Landesarbeitsgericht Köln, 6. Kammer — 6 Sa 494/19

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

Die Beklagte ist eine Genossenschaftsbank, die im Schwerpunkt die wirtschaftliche Betreuung und Förderung von Personen in Heilberufen übernimmt sowie deren Organisationen und Einrichtungen betreut. Vor der Umstrukturierung, die im Zusammenhang mit der hier streitigen Kündigung eine Rolle spielt, beschäftigte die Beklagte, soweit hier von Belang

Kundenberater für selbständige Heilberufe,

Kundenberater für angestellte Heilberufe,

Vertriebsassistenten,

Mitarbeiter im Filialservice.

Die Klägerin ist 50 Jahre alt und ledig. Sie hat keine Unterhaltspflichten. Sie ist seit dem 01.07.1999 bei der Beklagten als Mitarbeiterin im Filialservice beschäftigt. Zuletzt erhielt sie vertragsgemäß eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.721,00 EUR. Die Klägerin hat den Berufsabschluss einer Notargehilfin. Darüber hinaus hat sie eine Berufsweiterbildung zur geprüften Sekretärin genossen. Die Klägerin hat keine Bankausbildung. Zu den Tätigkeiten der Mitarbeiter im Filialservice, also auch der Klägerin gehörten unter anderem

die Entgegennahme und Bearbeitung von Kundenaufträgen im Zahlungsverkehr;

die Durchführung der sogenannten „Care Calls“, d.h. die Vornahme telefonischer Nachfragen zur Kundenzufriedenheit;

das Einscannen von Unterlagen;

die Verwaltung von Poolfahrzeugen;

die Bearbeitung des Filialpostkorbs;

der Empfang und die Bewirtung der Kunden, das Aufräumen und das Reinigung der Besprechungszimmer.

Die Beklagte beschloss am 18.07.2017, die Ebene der Mitarbeiter im Filialservice, also die Ebene, der die Klägerin vertragsgemäß zugeordnet war, abzuschaffen und die bisher im Filialservice erbrachten Tätigkeiten auf die Vertriebsassistenten und die Kundenberater zu verteilen. Hierzu verhandelte sie mit dem Betriebsrat und schloss mit diesem unter dem Datum 11.07.2017 einen Teilinteressenausgleich zur Weiterentwicklung der Filialstruktur ab. Dieser Interessenausgleich sieht zunächst vor, dass bis Ende 2019 der Kassenbereich mit Bargeldversorgung abgeschafft und durch Selbstbedienungstechnik ersetzt wird. Weiter bestimmt der Interessenausgleich,

dass die Aufgaben der Filialservice-Mitarbeiter, sofern sie nicht ohnehin durch den Wegfall des Kassenbereichs entfallen sind, auf andere Filialfunktionen und externe Dienstleister verlagert werden sollen;

dass unbare Kundenaufträge durch Online-Banking abgewickelt bzw. durch externen Dienstleister bearbeitet werden sollen;

dass eigehende Post durch einen externen Dienstleister erfasst und bearbeitet werden soll;

dass telefonische Anfragen der Kunden über einen externen Dienstleister entgegen genommen und bearbeitet werden sollen;

dass die sogenannten „Care Calls“ bei Neukunden von Vertriebsassistenten durchgeführt werden sollen;

dass das Scannen von Unterlagen – soweit erforderlich – von Vertriebsassistenten und Kundenberatern selbst übernommen werden soll;

dass die Buchung von Poolfahrzeugen direkt per App erfolgen soll;

dass das Email-Postfach der Filiale von den Vertriebsassistenten bearbeitet werden soll;

dass die Kunden von den Kundenberatern eigenständig empfangen und mit Getränken versorgt werden sollen;

dass die Reinigung von benutzten Gläsern und Geschirr über den Reinigungsservice mit Spülmaschine erfolgen soll.

