Landesarbeitsgericht Köln, 4. Kammer — 4 Sa 276/21

Die Parteien streiten über die Abrechnung der vom Kläger durchgeführten ambulanten Behandlungen gesetzlich krankenversicherter Patienten und seine Vergütung.

Der Kläger ist seit dem 01.08.2005 auf der Grundlage eines schriftlichen Anstellungsvertrags vom 10.08.2005 als Oberarzt in der Klinik und Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenkranke („HNO-Klinik“) für die Beklagte tätig. Seit dem 01.04.2020 ist er Leiter der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie. Nach § 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrages wird der Kläger nicht vor dem Wirksamwerden des gesonderten Dienstvertrages als Universitätsprofessor mit dem Land Nordrhein-Westfalen zum Oberarzt bestellt.

Im Anstellungsvertrag des Klägers heißt es auszugsweise:

§ 4 Dienstaufgaben in der Krankenversorgung

1. …. Zu den Dienstaufgaben gehören insbesondere folgende Aufgaben:

1. Die Untersuchung und Behandlung aller Patienten der Klinik sowie der Patienten, die eine private ambulante Untersuchung und Behandlung wünschen. Dies gilt auch für Patienten, die im Rahmen einer Institutsermächtigung oder eines Durchgangsarzt- bzw. Verletzungsartenverfahrens behandelt werden sowie für Patienten, die auf Grund einer persönlichen Ermächtigung Herrn Prof. Dr. S aufsuchen oder an ihn überwiesen werden.

2. Die Untersuchung und Mitbehandlung der Patienten sowie die Beratung der Ärzte anderer Abteilungen des Klinikums, soweit sein Fachgebiet berührt ist.

…

§ 8 Vergütung

1. Herr Prof. Dr. S erhält für seine Tätigkeit in der Ambulanz für Phoniatrie und Pädaudiologie eine variable Jahresvergütung in Höhe von 38,13% der Bruttoliquidationseinnahmen sowie der Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen einer persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung des jeweiligen abgeschlossenen Geschäftsjahres.

Basis für die Ermittlung der variablen Jahresvergütung sind die Bruttoliquidationseinnahmen sowie die Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen einer persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung.

Zusätzlich erhält Herr Prof. Dr. S 38,13% der Bruttoliquidationseinnahmen aus seiner privatärztlichen stationären Tätigkeit. Die Zulassung der privatärztlichen stationären Behandlung basiert auf der zwischen Herrn Prof. Dr. B und Herrn Prof. Dr. S getroffenen Vereinbarung, nach der Herrn Prof. Dr. S bis zu 3 (drei) Betten zur Verfügung gestellt werden. § 13 bleibt hiervon unberührt.

Die variable Vergütung wird in monatlichen Abschlagszahlungen gewährt und endgültig abgerechnet, sobald für das abgelaufene Geschäftsjahr die Höhe der Bruttoliquidationseinnahme sowie der Einnahmen aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen einer persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung feststeht.

Bruttoliquidationseinnahmen/Einnahmen sind die Summe der tatsächlichen Zahlungseingänge beim Universitätsklinikum B oder bei Dritten ohne jegliche Abzüge.

…

§ 8a Anpassungsklausel

Werden durch Gesetz oder Verordnung oder sonstige Rechtsvorschriften des Bundes oder des Landes neue oder geänderte Vorschriften im Bereich des Gesundheitswesens, des Krankenhauswesens oder des Sozialleistungswesens erlassen, welche die Rechte oder Pflichten einer Vertragspartei nicht nur unwesentlich berühren, kann jeder Vertragsteil eine Anpassung des Vertrags an die neue Lage verlangen mit dem Ziel, einen angemessenen Interessenausgleich herbeizuführen. Entsprechendes gilt bei von der Rechtsprechung ausgehenden Änderungen.

…

§ 13 Entwicklungsklausel

Das Klinikum kann nach Anhörung von Herrn Prof. Dr. S strukturelle und organisatorische Änderungen im Klinikum vornehmen, insbesondere

a) den Umfang des Funktionsbereichs, in dem Herr Prof. Dr. S eingesetzt ist, sowie die sonstige Ausstattung in diesem Bereich ändern;

b) die Ausführung bestimmter Leistungen in diesem Funktionsbereich ganz oder teilweise abtrennen und anderen Fachabteilungen, Funktionsbereichen, Instituten, Untersuchungs- oder Behandlungseinrichtungen oder Ärzten zuweisen oder die Klinik unter Übertragung von Entscheidungskompetenzen insbesondere in wirtschaftlichen und organisatorischen Fragen in übergeordnete Organisationseinheiten (Zentren; Departments) eingliedern;

c) weitere selbständige Fachabteilungen, Funktionsbereiche oder Institute – auch gleicher Fachrichtung – im Klinikum neu einrichten, unterteilen, abtrennen oder schließen;

d) weitere Ärzte – auch gleicher Fachrichtung – in anderen Abteilungen als leitende Abteilungsärzte ein zu stellen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Dienstvertrages wird auf seine Abschrift (Bl.8 der Akte) Bezug genommen. Neben dem Anstellungsverhältnis zur Beklagten ist der Kläger auf der Grundlage eines Dienstvertrags mit dem Land Nordrhein-Westfalen Universitätsprofessor für Phoniatrie und Pädaudiologie an der R - -Universität B .

Auf der Basis der zitierten vertraglichen Regelungen wurden seit Vertragsbeginn in der Regel ambulante GKV-Patienten, die in der Sektion des Klägers behandelt wurden, über die persönliche Kassenzulassung des Klägers abgerechnet. Gesetzlich versicherte Patienten bilden in der Ambulanz einen Anteil von etwa 80%. Die persönliche Ermächtigung zur Teilnahme an der Kassenärztlichen Versorgung wurde dem Kläger von der Kassenärztlichen Vereinigung erteilt. Die Beklagte hatte hierzu ihr Einverständnis erklärt. Die Ermächtigung ist jeweils auf zwei Jahre befristet. Eine Verlängerung ist gesondert zu beantragen.

