlich (1.) der Insolvenzschuldnerin, (2.) der B e.K bzw. deren Inhaber und (3.) dem Kläger, ein einheitliches Arbeitsverhältnis zu begründen, nicht erkennbar.

Nach den Darlegungen des Klägers fehlt es an einer Vereinbarung zwischen den Arbeitgebern, es fehlt schon dem Grunde nach an einer arbeitsvertraglichen Beziehung des Klägers zur B e.K bzw. deren Inhaber und schließlich stellt sich das gesamte Geschehen als einvernehmliche Verschleierung einer Schwarzgeldabrede nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin, vertreten durch den Zeugen N dar.

(1.) Es fehlt nach den Darlegungen des Klägers bereits an einer Abrede zwischen den beiden in Frage kommenden Arbeitgebern. Ohne ein solches einheitliches Arbeitgeberverständnis kommt die Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses von vornherein nicht in Betracht. Dabei reicht der Hinweis nicht aus, der Zeuge N habe als „faktischer Geschäftsführer“ der Insolvenzschuldnerin agiert. Die Insolvenzschuldnerin hatte einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer, nämlich Julian M . Dieser war das Organ der Gesellschaft und mit diesem hätte der Zeuge N eine entsprechende Vereinbarung treffen müssen, um eine gemeinsame arbeitsvertragliche Beziehung zum Kläger herzustellen. Zu einer solchen Vereinbarung ist vom Kläger aber nichts vorgetragen worden.

(2.) Es fehlt nach den Darlegungen des Klägers an einer arbeitsvertraglichen Abrede zwischen ihm und der Firma B e.K. bzw. deren Inhaber, dem Zeugen N . Jedenfalls hat der Kläger nicht vorgetragen, über welche arbeitsvertraglichen Pflichten gemäß § 611 a Abs. 1 BGB sich die vermeintlichen Vertragsparteien geeinigt hätten. Offen ist nämlich trotz Nachfrage im Kammertermin geblieben, was der Zeuge N gemeint hat oder nach Auffassung des Klägers gemeint haben soll, als er nach Darstellung des Klägers mitteilte, er werde einen Vertrag über eine geringfügige Beschäftigung „machen“ und 450 € „über“ die B e.K. zahlen. Nicht recht deutlich wird hier, wer ein Vertragsangebot abgegeben haben soll und wer die Annahmeerklärung, von welcher Arbeitsleistung gesprochen worden sein soll, von welcher Arbeitszeit und von welchem Stundenlohn. Üblicherweise wird jedenfalls eine Firma „über“ die ein Betrag ausgezahlt wird, mit dieser Zahlung nicht gleich Arbeitgeberin des Vertragspartners.

(3.) Schließlich stellt sich die vom Kläger vorgetragene Ankündigung des Zeugen N , den Vertrag zu „machen“ und die 450 € „über“ die B e.K. zu zahlen, aber als versuchte Verschleierung der bis dahin praktizierten Schwarzgeldabrede zwischen der Insolvenzschuldnerin, hier vertreten durch den für sie handelnden Zeugen N , und dem Kläger dar; denn bis dahin hat der Kläger für seine Mehrarbeit „Barzahlungen“, mangels anderer Angaben also „Schwarzzahlungen“, erhalten. Der normale Sozialversicherungssatz liegt bei 38,65 % und der Pauschbetrag für geringfügige Beschäftigung bei 31 %. Solange die 450 EUR also „bar“ gezahlt wurden, wurde die Sozialversicherung monatlich mit (450 EUR x 38,65 % =) 173,93 EUR betrogen. Nachdem (fehlerhaft) für den gleichen Betrag ein geringfügiges Arbeitsverhältnis „über“ eine andere Firma abgerechnet wurde, die wie gezeigt gar nicht Arbeitgeberin war, beträgt der Schaden für die Sozialversicherung nur noch (450 EUR x 7,65 % =) 34,43 EUR pro Monat. Beides ist Betrug – aber ganz sicher nicht die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses mit den Hauptleistungspflichten Arbeit gegen Entgelt.

2. Da das Arbeitsverhältnis somit mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.01.2019 sein Ende gefunden hat, kommt ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und eine Feststellung eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht. Mangels Eintritts der prozessualen Bedingung ist der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung nicht zur Entscheidung angefallen. Deshalb war es richtig, dass das Arbeitsgericht die Klageanträge mit Ausnahme des Antrages auf Erteilung eines Schlusszeugnisses als unbegründet erkannt und das klageabweisende erstinstanzliche Versäumnisurteil vom 02.12.2019 insoweit bestätigt hat.

III. Nach allem bleibt es somit bei der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das berufungszurückweisende Versäumnisurteil vom 24.09.2019 war aufrecht zu erhalten. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1, 344 ZPO die Kosten der Berufung und seiner Säumnis zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.