Dieser Teilinteressenausgleich sieht bundesweit 75 neue Vertriebsassistentenstellen vor. Mit Blick auf diese 75 Stellen ist zwischen den Parteien streitig, ob die Tätigkeit der Vertriebsassistenten mit der bisherigen Tätigkeit der Klägerin im Filialservice dergestalt vergleichbar ist, dass die Klägerin ohne Änderung ihres Arbeitsvertrages von der Beklagten auf eine der besagten Stellen versetzt werden könnte. In § 6 spricht der Teilinteressenausgleich (Bl. 100 d.A.) von „Beförderung“, soweit es um einen Wechsel vom Filialservice in die Vertriebsassistenz geht. Nach § 7.3.2 des Teil-Interessenausgleichs ist grundsätzlich eine abgeschlossene Banklehre (ersetzbar durch langjährige Berufstätigkeit nach Bestehen der Eignungsprüfung) die fachliche Voraussetzung für die Übernahme der Funktion eines Vertriebsassistenten. Nach der Gesamtbetriebsvereinbarung zum gemeinsamen Verständnis der Eingruppierungsgrundsätze vom 27.06.2013 (Bl. 111) entspricht die Tätigkeit im Filialservice der Tarifgruppe 4 und die Tätigkeit in der Vertriebsassistenz der Tarifgruppe 5, wobei für beide Tätigkeiten „in Ausnahmefällen z.B. bei entsprechender Berufserfahrung“ eine Tarifgruppe höher in Betracht kommt. Die Klägerin erhielt zuletzt für ihre Tätigkeit im Filialservice eine Vergütung nach Tarifgruppe 5. Zu den Aufgaben der Vertriebsassistenten gehören unter anderem (vgl. die Aufgabenbeschreibung auf Bl. 116, Anlage B8)

die Vor- und Nachbereitung der Beratungstermine der Kundenberater;

die Unterstützung der Kundenberater in der Sachbearbeitung zu allen wesentlichen Finanzierungs- und Vermögensthemen – auch bei komplexeren Anträgen;

die Erstellung von Kunden- und Produktinformationen;

die selbständige fallabschließende Bearbeitung von Standard-(Arzt-)Praxis-, Bau- und Konsumfinanzierungen;

die Erledigung von Service- und Transaktionsanfragen und von fallabschließenden Lösungen.

Die Besetzung der 75 Stellen erfolgte in einem mehrstufigen Auswahlverfahren. Die endgültige Besetzungsentscheidung wurde durch eine Stellenbesetzungskonferenz unter Mitwirkung der Betriebsräte und des Gesamtbetriebsrates gefällt. Die Klägerin nahm an dem Auswahlverfahren teil und wurde als ungeeignet bewertet. Damit gehörte sie zu den 36 Abgelehnten von insgesamt 100 Bewerberinnen und Bewerbern.