Der Kläger erwirtschaftete in den vergangenen fünf Jahren im Bereich der ambulanten GKV-Patienten Einnahmen für die Beklagte in Höhe von durchschnittlich 355.682,00 Euro pro Jahr. Sein jährlicher Anteil hieran betrug mithin etwa 135.621,45 Euro. In den letzten sechs Quartalsabrechnungen vor dem vierten Quartal 2020 stiegen die Einnahmen auf ca. 100.000,00 Euro pro Quartal, woraus ein Anteil des Klägers iHv. 152.000,00 Euro folgt. Von der jährlichen Gesamtvergütung des Klägers fällt ein Anteil von 40% bis 50% auf die Vergütung der ambulanten gesetzlich versicherten Patienten.

Der Kläger erhält monatliche Abschlagszahlungen auf die variable Vergütung, deren Höhe auf dem Vorjahresergebnis der variablen Vergütung beruht. Sobald die Höhe aller Einnahmen aus einem Kalenderjahr feststeht, führt die Beklagte die Abrechnung der variablen Vergütung durch und zahlt dem Kläger eine entsprechende Nachzahlung in der Regel mit der Vergütung für den Monat Juni für das vorangegangene Kalenderjahr. Zugleich wird auf der Basis der Höhe der Nachzahlung der laufende Abschlag auf die variable Vergütung entsprechend von der Beklagten angepasst. Im Jahr 2019 erhielt der Kläger einen monatlichen Abschlag in Höhe von 21.194,90 Euro brutto. Mit Schreiben vom 08.06.2019 teilte die Beklagte mit, dass die monatliche Abschlagszahlung nicht geändert werde. Diesen monatlichen Abschlag zahlte die Beklagte bis einschließlich Dezember 2020 an den Kläger aus. Mit Schreiben vom 25.01.2021 (Bl.83 der Akte) teilte sie dem Kläger mit, dass der monatliche Abschlag mit Wirkung ab dem 01.01.2021 auf 8.800,00 Euro gekürzt werde und verwies zur Begründung auf die verringerten Zahlungseingänge für das vierte Quartal 2020. Sie zahlte alsdann für die Monate Januar und Februar 2021 einen monatlichen Abschlag in Höhe von je 8.800,00 Euro brutto.

Im Jahr 2020 nahm die Beklagte durch die Arbeitsleistung des Klägers im Bereich Phoniatrie und Pädaudiologie für die Behandlung stationärer Privatpatienten 8.329,87 Euro, für die Behandlung ambulanter Privatpatienten 305.593,14 Euro und für die Behandlung ambulanter GKV-Patienten im ersten Quartal 117.774,82 Euro, im zweiten Quartal 102.541,40 Euro und im dritten Quartal 108.964,29 Euro ein. In diesen Quartalen erfolgte die Abrechnung der von dem Kläger behandelten GKV-Patienten über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung, wobei sich ein durchschnittlicher Abrechnungswert von 136,00 Euro pro GKV-Patient ergibt.

Im Jahr 2010 sprach die Beklagte dem Kläger eine Änderungskündigung aus, mit dem Ziel einer Änderung der in § 8 des Vertrags getroffenen Vergütungsvereinbarung. Als Begründung gab die Beklagte an, die Einnahmen des Bereichs des Klägers seien überdimensional gestiegen, so dass das Verhältnis zu seinen Leistungen nicht mehr ausgewogen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abschrift des Schreibens (Bl.19 der Akte) Bezug genommen. In dem anschließenden gerichtlichen Verfahren einigten sich die Parteien darauf, dass die Beklagte aus dieser Kündigung keine Rechte mehr herleite.

Im Jahr 2017 gründete die Beklagte ein Sozialpädiatrisches Zentrum (im Folgenden: SPZ), eine Einrichtung der ambulanten Krankenversorgung, die auf Kinder und Jugendliche spezialisiert ist. Im SPZ wird fachübergreifend auf medizinischem, psychologischem und pädagogisch-therapeutischem Gebiet zusammengearbeitet, wobei die Behandlung auf diejenigen Kinder ausgerichtet ist, die wegen der Art, Schwere und Dauer ihrer Krankheit oder einer drohenden Krankheit nicht von geeigneten Ärzten behandelt werden können. Dort werden vor allem Leistungen nach § 117 Abs. 1 Nr. 2 SGV V erbracht, die die Beklagte über die Hochschulambulanz abrechnen kann.

In einem Gespräch am 28.09.2020 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die in seiner Sektion behandelten GKV-Patienten ab dem 01.10.2020 nicht mehr über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung abgerechnet werden sollten, sondern über das SPZ und die Hochschulambulanz.

Bei einer Abrechnung der Leistungen über das SPZ bzw. über die Hochschulambulanz kann die Beklagte im Regelfall höhere Pauschalen geltend machen.

Nach Behauptung des Klägers erteilte die Beklagte mit Wirkung vom 01.10.2020 die Anweisung, die von dem Kläger behandelten GKV-Patienten nur noch über dessen persönliche Ermächtigung abzurechnen, wenn dies zu höheren Einnahmen führt als bei einer Abrechnung über die Pauschalen der Hochschulambulanz oder des SPZ. Im sodann folgenden vierten Quartal 2020 behandelte der Kläger 814 GKV-Patienten, von denen die Beklagte bislang keinen Fall über die Ermächtigung des Klägers abrechnete. 299 der 814 Fälle rechnete die Beklagte bislang ab, 32 über die Hochschulambulanz (191,00 Euro x 32), 267 Fälle über das SPZ (405,00 Euro x 267). Bei den verbleibenden 515 Fällen traf die Beklagte noch keine Entscheidung über die Abrechnung. Ob eine Abrechnung über die persönliche Ermächtigung des Klägers oder über die Hochschulambulanz jeweils rechtlich zulässig ist, ist offen. Eine von der Beklagten veranlasste fiktive Berechnung über die persönliche Ermächtigung des Klägers ergab für diese 515 Fälle Gesamteinnahmen in Höhe von 68.696,83 Euro.

Mit Schreiben vom 06.10.2020 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Einführung des neuen Abrechnungssystems zurückzunehmen.

