Landesarbeitsgericht Köln, 8. Kammer — 8 Sa 833/20

Die Parteien streiten in der Berufung nur noch um die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 15.05.2020.

Die am 1964 geborene Klägerin ist gelernte Arzthelferin und wird seit dem 01.11.1993 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.543,00 Euro beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der fleischverarbeitenden Industrie und beschäftigt in Köln derzeit ca. 183 Arbeitnehmer. Zu ca. 90 % haben die Beschäftigten einen Migrationshintergrund und verfügen teilweise nur über geringfügige Deutschkenntnisse.

Im März 2018 fanden im Betrieb der Beklagten in K Betriebsratswahlen statt. Damals wurden im Betrieb 165 wahlberechtigte Arbeitnehmer, davon 155 Männer und zehn Frauen beschäftigt. Die Klägerin übernahm das Amt der Wahlvorstandsvorsitzenden. In den Wahlunterlagen der Klägerin befand sich auch ein Wahlleitfaden der Gewerkschaft NGG, in dem das Höchstzahlverfahren nach § 5 der Wahlordnung zum BetrVG mit Rechenbeispielen erläutert wurde. Der Wahlvorstand verfasste ein Wahlausschreiben in deutscher und türkischer Sprache. Darin wurde beschrieben, dass dem Minderheitengeschlecht der Frauen im Betriebsrat mindestens ein Sitz zustehe.

Die Klägerin kandidierte erstmalig seit ihrem Betriebseintritt selbst für die Betriebsratswahl. Damit kandidierte auch erstmalig eine Frau für den Betriebsrat bei der Beklagten.

Die Betriebsratswahl fand am 23.03.2018 statt. Hinsichtlich der Verteilung der Stimmen wird auf die vom Wahlvorstand am 26.03.2018 erstellte Wahlniederschrift Bezug genommen. Die Klägerin erzielte 37 Stimmen und belegte damit den zehnten Rang. Unter Ziffer 4 der Wahlniederschrift wird der Name der Klägerin bei den in den Betriebsrat gewählten Personen aufgeführt. Unter Ziffer 5 heißt es:

„ Auf das Geschlecht in der Minderheit entfallen 1 Betriebsratssitze, so dass damit das Geschlecht in der Minderheit entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten ist.

Auf das Geschlecht in der Minderheit entfallen 1 Betriebsratssitze, so dass damit das Geschlecht in der Minderheit nicht entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten ist.

Begründung:Keine“

Noch im Jahr 2018 wurde die Klägerin zur Vorsitzenden des Betriebsrats gewählt.

In der Folge entwickelte sich ein Dissens zwischen den Parteien über den erforderlichen Umfang der Betriebsratsarbeit sowie über Fragen von Mehrarbeit.

Am 13.03.2020 fand ein Gespräch zwischen dem Betriebsleiter der Beklagten, Herr V , den Personalleiter Herr M und dem im Februar 2020 durch die Beklagte eingestellten „ Kommunikationsmanager “ und Juristen Herr E T sowie der Klägerin statt. In diesem Gespräch wurde der Klägerin vorgeworfen, sich durch eine mutmaßliche Täuschung über die Auswirkungen des Wahlergebnisses einen Betriebsratssitz erschlichen zu haben. Darüber hinaus wurde der Klägerin ein unter dem 13.03.2020 verfasstes Schreiben übergeben. Darin heißt es:

„Sie haben als Wahlvorstand unter dem Datum des 08.02.2018 ein Wahlausschreiben erstellt, in dem rechtswidrig dargestellt wurde, dass im Betriebsrat dem in der Minderheit vertretenen Geschlecht der Frauen ein Mindestsitz zustehe.

[...]

Sie haben als Wahlvorstand sowohl die Belegschaft wie auch die Arbeitgeberseite über die Zusammensetzung des Betriebsrates getäuscht.

Sie haben dies ausgenutzt, um selbst das Amt eines Betriebsrates zu bekleiden, welches Ihnen nach dem Wahlergebnis nicht zukam.