Mit Schreiben vom 12.02.2019 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 18.02.2019 mit, keine weitere Stellungnahme abgeben zu wollen. Mit Schreiben vom 19.02.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.12.2019.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage, die seit dem 08.03.2019 beim Arbeitsgericht Köln anhängig ist.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Beschäftigungsbedürfnis sei aufgrund der Organisationsänderung nicht entfallen, da ihre bisherige Tätigkeit im Filialservice mit der Tätigkeit einer Vertriebsassistentin vergleichbar sei und sie auf einer der 75 neu geschaffenen Stellen hätte weiter beschäftigt werden können. Das ergebe sich schon aus der Tatsache, dass durchaus Filialservicemitarbeiter auf vakante Stellen von Vertriebsassistenten übernommen worden seien. Ihre Tätigkeiten seien zuletzt die folgenden gewesen: Professioneller Kundenempfang; Management der Besuchsetage; Poolwagenvermittlung; Care Calls. Diese Aufgaben würden sich in den entscheidenden Punkten mit den Aufgaben der Vertriebsassistenten decken. Auch mit Blick auf die Vergütung seien die beiden Tätigkeiten vergleichbar. Seit Jahren erhalte sie eine variable Vergütung – genauso wie die Vertriebsassistenten. Die Kündigung sei im Übrigen schon wegen der Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung unwirksam, denn dem Betriebsrat sei nicht mitgeteilt worden, dass sie in großem Ausmaß schon vorher die Aufgaben einer Vertriebsassistentin ausgeübt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2019 erklärte Kündigung aufgelöst wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Filialservice weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin sei durch die Entscheidung, den Filialservice einzustellen, bzw. die dort bisher bearbeiteten Aufgaben an Dritte zu übertragen, entfallen. Die Klägerin sei nicht mit den Vertriebsassistenten vergleichbar. Die Vertriebsassistenten, die es schon in der Vergangenheit in der alten Struktur gegeben habe, hätten – anders als die Mitarbeiter im Filialservice – u.a. Vertriebssaufgaben der Kundenberater übernommen und die Termine der Kundenberater umfassend vor- und nachbereitet. Die Position des Vertriebsassistenten sei mit Blick auf die Position des Mitarbeiters im Filialservice eine Beförderungsstelle. Zwar sei dort kein höheres Entgelt zu erwarten, als es bisher der Klägerin gezahlt worden sei. Die Tätigkeit sei aber weit komplexer, einer höheren Betriebshierarchieebene zugewiesen und mit größeren Kompetenzen ausgestattet. Grundsätzlich sei die Tätigkeit der Vertriebsassistenten nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag für die Volksbanken und Raiffeisenbanken der Tarifgruppe 5 zugewiesen, in begründeten Ausnahmefällen der Tarifgruppe 6. Demgegenüber gehöre die Tätigkeit im Filialservice zur Tarifgruppe 4, in begründeten Ausnahmefällen zur Tarifgruppe 5. Typisch für die Abgrenzung der beiden Tarifgruppen 4 und 5 sei der Übergang von der Informationstätigkeit zur Beratungstätigkeit. So unterschieden sich die beiden hier fraglichen Tätigkeiten auch dadurch, dass es zu den Aufgaben der Vertriebsassistentin gehöre, den Kunden aktiv anzusprechen, während der Mitarbeiter im Filialdienst lediglich auf administrative Anfragen reagiere. Im Rahmen der Vergütung sei darüber hinaus der Unterschied entscheidend, dass die Vertriebsassistenten im Gegensatz zu den bisherigen Mitarbeitern im Filialservice unter einem Vertriebsdruck stünden, weil die Quote der organisierten Beratungsgespräche der entscheidende Standard für die variable Vergütung sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 10.07.2019 insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der allgemeine Feststellungsantrag sei unzulässig, weil es an einem weiteren im Raume stehenden Beendigungstatbestand fehle. Der Kündigungsschutzantrag sei unbegründet, weil die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei; der als uneigentlicher Hilfsantrag geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch sei nicht zur Entscheidung angefallen. Die bisherigen Tätigkeiten der Klägerin seien durch die Unternehmerentscheidung, die Gegenstand des Interessenausgleichs gewesen sei, entfallen. Auch sei die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. Vergleichbare Mitarbeiter im Filialservice würden nicht weiterbeschäftigt. Mit den Vertriebsassistenten sei die Klägerin nicht vergleichbar. Die bankfachliche Unterstützung und Zuarbeit für die Kundenberater und die selbständige fallabschließende Bearbeitung von Standardkreditverträgen könne die Klägerin nicht ausüben, auch nicht nach einer Einarbeitungszeit. Hierfür fehle ihr die bankfachliche Ausbildung. Diese fehlende Ausbildung könne nicht durch langjährige Mitarbeit kompensiert werden, da die Klägerin weit überwiegend mit allgemeinen Sekretariats- und Servicearbeiten betraut gewesen sei und nur einfache Banktätigkeiten übernommen habe. Andere freie Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Eine Unwirksamkeit der Kündigung aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen scheide daher ebenfalls aus.

Gegen dieses ihr am 26.07.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.08.2019 Berufung eingelegt und sie hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 24.10.2019 begründet.

Die Klägerin trägt nunmehr vor, der allgemeine Feststellungsantrag sei vom Arbeitsgericht zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Das Arbeitsgericht habe nicht einmal nachgefragt, ob andere Beendigungstatbestände im Raume stünden. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Kündigung bereits wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam sei. Denn die Beklagte habe in der Anhörung nicht darauf hingewiesen, dass für die Vertriebsassistentenstellen eine fehlende Ausbildung im Bankbereich durch entsprechende Berufserfahrung ausgeglichen werden könne und dass die Klägerin lange Jahre diverse Aufgaben einer Vertriebsassistentin übernommen habe. Ihr Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Sie habe ohne weiteres die Tätigkeiten auf den ausgeschriebenen Vertriebsassistentenstellen übernehmen können. Die Aufgaben der Vertriebsassistenten auf den neu geschaffenen 75 Stellen seien mit den bisher von ihr ausgeführten Aufgaben weitgehend deckungsgleich:

die Durchführung der Care-Calls;

die regelmäßige Zufriedenheitsbefragungen;

die Unterstützung der Kundenberater in der zielgerichteten Umsetzung ihrer Vertriebsaufgaben, das heiße:

die Übernahme der telefonischen Terminvereinbarungen nach Rücksprache mit dem Berater;

die Bearbeitung von Freistellungsaufträgen;

die Erledigung von Transaktions- und Serviceanfragen.