Der Kläger hat behauptet, mit der Entscheidung der Beklagten stehe ihm keine variable Vergütung mehr für die Behandlung ambulanter GKV-Patienten zu, was zu einer Reduzierung seines Gehalts um rund 152.000,00 Euro pro Jahr führe. Er hat die Auffassung vertreten, er könne von der Beklagten verlangen, dass seine Leistungen gegenüber den gesetzlich versicherten Patienten in der Ambulanz über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung abgerechnet werden. Die Anweisung zur Änderung des Abrechnungssystems sei unbillig, da sie für ihn mit enormen Verlusten verbunden sei. Die Beklagte sei nicht berechtigt, das Abrechnungssystem so zu ändern, dass ihm keine Vergütung mehr für die Behandlung von GKV-Patienten zukomme. Dies stelle einen Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses dar und laufe auf eine unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzes hinaus. Für das vierte Quartal ergäben sich für die von ihm behandelten 814 Patienten Gesamteinnahmen in Höhe von 182.943,83 Euro (32 Fälle HSA: 6.112,00 Euro; 267 Fälle SPZ: 108.135,00 Euro und 515 Fälle persönliche Ermächtigung: 68.696,83 Euro). Die genaue Höhe der Vergütung der 299 bereits über das SPZ und die HSA abgerechneten Fälle, für den Fall der Abrechnung über seine persönliche Ermächtigung, sei ihm nicht bekannt, da sie von Art und Umfang der Behandlung abhänge. Würden diese mit dem durchschnittlichen Abrechnungswert in Höhe von 136,00 Euro berechnet, würde sich ein Betrag in Höhe von 40.664,00 Euro ergeben. Für das Jahr 2020 stehe ihm bei Gesamteinnahmen aus seiner Tätigkeit in Höhe von 826.147,38 Euro ein Betrag von 315.009,99 Euro zu, so dass abzüglich der gezahlten Abschläge ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von 60.671,19 Euro brutto bestehe. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt, den monatlichen Abschlag zu kürzen, da er einen Anspruch auf eine hohe Nachzahlung für das Jahr 2020 habe und auch für das Jahr 2021 eine gleichbleibend hohe variable Vergütung zu erwarten sei. Ihm stehe daher auch für die Monate Januar und Februar 2021 ein Abschlag in der Vorjahreshöhe zu, so dass die Beklagte 12.394,90 Euro brutto monatlich nachzuzahlen habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Behandlung ambulanter gesetzlich versicherter Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auch über den 30.09.2020 hinaus über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung abzurechnen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm auch über den 30.09.2020 hinaus 38,13% der Bruttoliquidationseinnahmen sowie der Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auszuzahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 60.671,19 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 02.03.2021 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 24.789,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 02.03.2021 zu zahlen;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm auch ab dem 01.03.2021 einen Abschlag auf die variable Vergütung in Höhe von monatlich 21.194,90 Euro brutto zu zahlen, bis zur Neuberechnung des monatlichen Abschlags im Anschluss an die Abrechnung der variablen Vergütung für das Jahr 2020.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die dem Kläger aus der Berufung zum Universitätsprofessor zustehende Vergütung auch die Übernahme von Aufgaben in der Krankenversorgung abdecke. Die persönliche Ermächtigung sei lediglich eine zusätzliche von der Beklagten gestattete Vereinbarung des Klägers mit der Kassenärztlichen Vereinigung. Alle drei Komponenten der Vergütung in § 8 des Vertrags blieben erhalten, aber die Zuordnung der ambulanten Patienten zum SPZ, zur persönlichen Ermächtigung und zur Hochschulambulanz müsste nach Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Effizienz erfolgen. Da es sich bei den Beteiligungen des Klägers um eine variable Jahresvergütung handele, könne diese grundsätzlich nach oben sowie nach unten von Jahr zu Jahr abweichen. Mit größeren Abweichungen sei im Hinblick auf seine vergleichsweise hohe Beteiligung an der privatärztlichen Tätigkeit im ambulanten und stationären Bereich nicht zu rechnen, außerdem bestehe die persönliche Ermächtigung weiter. Sie habe ihre Zustimmung zur Beantragung nicht widerrufen. Sie sei jedoch nicht verpflichtet, ihre Organisationsgewalt so auszuüben, dass sich das Entgelt aus der Ermächtigung des Klägers nicht verändere. Auch sei sie nicht verpflichtet, Vergütungsstrukturen vorzuhalten, die dem Kläger optimale Vergütungschancen eröffneten. Bei den Erlösen aus der Behandlung im Rahmen der Ermächtigung handele es sich gerade nicht um von der Beklagten vorgenommene Gehaltszahlungen, sondern ausschließlich um die Weiterleitung der von der Kassenärztlichen Vereinigung gezahlten Vergütung. Sie sei verpflichtet und berechtigt, eine sachgerechte Zuordnung der Patienten zu den vorliegenden Ermächtigungs- und Abrechnungstatbeständen vorzunehmen. Der Kläger könne eine vollumfassende Betreuung der Patienten in der Form, wie es das SPZ könne, nicht gewährleisten, da er nur einen Teilbereich abdecke und die entsprechende Infrastruktur lediglich im SPZ gegeben sei. Die meisten phoniatrischen Fälle könnten jedenfalls über das SPZ betreut werden und somit aufgrund der Art und Schwere der Erkrankung über die Hochschulambulanz abgerechnet werden. Eine Abrechnung über die Hochschulambulanz bedeute eine Vergütung in Höhe von 405 Euro pro Fall. Die Erlöse, die der Kläger aufgrund seiner persönlichen Ermächtigung erwirtschaften könne, lägen bei durchschnittlich 25 bis 240 Euro. Die dem Kläger erteilte Ermächtigung erhalte zudem - unstreitig - die Einschränkung dahingehend, dass die Leistungen nach § 117 Abs. 1 Nr. 2 SGB V von ihr ausgenommen seien. Es sei zwingend erforderlich, dass die Patienten im SPZ behandelt oder entsprechend über die Hochschulambulanz abgerechnet würden. Der Kläger habe auch weiterhin die Möglichkeit, über seine persönliche Ermächtigung abzurechnen, sofern die Fälle bei einer Abrechnung über die Zulassung günstiger seien.

