Landesarbeitsgericht Köln, 11. Kammer — 11 Sa 845/20

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, die Pflicht zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens sowie die Vergütung von Mehrarbeit.

Die am 1969 geborene Klägerin, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem 14.01.2019 für die Beklagte, einem Unternehmen, welches Stoffe in Bioqualität vertreibt und regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, laut Anstellungsvertrag vom 11.01.2019 als Außendienstmitarbeiterin für tätig. Die Regelarbeitszeit beträgt 40 Stunden die Woche. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anstellungsvertrages wird auf Bl. 56 ff. d. A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 27.03.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2020 (Bl. 13 d. A.).

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.09.2020 (Bl. 80 ff. d. A.) festgestellt, dass die Kündigung vom 27.03.2020 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat und die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Außendienstmitarbeiterin weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte eine Organisationsentscheidung, die den Schluss ermögliche, dass der Arbeitsplatz dauerhaft entfalle, nicht hinreichend vorgetragen habe. Die Klage auf Zahlung von Vergütung wegen angeblich geleisteter 131,34 Überstunden hat das Arbeitsgericht aufgrund unzureichender Substantiierung abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 21.09.2020 am 20.10.2020 Berufung eingelegt und diese am 20.11.2020 begründet.

Gegen das ihr am 21.09.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.10.2020 Berufung eingelegt und diese am 28.10.2010 begründet.

Die Beklagte behauptet, sie habe sich aus sachlichen Kostengründen entschlossen, den innerdeutschen Außendienstbereich, in dem drei Mitarbeiterinnen beschäftigt worden seien, zu schließen. Die Außendiensttätigkeit sei ersatzlos entfallen. Die Beklagte habe sich entschlossen, das Onlinegeschäft auszubauen, um neben der Fachkundschaft verstärkt private Kunden anzusprechen. Die Klägerin habe auch keine Überstunden geleistet, vielmehr habe sie gegenüber der Sollarbeitszeit 212,25 Stunden zu wenig erbracht.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 17.09.2020, 1 Ca 89/20, zugestellt am 23.09.2020, die Klage abzuweisen;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 19.09.2020, Az. 1 Ca 889/20, zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 19.08.2020, Az. 4 Ca 971/20, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 2.835,47 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.07.2020 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Kündigungsschutzklage. Es bestehe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, was sich daran zeige, dass im März 2020 die Übertragung von Designaufgaben auf die Klägerin im Homeoffice angedacht gewesen sei und ihr aufgetragen worden sei, sich um den Internet-Auftritt auf Pinterest zu kümmern. Zudem ist sie der Ansicht, dass die Beklagte eine Sozialauswahl habe durchführen müssen, da ihr Anstellungsvertrag eine Versetzungsklausel enthalte. Die Überstunden seine der Tätigkeit im Außendienst und auf Messen geschuldet gewesen und der Beklagten bekannt gewesen, zumindest von ihr geduldet worden

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 20.10.2020, 04.11.2020, 20.11.2020, 21.12.2020 und 08.07.2021, die Sitzungsniederschrift vom 21.07.2021 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

I. Die Berufungen der Parteien sind zulässig, denn sie sind gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG bzw. § 64 Abs. 2b) ArbGG statthaft und wurden ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kündigung vom 27.03.2020 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat und die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Außendienstmitarbeiterin weiter zu beschäftigen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, denn die Kündigung ist sowohl nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG als auch nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozialwidrig.