Ihre bisherige Tätigkeit sei auch deshalb mit der Tätigkeit der Vertriebsassistenten vergleichbar, weil sie in Eingruppierung und variabler Vergütung ihrer bisherigen Tätigkeit entspreche. Nach ihrer Kenntnis seien im September 2019 drei Vertriebsassistentenstellen frei gewesen, auf denen sie habe weiter beschäftigt werden können.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.07.2019 – 2 Ca 1490/19 – abzuändern und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Nach ihrer Auffassung sei die Klägerin mit neuem Vortrag ausgeschlossen. Die Vertriebsassistentenstellen seien Beförderungsstellen und daher nicht vergleichbar. Die Tatsache, dass die Klägerin im Laufe der Jahre die untere Vergütungsgruppe für Vertriebsassistenten erreicht habe, ändere nichts, da die Tätigkeit des Vertriebsassistenten mehr Verantwortung zum Gegenstand habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Dem Feststellungsantrag fehlt das Feststellungsinteresse. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet, da die angegriffene Kündigung wirksam ist und der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Die folgenden Anmerkungen dienen lediglich der Vertiefung mit Blick auf das Vorbringen der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung.

1. Zurecht hat das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen, selbst wenn die Beklagte nicht nach anderen Beendigungstatbeständen gefragt worden und sie nicht auf die fehlende Zulässigkeit des Antrages hingewiesen worden sein sollte. Denn trotz der Abweisung des Antrages als unzulässig durch das Arbeitsgericht hat die Beklagte auch im Rechtsmittel den Antrag aufrechterhalten, ohne einen denkbar neuen Beendigungstatbestand zu benennen. Somit muss es bei der Entscheidung des Arbeitsgerichts bleiben, dass dem Antrag das nach § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse fehlt.

2. Gleichfalls zurecht hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage der Klägerin als unbegründet abgewiesen. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, deshalb sozial gerechtfertigt und folglich nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Aufgrund der Unternehmerentscheidung der Beklagten ist das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen, freie vergleichbare Stellen waren nicht vorhanden, eine Sozialauswahl war mangels vergleichbarer Mitarbeiter nicht durchzuführen, die Betriebsratsanhörung war fehlerfrei und die Beklagte war zur Vermeidung der Kündigung nicht verpflichtet, der Klägerin eine Beförderungsstelle anzubieten.

a. Aufgrund der Unternehmerentscheidung der Beklagten ist das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen, die Kündigung war daher durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Dringende betriebliche Erfordernisse liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung der betroffenen Arbeitnehmerin führt. Ein kündigungsrechtlich relevanter Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann auch aus einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers folgen, die ökonomisch nicht zwingend geboten war. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG v. 16.05.2019 – 6 AZR 329/18; BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 650/14). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG v. 22.10.2015 – 2 AZR 650/14). Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer solchen unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 512/13).