Mit Urteil vom 23.03.2021 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Der Antrag zu 1. sei als Elementenfeststellungsklage zulässig. Der Antrag sei begründet. Der Arbeitsvertrag der Parteien sei dahingehend auszulegen, dass die Beklagte alle vom Kläger behandelten, gesetzlich versicherten Patienten über seine persönliche kassenärztliche Zulassung abgerechnet werden müssen und ihm sodann 38,13% der Erlöse aus der so erfolgten Abrechnung zustehen. Für die Auslegung des Vertrags spreche unter anderem die in den Jahren 2005 bis 2020 geübte Vertragspraxis. Die Beklagte hat die Leistungen des Klägers bis zum 30.09.2020 auf die von dem Kläger geltend gemachte Weise vergütet. Die Beklagte sei nicht berechtigt, die Behandlung gesetzlich krankenversicherter Patienten entgegen der vertraglichen Regelung einseitig auf andere Weise als über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abzurechnen.

Der Antrag zu 2. sei nach der gebotenen Auslegung zulässig und begründet. Der Antrag sei dahingehend auszulegen, dass sich das Feststellungsbegehren lediglich auf die Pflicht der Beklagten zur Vergütung der Behandlung von gesetzlich versicherten Patienten beziehe. In dieser Form sei der Antrag als Elementenfeststellungsklage zulässig und begründet. Die Beklagte sei verpflichtet, an den Kläger über den 30.09.2020 hinaus 38,13% der Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter GKV-Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auszuzahlen. Die Verpflichtung folge aus § 8 Abs. 1, Unterabs. 1 und 2 des Arbeitsvertrags. Die Beklagte müsse, wie zuvor festgesellt, alle vom Kläger behandelten gesetzlich versicherten Patienten über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung abrechnen und sei nicht berechtigt, von dieser vereinbarten Abrechnungsweise einseitig abzusehen.

Der Antrag zu 3. sei teilweise begründet, in Höhe von 17.108,81 Euro brutto nebst Zinsen. Der Anspruch folge aus § 8 des Arbeitsvertrags. Gem. § 8 Abs. 1, Unterabs. 4 des Arbeitsvertrags habe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der variablen Vergütung in monatlichen Abschlagszahlungen und endgültige Abrechnung sowie (Nach-)Zahlung, sobald für das abgelaufene Geschäftsjahr die Höhe der Bruttoliquidationseinnahmen und der Einnahmen aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen seiner persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung feststehe. Die Beklagte habe im Jahr 2020 unstreitig aus der Tätigkeit des Klägers 8.329,87 Euro aus der Behandlung stationärer Privatpatienten und 304.538,40 Euro aus der Behandlung ambulanter Privatpatienten sowie 527,37 Euro aus der Behandlung von zwei Selbstzahlern eingenommen. Darüber hinaus habe die Beklagte in den ersten drei Quartalen 2020 117.774,82 Euro, 102.541,40 Euro und 108.964,29 Euro für die Behandlung ambulanter GKV-Patienten von der Kassenärztlichen Vereinigung erhalten. Von den 814 in vierten Quartal behandelten GKV-Patienten habe die Beklagte bislang keinen über die persönliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet. Unstreitig würde eine Abrechnung der bislang noch nicht - anderweitig - abgerechneten 515 Fälle über die persönliche Ermächtigung des Klägers zu Gesamteinnahmen iHv. 68.696,83 Euro führen. Würden sämtliche unstreitigen Einnahmen, einschließlich der 515 fiktiv berechneten Fälle (dh. ohne die Anzahl der 299 über das SPZ und die Hochschulambulanz abgerechneten Fälle) addiert, ergebe sich ein Gesamtbetrag iHv. 711.900,38 Euro für das Jahr 2020 (305.593,14 Euro, zzgl. 8.329,87 Euro, zzgl. 117.774,82 Euro, zzgl. 102.541,40 Euro, zzgl. 108.964,29 Euro und zzgl. 68.696,83 Euro). Hiervon stünden dem Kläger aus der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 38,13%, mithin 271.447,61 Euro zu, wobei er über die monatlichen Abschlagszahlungen bereits 254.338,80 Euro erhalten hat. Ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 17.108,81 Euro brutto stehe noch aus.

Einen darüber hinausgehenden Erfüllungsanspruch habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Soweit ihm noch eine Vergütung aus den Einnahmen der von der Beklagten anderweitig abgerechneten 299 Fälle zustehe, habe er diese Vergütung in der Höhe nicht nachvollziehbar dargelegt. Hierzu hätte er zumindest ausführen müssen, welche Einnahmen bei einer Abrechnung über seine persönliche Ermächtigung erzielt worden wären. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, in den angesprochenen 299 Fällen des vierten Quartals an den von ihr über das SPZ und die Hochschulambulanz abgerechneten Einnahmen mit 38,13% beteiligt zu werden. Ein solcher Anspruch stehe ihm vertraglich nicht zu. Die Beklagte sei vertraglich verpflichtet, diese Fälle über seine persönliche Ermächtigung abzurechnen und ihm sodann 38,13% der Einnahmen hieraus zu überlassen. Soweit der Kläger also Einnahmen aus der Behandlung von GKV-Patienten iHv. 512.224,34 Euro für das Jahr 2020 zugrunde lege, folge dem die Kammer nicht.

Die Anträge zu 4. und 5. seien begründet. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 24.789,80 Euro brutto nebst Zinsen aus § 8 des Arbeitsvertrags iVm. den vertraglichen Abreden über die monatliche Abschlagszahlung. Gemäß § 8 Abs. 1, Unterabs. 4 des Arbeitsvertrags wird die (ausschließlich) variable Vergütung des Klägers zunächst in monatlichen Abschlagszahlungen gewährt.

Gegen das ihr am 28.04.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.05.2021 Berufung eingelegt und diese am 23.07.2021 - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - begründet.