1. Die Beklagte hat den betriebsbedingten Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin zum 30.04.2020 nicht schlüssig im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dargelegt.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Dazu müssen - soweit die Kündigung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat - zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen.

b) Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vorzutragen. Zu diesen Tatsachen gehört der schon bei Kündigungszugang getroffene endgültige Entschluss zur Vornahme einer Maßnahme, die zu einem solchen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit führen werde. Ist dieser Entschluss vom Arbeitnehmer zumindest mit Nichtwissen bestritten, hat der Arbeitgeber nähere tatsächliche Einzelheiten darzulegen, aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprechende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt. Geht es dabei um den inneren Zustand einer einzelnen Person, erfolgt die Überzeugungsbildung des Gerichts nach Maßgabe des § 286 ZPO, wobei unter anderem auch zu beachten ist, ob sich die innere Tatsache nach außen manifestiert hat. Fehlt es an einer entsprechenden Offenbarung der unternehmerischen Entscheidung, kommt es auf die genaue Darlegung des inneren Willensbildungsprozesses der betreffenden Person, die Schlüssigkeit ihrer Angaben und ihre Glaubwürdigkeit an (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 512/13 – m. w. N.).

c) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte bereits nicht konkret vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt nach ihren eigenen unternehmerischen Vorgaben die Schließung der Abteilung Außendienst (Inland) geplant war, so dass nicht konkret feststellbar ist, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin mit Ablauf der Kündigungsfrist dauerhaft entfallen ist. Ferner bleibt offen, ob der Entschluss zum Kündigungszeitpunkt bereits endgültig gefasst war, denn die Beklagte hat diese Entscheidung in keiner Weise nach außen kommuniziert, etwa durch Information der Kunden oder durch Realisierung organisatorischer Maßnahmen, worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat. Zutreffend führt das Arbeitsgericht aus, aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 17.01.2020 nebst Beschluss vom 17.01.2020 (Bl. 24 ff. d. A.) lasse sich nur entnehmen, dass alle Bereiche einer Wirtschaftlichkeitsanalyse unterzogen werden, nicht hingegen der Entschluss zur dauerhaften Einstellung des deutschlandweiten Außendienstes. Schließlich lässt sich aus der behaupteten Abteilungsauflösung nicht hinreichend auf einen (vollständigen) Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin schließen. Zum einen werden Inlandskunden seitens der Beklagten weiterhin akquiriert und betreut, wenn auch aufgrund der Corona-Pandemie (vorübergehend) per Internet. Ferner hat die Beklagte erstinstanzlich behauptet, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, das Onlinegeschäft weiter zu fördern und auszubauen. Wenn dem so ist, entsteht erfahrungsgemäß zusätzlicher, dauerhafter Arbeitskräftebedarf im Innendienst, der eher gegen den vollständigen Wegfall der Möglichkeit zur Beschäftigung spricht. Dies gilt umso mehr als die Klägerin nach unwidersprochenem Vortrag innerhalb der Kündigungsfrist ab März 2020 aufgrund Planung der Beklagten im Homeoffice Designaufgaben übernehmen sollte und in die Fortentwicklung des Onlineauftritts einbezogen wurde. Die Dienstpflicht der Klägerin war nicht auf den Außendienst beschränkt, wie sich an § 2 Nr. 2 des Anstellungsvertrages zeigt, wonach die Tätigkeit nicht auf einen bestimmten Aufgabenbereich beschränkt war und der Beklagten die Befugnis zur Übertragung anderer, gleichwertiger Arbeit eingeräumt wurde.

2. Schließlich ist die Kündigung vom 27.03.2020 auch deshalb sozialwidrig, weil die Beklagte die Grundsätze der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht hinreichend beachtet hat.

a) Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl nicht abteilungsbezogen, sondern betriebsbezogen durchzuführen. In die Auswahlentscheidung sind die vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebes einzubeziehen (BAG, Urteil vom 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 – m. w. N.). An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG, Urteil vom 10.06.2010- 2 AZR 420/09 – m. w. N.). Verkennt der Arbeitgeber den hiernach auswahlrelevanten Personenkreis so spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall näher darlegen, dass trotz eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist (BAG, Urteil vom 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – m. w. N.).