Nach diesen Maßstäben dokumentiert der Abschluss des Interessenausgleichs die Unternehmerentscheidung, die in der Umorganisation der Filialen und in der Durchführung des Bewerbungsverfahrens für die neu eingerichteten Vertriebsassistentenstellen greifbare Formen angenommen hat. Der Interessenausgleich beschränkt sich nicht auf die bloße Feststellung, es sei geplant, die Aufgaben der Filialservice-Mitarbeiter entfallen zu lassen. Er fächert vielmehr die einzelnen Tätigkeiten auf und bestimmt im Einzelnen wie diese Tätigkeiten zukünftig verteilt werden sollen: Bargeldversorgung und Buchung von Poolfahrzeugen durch Maschinen bzw. eine App; Onlinebanking, Postbearbeitung, Telefonservice und Reinigung durch externe Dienstleister; Care-Calls, Scannen und E-Mail-Bearbeitung durch die Vertriebsassistenten; Kundenempfang und Bewirtung durch die Kundenberater. Es geht also nicht nur um eine bloße Umverteilung oder Leistungsverdichtung sondern vielmehr auch um ein Outsourcing von Aufgaben an Dritte. Der Tatsache, dass die Filialservice-Aufgaben nach ihrer Verteilung auf die Vertriebsassistenten und die Kundenberater dort ggfls. zu Mehrarbeit führen könnten, hat die Beklagte Rechnung getragen durch die ebenfalls im Interessenausgleich dokumentierte Absicht, neue Vertriebsassistentenstellen zu schaffen. Die somit konkret ausgestaltete Unternehmerentscheidung hat auch greifbare Formen angenommen, indem die Beklagte den Interessenausgleich abgeschlossen, gegenüber allen Beschäftigten im Filialservice (sofern sie nicht zu Vertriebsassistenten befördert worden sind) die Kündigung ausgesprochen, und zusammen mit den Betriebsräten das Auswahlverfahren für die neu eingerichteten Vertriebsassistentenstellen durchgeführt hat. Nach alldem war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Prognose gerechtfertigt, dass mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2019 der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin und ihre Kollegen im Filialservice mit Blick auf die bisher arbeitsvertraglich zugewiesenen Stellen entfallen wird.

b. Freie vergleichbare Stellen, auf denen die Klägerin hätte weiterbeschäftigt werden können, waren nicht vorhanden, denn die Stellen im Filialservice waren komplett gestrichen und die Vertriebsassistentenstellen sind Beförderungsstellen, die mit der bisherigen Position der Klägerin nicht vergleichbar sind. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG ist eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn die Arbeitnehmerin an einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Auf diese Weise wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht normativ konkretisiert (BAG v. 12.08.2010 – 2 AZR 558/09). Eine Kündigung ist nur dann durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn die Arbeitgeberin keine Möglichkeit hat, die Arbeitnehmerin nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG anderweitig einzusetzen. Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Die Arbeitnehmerin muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen (Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 758). Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition der Arbeitgeberin (BAG v. 05.06.2008 – 2 AZR 107/07).

(1.) Dass es nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2019 keine Mitarbeiter im Filialservice mehr geben wird, war bei Zugang der Kündigung nicht nur von der Beklagten entschieden, sondern angesichts des im Interessenausgleich ausgearbeiteten Zeitplans auch höchst wahrscheinlich. Die Klägerin bestreitet den Wegfall der Stellen auch nicht, sondern konzentriert sich eher auf die einzelnen ausgeübten Tätigkeiten, die sie als immer noch zu erledigende betrachtet.

(2.) Geringer wertige Stellen, auf denen die Klägerin eingesetzt werden könnte, sind nicht ersichtlich. Für die Tatsache, dass keine freien Stellen vorhanden sind, ist zwar die Arbeitgeberin beweisbelastet. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ist es aber an der Arbeitnehmerin, zumindest schlagwortartig darzulegen, welche Tätigkeit sie sich in Zukunft vorstellen kann und wo sie hierfür eine freie Stelle vermutet (BAG v. 29.08.2013 – 2 AZR 721/12). Eine solche Darlegung ist nicht ersichtlich.