Die Beklagte verfolgt ihren ursprünglichen Antrag weiter. Das Arbeitsgericht habe den zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrag fehlerhaft ausgelegt und verkenne fundamental die sozialrechtlichen Vorgaben der Abrechnung der Behandlung von gesetzlich versicherten Patienten. Die Anträge zu 1. und 2. seien unzulässig, es bestehe der Vorrang der Leistungsklage. Der Kläger sei ohne weiteres in der Lage, zumindest die Ansprüche vom 01.10.2020 bis 31.12.2020 zu beziffern. Dies habe er mit dem Antrag zu 3. getan. Das Arbeitsgericht habe bei Antrag 2. die zulässige Auslegung von Anträgen überschritten. Es habe zugunsten des Klägers entgegen des Wortlautes das Feststellungsbegehren ausgelegt. Der Kläger habe seinen Antrag nicht eingeschränkt, sondern ausdrücklich die Worte „Einnahmen/Erlöse“ sowie „Bruttoliquidationseinnahmen“ aufgenommen. Letzterer Begriff beziehe sich ausschließlich auf die Behandlung privat versicherter Patienten. Es gäbe zudem keine definierte Patientengruppe „Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie“. Nach Auffassung der Beklagten sind die Anträge auch unbegründet. Die Beklagte könne nicht verpflichtet werden, die ambulante Behandlung aller gesetzlich krankenversicherten Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abzurechnen. Problematisch sei der Anknüpfungspunkt Sektion. Die Sektion sei bei der Beklagten eine Untereinheit von Abteilungen (= Kliniken oder Instituten). Jedenfalls könne keine Verpflichtung der Beklagten bestehen, 38,13 % der Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter, gesetzlich krankenversicherter Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auszuzahlen, jedenfalls nicht, sofern diese Einnahmen/Erlöse nicht über die persönliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet wurden bzw. werden konnten. Es müssten insbesondere die gesetzlichen Grundlagen der Abrechnung von Behandlungsleistungen berücksichtigt werden. Wegen der Einzelheiten der Darstellung hierzu wird auf den Schriftsatz vom 23.07.2021 (Bl.170 der Akte) Bezug genommen. Diese Abrechnung auf Basis rechtlicher Vorgaben, sei bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen. Zudem gehöre zu den gemäß § 4 des Dienstvertrages übertragenen Dienstaufgaben des Klägers die Untersuchung und Mitbehandlung der Patienten, sowie die Beratung der Ärzte anderer Abteilungen, soweit die Behandlung sein Fachgebiet berührt. Aus dem Zusammenhang der Dienstaufgaben und der Vergütungsregelung kann nicht der Wille der Parteien abgeleitet werden, dass der Kläger für jede Behandlungsmaßnahme oder sonstige Aufgabe eine gesonderte Vergütung erhalten soll. Die Auslegung des Arbeitsgerichts finde im Wortlaut des Dienstvertrages keinerlei Stütze. Die Vertragsparteien könnten nicht regeln, wie die Abrechnung gesetzlich krankenversicherter Patienten erfolgt. Dem Kläger sei zuzugestehen, dass die Einschränkung seiner Ermächtigung mit Beginn des Jahres 2020 dazu geführt habe, dass die Anzahl der gesetzlich versicherten Patienten, die über seine persönliche Ermächtigung abgerechnet werden können, gesunken sei. Die Einschränkung der Ermächtigung liege jedoch nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten, sondern des Zulassungsausschusses der Kassenärztlichen Vereinigung. Patienten, die durch zugelassene Fachärzte/-ärztinnen für Kinder- und Jugendmedizin an das SPZ überwiesen und dort interdisziplinär behandelt würden, könnten keine Patienten sein, die der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Ermächtigung behandelt. Entsprechend der Überweisung würden diese Patienten über das SPZ abgerechnet. Wenn der Kläger an der Behandlung beteiligt werde, könne dies nicht automatisch zu einer Abrechnung über seine persönliche Ermächtigung führen. Zur Abrechnung über die Hochschulambulanz ist die Beklagte der Meinung, dass insoweit der Anwendungsbereich des § 117 Abs. 1 Nr. 2 SGB V eröffnet sei und keine Abrechnung der entsprechenden Behandlung über die persönliche Ermächtigung des Klägers erfolgen könne. Dies folge unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung und sei seit dem 01.01.2020 vom Zulassungsausschuss berücksichtigt worden. Insoweit sei die erteilte persönliche Ermächtigung des Klägers eingeschränkt worden. Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass der Kläger als Oberarzt trotz des Rückgangs der im Rahmen seiner persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung abrechenbaren Patienten weiterhin eine sehr hohe Vergütung erhalte. Dem Zahlungsanspruch zu 3. habe das Arbeitsgericht zu Unrecht in dieser Höhe stattgegeben. Eine variable Vergütung könne nicht garantiert werden. Entsprechendes gelte auch für die geltend gemachten Abschlagszahlungen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 23.03.2021, Az. 1 Ca 2219/20 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung nimmt der Kläger den ursprünglichen Antrag zu 5. zurück und beantragt stattdessen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 86.764,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.10.2021 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte widersprüchlich vortrage. Die Beklagte habe bis zum 30.09.2020 noch alle gesetzlich krankenversicherten Patienten, die vom Kläger behandelt wurden, über seine persönliche Ermächtigung abgerechnet. Dies sollte ab dem 01.10.2020 wegen der Einschränkung der persönlichen Ermächtigung des Klägers, die ab dem 01.01.2020 bereits greife, nicht mehr möglich sein. Dies sei nachvollziehbar. Des Weiteren behauptet er, dass die Beklagte seit dem 01.10.2020 alle pädaudiologischen Patienten, die mit einer Überweisung eines HNO-Facharztes an den Kläger erscheinen, anweise, eine Überweisung eines Facharztes für Kindermedizin nachzureichen, um die Behandlung über das SPZ abrechnen zu können. Zur Abrechnung über die Hochschulambulanz ist der Kläger der Meinung, dass die Abrechnung nur für einen begrenzten Personenkreis zulässig sei. Die Abrechnungsgrundlage habe sich ab dem 01.01.2020 geändert. Trotzdem habe die Beklagte bis zum 30.09.2020 ausnahmslos alle vom Kläger behandelten Patienten über dessen persönliche Ermächtigung abgerechnet. Auch bezüglich der Abrechnung von 515 Fällen aus dem vierten Quartal 2020 wolle die Beklagte noch entscheiden, ob sie diese über die persönliche Ermächtigung des Klägers oder die Hochschulambulanz abrechne. Wäre der Vortrag der Beklagten korrekt, dass eine Abrechnung über die persönliche Ermächtigung des Klägers nicht möglich sei, müsse diese Entscheidung nicht getroffen werden. Entsprechendes gelte bezüglich der Abrechnung über das SPZ. Der Kläger ist der Meinung, dass die Beklagte nicht nur geänderte gesetzliche Vorgaben anwende, sondern aktiv in das Abrechnungssystem eingreife. Wegen der Einzelheiten des Vortrages hierzu wird auf den Schriftsatz vom 06.10.2021 (Bl.206 der Akte) Bezug genommen. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Feststellungsanträge zulässig seien. Der Feststellungsantrag zu 1. gehe über den Aspekt der Vergütung hinaus, es gehe um einen arbeitsvertraglichen Anspruch, der nur in einem mittelbaren Zusammenhang mit der Vergütung stehe. Diese Frage könne nicht mit einem Leistungsantrag geklärt werden. Der Feststellungsantrag zu 2. sei zulässig, da die Höhe des Zahlungsanspruches erst nach Abschluss des Geschäftsjahres ausgerechnet werden könne. Entsprechend würde der Kläger immer erst im Nachhinein den Zahlungsanspruch geltend machen können. Der Kläger sei aber auch innerhalb eines Jahres darauf angewiesen, eine entsprechende Vergütung im Rahmen der Vorauszahlungen zu erhalten. Der Zahlungsanspruch zu 3. sei begründet. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass eine Abrechnung über die persönliche Ermächtigung nicht möglich sei. Der Kläger könne die Vergütung unabhängig von dem Weg der Abrechnung über die SPZ oder HSA verlangen. Die weiteren Zahlungsansprüche seien als Abschlagszahlungen begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die Änderung des Feststellungsantrags zu einen Leistungsantrag im Wege der Anschlussberufung ist zulässig. Dies ist sachdienlich gemäß § 533 Nr. 1 ZPO. Maßgeblich für die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BAG, Urteil vom 14. Juni 2017 - 10 AZR 308/15 - Rn. 39, juris). Die Änderung des Feststellungsantrags zum Leistungsantrag führt zur endgültigen Erledigung.