b) Die Beklagte hat (erstinstanzlich) rechtsirrig die Auffassung vertreten, eine soziale Auswahl sei entbehrlich, weil die Klägerin zu der Gruppe der im Außendienst beschäftigten Arbeitnehmerinnen gehöre, für die kein Beschäftigungsbedarf mehr bestehe. Die Beklagte hat verkannt, dass die Klägerin aufgrund der Versetzungsklausel gemäß § 2 Nr. 2 des Anstellungsvertrages unter anderem auch gleichwertige Innendiensttätigkeiten einseitig übertragen werden konnten. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass keine in diesem Sinne vergleichbaren Tätigkeiten im Betrieb vorhanden sind. Sie hat auch nicht dargetan, dass die Auswahl der Klägerin unter Einbeziehung der Verkaufsmitarbeiter im Innendienst die Grundsätze der Sozialauswahl hinreichend wahrt.

3. Die Beklagte ist aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung verpflichtet, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen (vgl. BAG, Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84 -). Zwar kann der Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnen, wenn dem überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen oder eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unmöglich ist, etwa weil er keinen Betrieb mehr unterhält, oder wenn die Aufrechterhaltung der Arbeit nur mit wirtschaftlich nicht sinnvollen und damit nicht mehr zumutbaren Mitteln möglich wäre, § 275 Abs. 1 BGB (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 8 AZR 524/16 – m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind aber vorliegend nicht gegeben. Zwar hat die Klägerin primär eine Beschäftigung im laut Vortrag der Beklagten aufgelösten Außendienst beantragt. Jedoch ist der Beschäftigungsantrag eingebettet in die bestehenden arbeitsvertraglichen Bedingungen. Zu diesen Bedingungen zählt auch die Ausübung gleichwertiger Dienste im Innendienst. Die Unmöglichkeit einer solchen Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens hat die Beklagte nicht dargelegt.

III. Auch die Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung aus § 612 Abs. 1 BGB nicht substantiiert vorgetragen.

1. Die Vergütungspflicht von Mehrarbeit setzt neben der Überstundenleistung voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind. Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen. Ist eine Wochen- oder Monatsarbeitszeit ohne eine bestimmte tägliche Lage der Arbeitsstunden vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb der flexiblen Wochen- oder Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnten. Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber gleichsam durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss nicht ausdrücklich erfolgen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden fürderhin zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist (vgl.: BAG, Urt. v. 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – m. w. N.).

2. Die Klägerin behauptet nicht, dass die Beklagte (bestimmte) Überstunden ausdrücklich angeordnet hat. Welche konkreten Tätigkeiten die Klägerin im Außen- und Messedienst im Einzelnen verrichtet hat, bleibt - mit Ausnahme der Etikettierungsleistung am 31.08.2019 sowie am 01.09.2019 - offen. Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, warum ein Ausgleich der streitigen Mehrarbeit in der jeweiligen Arbeitswoche nicht erfolgen konnte. Lage und Dauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit waren laut § 3 Nr. 2 Arbeitsvertrag flexibel im Hinblick auf die betrieblichen Bedürfnisse. Die Klage auf Vergütung basiert auf einer nachträglich von der Klägerin angefertigten Aufstellung (Bl. 54 f. d. A.), die erstmals im Prozess der Beklagten zur Kenntnis gelangte. Die Überstunden wurden nicht durch Abzeichnung der Geschäftsführerin oder in anderer Art und Weise konkret nachträglich gebilligt. Die Klägerin legt auch nicht dar, von welchen Überstunden sie die Beklagte wann in welcher Art und Weise unterrichtet hatte, so dass kein Zeitpunkt feststellbar ist, ab dem die Hinnahme weiterer Überstunden der Beklagten im Sinne einer Duldung zugerechnet werden kann. Schließlich verfängt der Hinweis der Klägerin auf ihren Urlaubsantrag vom 18.04.2019 (Bl. 150 d. A.) nicht, wonach sie zur Abgeltung von Überstunden zwei Urlaubstage beantragt hatte, denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der unspezifizierte Stundenausgleich in sachlichem Zusammenhang mit der streitigen Mehrarbeit stand oder geeignet war, einen Schluss auf weitere Mehrarbeit zuzulassen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

V. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.