(3.) Die demnach nur noch in Betracht kommenden neu eingerichteten Vertriebsassistentenstellen sind nicht vergleichbar mit ihrer bisherigen Position, da es sich um Beförderungsstellen handelt und die Klägerin keinen Anspruch auf Beförderung hat. Bei der Erstellung des Anforderungsprofils für die Tätigkeit einer Vertriebsassistentin sind der Beklagten keine offenbaren Unsachlichkeiten unterlaufen. Solche behauptet die Klägerin auch gar nicht. Nach dem oben dargestellten Maßstab ist die Stellenbeschreibung für die Vertriebsassistenten Ausdruck der freien Unternehmerdisposition der Arbeitgeberin. Die Klägerin macht daher zu Unrecht geltend, die Tätigkeiten der Vertriebsassistenten seien mit den von ihr bisher ausgeübten Tätigkeiten „weitgehend deckungsgleich“. Tatsache ist lediglich die unstreitige Übertragung einiger weniger Tätigkeiten des Filialservices auf die Vertriebsassistenten. Dabei geht es insbesondere um die telefonische Kundenbetreuung, nämlich die Care-Calls, die Zufriedenheitsbefragungen, die Erledigung von Transaktions- und Serviceanfragen und die telefonische Terminvereinbarung. Dies sind alles Tätigkeiten, die zum Thema Kundeninformation gehören. Diese rein informatorischen Tätigkeiten haben die Vertriebsassistenten nun auch durchzuführen. Im Übrigen unterscheidet sich deren Tätigkeit aber nach wie vor dadurch, dass sie die Kunden nicht nur informieren, sondern beraten: Vor- und Nachbereitung der Beratungstermine der Kundenberater; Unterstützung der Kundenberater in der Sachbearbeitung zu allen wesentlichen Finanzierungs- und Vermögensthemen – auch bei komplexeren Anträgen sowie Erstellung von Kunden- und Produktinformationen. Hervorzuheben sind insbesondere die anfallenden Tätigkeiten bei der selbständigen fallabschließenden Bearbeitung von Standard-(Arzt-)Praxis-, Bau- und Konsumfinanzierungen und bei der Erledigung von Service- und Transaktionsanfragen und fallabschließenden Lösungen. Es handelt sich hier um klassische bankkaufmännische Tätigkeiten, die die Klägerin nach eigenem Bekunden in der Vergangenheit nicht ausgeübt hat. Damit sind die Tätigkeiten der Vertriebsassistenten deutlich qualifizierter und anspruchsvoller als die Tätigkeiten im Filialservice.

Der qualitative Unterschied zwischen den beiden Positionen findet auch seinen Ausdruck in der Eingruppierung nach dem „gemeinsamen Verständnis“, das in der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 27.06.2013 (Anlage B 6, Bl. 110 d.A.) niedergelegt worden ist. Nach diesem gemeinsamen Verständnis ist der Vertriebsassistent eine Gruppe höher eingestuft als die Beschäftigten im Filialservice. Dass die Klägerin als „Ausnahmefall“ und aufgrund ihrer „entsprechenden Berufserfahrung“ die Eingangs-Tarifgruppe der Vertriebsassistenten erreicht hatte, ändert an der Unvergleichbarkeit der beiden Stellen nichts, denn sie kann auch nach entsprechender „Berufserfahrung“ nicht mehr in die Tarifgruppe 6 aufsteigen, die Vertriebsassistenten aber schon. Die gleiche Sprache spricht die Protokollnotiz zu den Tarifgruppen 4 bis 6 im Manteltarifvertrag für die Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie die genossenschaftliche Zentralbank. Dort heißt es auszugsweise:

TG 4: Service im Kundengeschäft

Die TG 4 beinhaltet Service- und Informationstätigkeiten mit Entgegennahme, Erledigung bzw. Weiterleitung von Kundenwünschen, Vertrieb einfacher Produkte (ohne Beratung)/ Dienstleistungen rund um das Konto.

Für die Tätigkeit ist ein hoher Serviceanteil typisch und kennzeichnend.

TG 5: Service im Kundengeschäft mit Beratung

Tätigkeiten nach Tarifgruppe 5 sind Servicetätigkeiten im Kundengeschäft mit Beratung und Vertrieb ausgewählter, einfacher, normierter standardisierter Produkte. Typisch und kennzeichnend ist der Übergang von der Informationstätigkeit zur Beratungstätigkeit.

c. Die Kündigung ist nicht mangels ordnungsgemäßer Sozialauswahl unwirksam, weil keine vergleichbaren Beschäftigten ersichtlich sind, die in die Sozialauswahl einzubeziehen wären. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG dient der personellen Konkretisierung der eine Kündigung bedingenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG in Fällen, in denen die Zahl der vom Rückgang des Beschäftigungsbedarfs betroffenen Arbeitnehmer die der verbliebenen Arbeitsplätze übersteigt (BAG v. 31.05.2007 – 2 AZR 276/06). Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG soll dann grundsätzlich dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist (BAG v. 27.04.2017 – 2 AZR 67/16). Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (“qualifikationsmäßige Austauschbarkeit”, BAG v. 02.03.2006 – 2 AZR 23/05). An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (“arbeitsvertragliche Austauschbarkeit”, BAG a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen war eine Sozialauswahl nicht durchzuführen. Unstreitig haben alle Mitarbeiter im Filialservice eine Kündigung erhalten. Es ist in dieser Position also keiner verblieben, mit dem die Klägerin hätte verglichen werden können. Vertriebsassistenten sind zwar verblieben, die Klägerin ist mit ihnen aber nicht vergleichbar. Hier fehlt es im oben genannten Sinne sowohl an der qualifikationsmäßigen Austauschbarkeit als auch an der arbeitsvertraglichen Austauschbarkeit. Die Position der Vertriebsassistenten ist für die Klägerin wie gezeigt die Position einer Beförderungsstelle.

d. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 BetrVG unwirksam, da der Betriebsrat ordnungsgemäß zu der von der Beklagten beabsichtigten Kündigung angehört worden ist. Die Klägerin hatte hier nur gerügt, dass der Betriebsrat nicht über die Anzahl an Tätigkeiten informiert worden sei, die sie früher ausgeübt habe und die nun zu den Pflichten der Vertriebsassistenten gehörten. Dieser „Mangel“ der Betriebsratsanhörung kann zu ihren Gunsten aber als richtig unterstellt werden, da sich die Beklagte im Rahmen der Kündigungsbegründung auf die Tatsache berufen hat, das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin sei ganz entfallen. Hierzu hat sie den Betriebsrat angehört und mit diesem Vortrag hat sie das dringende betriebliche Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG begründen können. Sie war durch den „Mangel“ der Betriebsratsanhörung also nicht in ihrem Vortrag zum Kündigungsgrund beschränkt. Dass der, hier zu Gunsten der Klägerin als gegeben unterstellte, „Mangel“ der Betriebsratsanhörung von der Beklagten als gezielte Fehlinformation vermittelt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Für die Tatsachen, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten, trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Ein entsprechender Vortrag der Klägerin fehlt.

Die Rüge der Klägerin, dem Betriebsrat sei nicht mitgeteilt worden, dass bei der Besetzung der Vertriebsassistentenstellen eine fehlende Banklehre durch eine langjährige Betriebszugehörigkeit ausgeglichen werden kann, führt nicht weiter, denn dies steht ausdrücklich in Nr. 7.3.2. des Interessenausgleichs (Bl. 101 d.A.). Mangels dagegen sprechender Tatsachen ist davon auszugehen, dass der Betriebsrat die einschlägigen Regelungen des Interessenausgleichs kennt, der zwischen der Arbeitgeberin und dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden ist und aufgrund dessen das Auswahlverfahren unter Beteiligung eines Betriebsratsmitglieds pro Regionalbetrieb durchgeführt worden war.

e. Die Beklagte war zur Vermeidung der Kündigung nicht verpflichtet, der Klägerin, ohne Durchführung der vom Interessenausgleich vorgesehenen Eignungsprüfung, eine der neu geschaffenen Vertriebsassistentenstellen anzubieten. Zur Weiterbeschäftigung auf einer freien Beförderungsstelle ist die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, da das Arbeitsverhältnis nur in seinem bisherigen Bestand und Inhalt geschützt ist (BAG v. 21.09.2000 – 2 AZR 385/99).

Soweit die Klägerin rügt, das vom Interessenausgleich vorgesehene und zu ihren Ungunsten ausgegangene Auswahlverfahren sei fehlerhaft gewesen, hat dies keine Auswirkung auf das hier streitige Kündigungsschutzverfahren. Solche Einwände wären ggfls. für eine Konkurrenten-, AGG-Entschädigungs- oder Schadensersatzklage geeignet. Dabei kann aber schon an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass die Stellenbesetzungskonferenz nach Nr. 7.5 des Interessenausgleichs zwar nicht paritätisch besetzt ist, ihre Entscheidungen aber durch die Beteiligung der Regionalbetriebsräte und des Gesamtbetriebsrats eine starke Richtigkeitsvermutung für sich geltend machen können.

3. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist schließlich die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Antrag zu 3. Der mit diesem Antrag geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch wurde ausdrücklich nur für den Fall geltend gemacht, dass die Klägerin mit dem Antrag zu 1 obsiegt. Es handelt sich also um einen sogenannten unechten Hilfsantrag. Die ausdrücklich benannte prozessuale Bedingung ist nicht eingetreten, denn die Klägerin hat die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag verloren. Über den Antrag war daher nicht zu befinden.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.