II. Die Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellungen. Der Kläger hat Anspruch auf die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Zahlungen.

1. Der Feststellungsantrag zu. 1 ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Behandlung ambulanter, gesetzlich krankenversicherter Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auch über den 30.09.2020 hinaus über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abzurechnen.

a. Ob der Antrag insgesamt zulässig ist, kann dahinstehen.

aa. Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner nicht vollstreckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Vergütung in den verschiedenen Zeitabschnitten beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Der Kläger ist nicht - auch nicht für in der Vergangenheit liegende Streitzeiträume - verpflichtet, eine Leistungsklage zu erheben. Für eine Feststellungsklage besteht trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage ein Feststellungsinteresse, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (BAG, Urteil vom 15. Juli 2021 - 6 AZR 561/20 - Rn. 14, juris). Die Beklagte - als öffentliche Arbeitgeberin - wird das Urteil umsetzen und die der Abrechnung die Vorgaben des Gerichts berücksichtigten.

bb. Das Feststellungsinteresse ist nur eine echte Prozessvoraussetzung für das stattgebende Urteil. Deshalb kann auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann eine Sachentscheidung ergehen, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen (BAG, Urteil vom 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - BAGE 128, 73-91, Rn. 13; BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - XIII ZR 12/19 - Rn. 35, juris). Da der Anspruch unbegründet ist, kann über den Anspruch entschieden und die Rechtsfrage geklärt werden.

b. Der Anspruch ist unbegründet. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass alle von ihm ambulant behandelten, gesetzlich krankenversicherten Patienten über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung abgerechnet werden sollen. Es gibt jedoch Fälle, in denen nicht alle Behandlungen ambulant behandelter, gesetzlich krankenversicherter Patienten über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet werden. Die Auslegung des Dienstvertrages schließt dies nicht aus.

aa. Wie bei einem Globalantrag, gilt auch hier, dass, wenn eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfasst werden, der Antrag insgesamt keinen Erfolg hat, wenn er Konstellationen enthält, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist (zum Globalantrag zuletzt BAG, Beschluss vom 29. September 2020 - 1 ABR 21/19 - Rn.22, juris).

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es auch Fälle gibt, in denen er Behandlungen ambulant, gesetzlich krankenversicherten Patienten vorgenommen hat, die nicht über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung abgerechnet worden sind. Dies sei beispielweise der Fall, wenn Patienten aus einem weit entfernten Wohnort die falsche Überweisung mitgebracht hatten. Zudem hat er schriftsätzlich vorgetragen, dass es auch im Rahmen der Hochschulambulanz für einen eingeschränkten Personenkreis zur Abrechnung über die Hochschulambulanz kommen kann. Dies betrifft nach seinem Vortrag zwar nur einen eingeschränkten Personenkreis, aber solche Sachverhalte kommen vor. Nach Vortrag des Klägers gibt es auch Patienten, bei denen im Wesentlichen die Behandlung im SPZ stattfindet, und die Beklagte den Kläger anweist, diese Kinder nach einer Behandlung im SPZ „nur noch mal kurz anzuschauen”, um die interdisziplinäre Behandlung rechtfertigen zu können. Wenn das „Anschauen“ eine interdisziplinäre Behandlung rechtfertigen soll, ist es zumindest für die Abrechnung mit der gesetzlichen Krankenversicherung als „Behandlung“ zu bewerten. In diesen Fällen werden die Behandlungen nicht über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet. Nach dem Feststellungsantrag sollen allerdings alle Behandlungen ambulanter, gesetzlich krankenversicherter Patienten umfasst werden.

bb. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Antrag nicht zu reduzieren. Das Gericht darf nicht dahin erkennen, dass der geltend gemachte Anspruch unter einschränkenden Voraussetzungen gegeben ist, die nicht zum Inhalt des Anspruchs erhoben worden sind. Eine solche Tenorierung hielte sich nicht mehr im Rahmen des Antrags (§ 308 ZPO), da nicht weniger, sondern etwas anderes als beantragt zugesprochen werden würde (zum Globalantrag: BAG, Beschluss vom 29. September 2020 - 1 ABR 21/19 - Rn.22, juris).