Sie haben auf diese Weise im umfänglichen Maße Arbeitsbefreiung erschlichen, die ihnen nicht zukam.

Sie haben zudem dazu beigetragen, dass zahlreiche Sitzungen des Betriebsrates in fehlerhafter Besetzung erfolgten und die dort gefassten Beschlüsse nicht rechtmäßig gefasst wurden.

Sie haben verhindert, dass das eigentlich gewählte Betriebsratsmitglied sein Amt ausüben konnte.

Insbesondere in den über viele Monate wiederholten erschlichenen Arbeitsfreistellungen und in deren Umfang liegen Verstöße gegen die arbeitsvertragliche Pflicht zur Arbeitsleistung, welche es unzumutbar machen, das Dienstverhältnis mit Ihnen fortzusetzen.

Wir fordern Sie auf, sich hierzu bis Montag dem 16.03.2020 um 12:00 Uhr zu äußern."

Unter dem 16.03.2020 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Anhörungsschreibens vom 16.03.2020 Bezug genommen. Der Betriebsrat teilte der Beklagten mit Schreiben vom 16.03.2020 mit, in seiner Sitzung vom gleichen Tag der außerordentlichen Kündigung der Klägerin zugestimmt zu haben.

Am 17.03.2020 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos.

Dagegen hat die Klägerin mit ihrer am 24.03.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Kündigungsschutz begehrt. Der Klageschrift war als Anlage ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung vom 23.03.2020 (Anlage K 1 17 ff) beigefügt. Darin heißt es auf Seite 2 der Antragsschrift auszugsweise:

„Aufgrund des Wahlausschreibens vom 08.02.2018 wurde im Betrieb der Antragsgegnerin turnusmäßig ein neuer Betriebsrat gewählt. Das Wahlausschreiben wurde in enger Abstimmung mit dem Personalchef der Antragsgegnerin, S M , erstellt, der es sich zeigen ließ und „genehmigte“ bevor es ausgehangen wurde. Die Antragstellerin war die Vorsitzende des Wahlvorstandes. Am 26.03 2018 wurde das Wahlergebnis bekannt gegeben, wonach die Antragstellerin aufgrund der Geschlechterquote in den Betriebsrat gewählt worden war. Auch der Aushang mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses wurde von M geprüft und „genehmigt“. (…)“

Mit dem mit Schreiben vom 15.05.2020 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten weiteren außerordentlichen Kündigung an. Darin heißt es:

"Frau I wurde anhand des Schreibens vom 11.05.2020, da sich der Verdacht aufgrund neuer Erkenntnisse durch Einreichung eines Schriftsatzes des Anwalts von Frau I vom 04.05.2020 erhärtet hat, angehört.

Zur Klärung des Verdachts und der vorgeworfenen Tat wurde Frau I eine Frist gesetzt, sich bis zum 14.05.2020 um 15:00 Uhr, zu den Vorwürfen erneut zu äußern.

Die Einzelheiten entnehmen Sie bitte dem beigefügten Schreiben.

Eine Rückmeldung ist (wie bei der ersten Anhörung vom 13.03.2020) nicht erfolgt.

Wir beabsichtigen daher Frau I aufgrund der vorgetragenen Gründe erneut außerordentlich zu kündigen.

Es wird um Zustimmung gebeten."

In dem Schreiben der Beklagten zur Anhörung der Klägerin vom 11.05.2020 heißt es auszugsweise:

„Sie haben im Rahmen eines Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG enthielt Informationen zu ihrer Sicht auf die Umstände, die bislang nicht bekannt waren. Zugleich macht dies Nachfragen und weitere Aufklärung erforderlich:

Sie haben sich im Rahmen eines Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG durch ihren Anwalt dahin eingelassen, dass die Vorgänge rund um die Betriebsratswahl 2018 von mir, also Herrn veranlasst waren und Sie letztlich nur ausgeführt hätten, was ich vorgegeben habe. Dieser Darstellung widerspreche ich, insbesondere dem Umstand dass ich die Frauenquote berechnet habe.