Die Kammer kann den Feststellungsantrag nicht einschränkend fassen. Würde die Kammer den Feststellungsantrag einschränkend fassen, würde sie das Begehren des Klägers ändern und es besteht die Gefahr, dass etwas zugesprochen wird, was nicht dem Begehren des Klägers entspricht. Der Kläger könnte mit Hilfsanträgen - soweit begehrt - andere Fälle erfassen.

cc. Der Dienstvertrag des Klägers schließt in den vorbenannten Fällen eine andere Abrechnung, als die über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers, nicht aus.

Wegen der Grundsätze zur Auslegung eines Arbeitsvertrags wird auch auf die in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils zitierte Rechtsprechung und deren Grundsätze Bezug genommen.

Dem Wortlaut des Dienstvertrages ist nicht zu entnehmen, dass die Behandlung aller ambulanten, gesetzlich versicherten Patienten ausschließlich über die persönliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet werden sollen. § 8 Ziffer 1 enthält die Regelungen einer variablen Vergütung für die Tätigkeit des Klägers in der Ambulanz für Phoniatrie und Pädaudiologie. Bezugspunkt sind die Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen der persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung des Klägers. Für diesen Fall ist eine variable Vergütung vereinbart. Die Fälle einer Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen einer Institutsermächtigung sind nicht erfasst. Nach § 4 Ziffer 1 Ziffer 1 des Dienstvertrages gehört zu den Dienstaufgaben des Klägers auch Untersuchung und Behandlung von Patienten, die im Rahmen einer Institutsermächtigung oder eines Durchgangsarzt- bzw. Verletzungsartenverfahrens behandelt werden, vorzunehmen.

Nach § 4 Ziffer 1 Ziffer 2 sollen auch die Untersuchung und die Mitbehandlung von Patienten sowie die Beratung der Ärzte anderer Abteilung des Klinikums zu seinen Aufgaben gehören.

Mit den Regelungen in § 4 verdeutlichen die Vertragsparteien, dass es zusätzlich Behandlungen gibt, die im Rahmen einer Institutsermächtigung durchgeführt werden. Dass diese trotzdem über die persönliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet werden sollen, ergibt sich weder aus dem Vertrag noch aus den gesetzlichen Vorgaben zur Abrechnung. Das in § 3 des Dienstvertrages angegebene Wirtschaftlichkeitsgebot spricht gegen die Auslegung, dass zwingend alle Behandlungen ausschließlich über die persönliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet werden müssen. Sollte es mehrere zulässige Abrechnungsmöglichkeiten geben, wäre aus rein wirtschaftlicher Betrachtung die Möglichkeit mit der höchsten Vergütung zu wählen.

Die Kammer verkennt nicht, dass in der Vergangenheit eine Vielzahl von Behandlungen ambulanter, gesetzlich krankenversicherter Patienten über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers in der Vergangenheit abgerechnet worden sind.

Grundsätzlich sind die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen beider Vertragspartner und die Verpflichtung der Beklagten gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen zu unterscheiden. Ob die Beklagte aufgrund der Regelungen in § 8 des Dienstvertrags bei der Nutzung einer anderen Abrechnungsmöglichkeit für die Behandlung ambulanter, gesetzlich krankenversicherter Patienten Ausgleichszahlungen an den Kläger leisten muss, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Es ist ausschließlich festzustellen, ob alle Behandlungen über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet werden müssen. Dies ist nicht der Fall. Es ergibt sich aus dem Dienstvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht, wie die Beklagte gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen abrechnen muss. Dies könnte je nach Auslegung auch ein Vertrag zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung sein. Sollte die Abrechnung der Behandlungen nur über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers möglich sein, würde der gesetzlichen Krankenversicherung die Möglichkeit einer anderen Abrechnung genommen.

Auch der Kläger hat Einzelfälle dargelegt, in denen keine Abrechnung über seine persönliche kassenärztliche Ermächtigung erfolgt.

2. Der Antrag zu 2. ist zumindest unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger über den 30.09.2020 hinaus 38,13% der Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter GKV-Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auszuzahlen.

a. Ob der Antrag insgesamt zulässig ist, und die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung vom Kläger begehrt wird, kann dahinstehen.

Es besteht kein Vorrang der Leistungsklage zum Feststellungsantrag. Auf Nachfrage hat der Kläger erklärt, dass der Antrag „weit“ zu verstehen ist. Die Zulässigkeit ist allerdings keine echte Prozessvoraussetzung.

b. Der Antrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch über den 30.09.2020 hinaus 38,13% der Bruttoliquidationseinnahmen sowie der Einnahmen/Erlöse aus der Behandlung ambulanter gesetzlich krankenversicherter Patienten der Sektion für Phoniatrie und Pädaudiologie auszuzahlen. Es geht dem Kläger um die Feststellung des Anspruchs bezogen auf alle Behandlungen.

Wie dargelegt, werden auch Behandlungen vom Kläger bei ambulanten, gesetzlich krankenversicherten Patienten durchgeführt, die nicht über die persönliche kassenärztliche Ermächtigung des Klägers abgerechnet werden. In diesen Fällen besteht nach § 8 Ziffer 1 Ziffer 1 des Dienstvertrages kein Anspruch auf die variable Vergütung in Höhe von 38,13 %. Für die Kammer ist entscheidend, dass es auch hier Einzelfälle gibt, die zur Unbegründetheit des Anspruchs bezogen auf alle Behandlungen führen.

3. Der Antrag zu 3. ist in dem im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Umfang begründet, die Berufung hat insoweit keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Beklagte verurteilt, an den Kläger 17.108,81 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2021 zu zahlen.

a. Der Anspruch ist gemäß § 611a Abs. 2 iVm. § 8 des Dienstvertrages gegeben.

Nach § 8 Abs. 1, Unterabs. 4 des Dienstvertrages hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der variablen Vergütung in monatlichen Abschlagszahlungen und endgültige Abrechnung und (Nach-)Zahlung, sobald für das abgelaufene Geschäftsjahr die Höhe der Bruttoliquidationseinnahmen sowie der Einnahmen aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen seiner persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung feststeht.

Die Beklagte hat im Jahr 2020 wegen der Tätigkeit des Klägers 8.329,87 Euro aus der Behandlung stationärer Privatpatienten und 304.538,40 Euro aus der Behandlung ambulanter Privatpatienten sowie 527,37 Euro aus der Behandlung von zwei Selbstzahlern eingenommen. Darüber hinaus hat die Beklagte in den ersten drei Quartalen 2020 117.774,82 Euro, 102.541,40 Euro und 108.964,29 Euro für die Behandlung ambulanter GKV-Patienten von der Kassenärztlichen Vereinigung erhalten.

814 Behandlungen von GKV-Patienten im vierten Quartal 2020 hat die Beklagte bislang noch nicht abgerechnet. Die Abrechnung von 515 Behandlungen führen über die persönliche Ermächtigung des Klägers zu Gesamteinnahmen iHv. 68.696,83 Euro.

Werden sämtliche unstreitigen Einnahmen, einschließlich der 515 fiktiv berechneten Fälle (dh. ohne die 299 über das SPZ und die Hochschulambulanz Fälle) addiert, ergibt sich ein Gesamtbetrag iHv. 711.900,38 Euro für das Jahr 2020 (305.593,14 Euro, zzgl. 8329,87 Euro, zzgl. 117.774,82 Euro, zzgl. 102.541,40 Euro, zzgl. 108.964,29 Euro und zzgl. 68.696,83 Euro). Hiervon stehen dem Kläger aus der vertraglichen Vergütungsvereinbarung 38,13%, mithin 271.447,61 Euro zu, wobei er über die monatlichen Abschlagszahlungen bereits 254.338,80 Euro erhalten hat. Ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 17.108,81 Euro brutto steht dagegen noch aus.

Der Anspruch ist fällig. Der Vertrag sieht unter § 8 Abs. 1, Unterabs. 4 vor, dass eine endgültige Abrechnung erfolgt, sobald für das abgelaufene Geschäftsjahr die Höhe der Bruttoliquidationseinnahmen sowie der Einnahmen aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen der persönlichen Ermächtigung des Klägers feststeht. Eine derartige endgültige Abrechnung durch die Beklagte steht noch aus. Sie könnte diese aber erteilen. Ebenso wie sie für die 515 bislang nur formal noch nicht abgerechneten Fälle eine (fiktive) Abrechnung ermittelt und erstellt hat, könnte sie auch für die 299 bereits anderweitig abgerechneten Fälle die Einnahmen über die persönliche Ermächtigung des Klägers ermitteln und abrechnen. Die übrigen Einnahmen sind der Höhe nach unstreitig und können zum Gegenstand der Abrechnung gemacht werden. Hinzu kommt, dass die Beklagte sich bereits in der Lage gesehen hat, die monatliche Abschlagszahlung des Klägers für das Jahr 2021 festzusetzen. Dies geschieht im Zusammenhang mit der endgültigen Abrechnung.

b. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

4. Der Antrag zu 4. ist begründet, die Berufung hat insoweit keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Beklagte verurteilt, an den Kläger 24.789,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2021 zu zahlen.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 24.789,80 Euro brutto gemäß § 8 des Dienstvertrages nebst Zinsen für die Monate Januar und Februar 2021.

a. Gemäß § 8 Abs. 1, Unterabs. 4 des Arbeitsvertrags wird die variable Vergütung des Klägers zunächst in monatlichen Abschlagszahlungen gewährt.

Die monatlichen Abschlagszahlungen im Jahr 2019 haben jeweils 21.194,90 Euro betragen. Ein endgültiges Ergebnis für das Jahr 2020 unter Berücksichtigung der Höhe der Bruttoliquidationseinnahmen sowie der Einnahmen aus der Behandlung ambulanter Patienten im Rahmen einer persönlichen kassenärztlichen Ermächtigung hat die Beklagte noch nicht vorgelegt. Solange die Beklagte die Abschlagszahlungen nicht neu und nachvollziehbar anhand der vorbenannten Grundlage ändert, stehen dem Kläger die zuletzt berechneten Abschlagszahlungen zu.

Zudem sollen die Gesamteinnahmen im Jahr 2020 gestiegen sein.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Einnahmen aus dem Jahr 2020 - wie die um die 299 Fälle gekürzten Berechnungen zeigen - wieder über denen des Jahres 2019 und 2018 liegen. Die Beklagte hat an den Kläger im Jahr 2021 einen monatlichen Abschlag (mindestens) in der bisherigen Höhe, dh. iHv. 21.194,90 Euro brutto, zu zahlen. Die von der Beklagten (einseitig) vorgenommene Festsetzung der Abschlagszahlung auf 8.800,00 Euro brutto ändert dies nicht. Grundlage für eine Änderung muss nach § 8 des Dienstvertrags die Höhe der Einnahmen für das abgelaufene Geschäftsjahr sein.

Wegen der Verpflichtung sind an den Kläger für die Monate Januar und Februar 2021 monatliche Abschläge in Höhe von 21.194,90 Euro brutto zu zahlen. Es stehen dem Kläger noch 24.789,80 Euro brutto zu (2 x 21.194,90 Euro abzgl. 2 x 8.800,00 Euro).

b. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

5. Die Klage ist mit dem geänderten Antrag zu 5. begründet. Wie das Arbeitsgericht zutreffend und mit überzeugender Begründung festgestellt hat, ist die Beklagte auch über den 01.03.2021 hinaus bis zur vertragsgemäßen Neuberechnung des monatlichen Abschlags verpflichtet, an den Kläger den bisher gezahlten Abschlag in Höhe von 21.194,90 Euro brutto zu zahlen.

Damit hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 86.764,30 Euro nebst Zinsen für den Zeitraum März 2021 bis September 2021. Wegen der Begründung wird auf Ziffer 4. verwiesen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97, 92 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.