Wir fordern Sie auf, sich dazu zu erklären, ob sie gleichwohl bei ihrer Darstellung bleiben.

Sie haben sich im Rahmen des Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG durch ihren Anwalt weiter dahin eingelassen, dass die sehr hohe Anzahl der Stunden, die für sonstige Betriebsratsaufgaben verwandt wurden, erforderlich gewesen wäre. Begründet wird dies dort (auf Bl. 12 des Schreibens vom 30.04.2020) nur mit der allgemeinen Floskel, es hätten „Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, Betriebsratsarbeit zügiger zu erledigen, als dies geschehen“ sei, gefehlt.

Mit Fragen der „Organisation eines Büros, der Erledigung der laufenden Geschäfte einer Betriebsratsvorsitzenden, der Vorbereitung von Betriebsratssitzungen“ seien sie nicht vertraut gewesen.

Exemplarisch wird dann (nur) eine Excel-Tabelle zu Arbeitszeiten von Mitarbeitern beigefügt. Zum Aufwand für die Erstellung einer solchen Tabelle wird nichts gesagt.

Sie lassen allerdings selbst schreiben, dass es schon im Februar 2019 zu Verhandlungen mit dem Arbeitgeber und zum Abschluss einer BV zum Thema Mehrarbeit gekommen sei. Es ist damit nicht einsichtig, welche Rolle das Thema Arbeitszeit/Mehrarbeit ab März 2019 noch bei der „sehr hohen Anzahl der Stunden“ für „sonstige Betriebsratsaufgaben“ gespielt haben sollte.

Des Weiteren lassen Sie ohne irgendwelche weiteren zeitlichen Konkretisierungen im Hinblick auf Zeiträume (wann in 2018/2019/2020) und Umfänge (wie viele Stunden für welche Tätigkeit) vortragen, der Betriebsrat habe unter ihrer Leitung eine Urlaubsstatistik erstellt und eine Büroorganisation und ein Ablagesystem geschaffen.

Die angefallenen Stunden seien „daher Anfangszeiten Ende erforderlich gewesen.

Wir fordern Sie auf, sich hierzu konkret dazu erklären. Dabei machen Sie bitte auch deutlich, warum Sie selbst und die von Ihnen herangezogenen Betriebsratsmitglieder solche Tätigkeiten im behaupteten Umfang vornehmen mussten, obwohl Sie selbst seit August 2018 insgesamt sechs Betriebsratsschulungen absolviert und zudem diverse anwaltliche Dienstleistungen für Beratungen und Prozessvertretungen beauftragt und entgegengenommen hatten.

Wir erwarten Ihre Stellungnahme bis spätestens Donnerstag, den 14.05.2020, 15:00 Uhr. Sollten wir bis dahin nichts von Ihnen hören, gehen wir davon aus, dass Sie sich nicht weiter dazu äußern wollen.“

Der Schriftsatz des Vertreters der Klägerin vom 30.04.2020 wurde in dem vor dem Arbeitsgericht Köln anhängigen Beschlussverfahren (10 BV 57/20) eingereicht, dessen Gegenstand der Ausschluss der Klägerin aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs.1 BetrVG ist. Dieser Schriftsatz ist dem Beklagtenvertreter am 04.05.2020 übergeben worden. Darin heißt es auszugsweise die Tätigkeit der Klägerin als Vorsitzende des Wahlvorstandes betreffend:

„III.

Die Antragsgegnerin ist in der turnusmäßigen Wahl im Jahr 2018, deren Wahlergebnisse am 26.03.2018 bekannt gegeben wurden, in den Betriebsrat gewählt. Die Wahl war nicht fehlerfrei, den entscheidenden Fehler hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Vorsitzende des Wahlvorstandes begangen. Dies geschah jedoch, weil sie nicht wusste, dass die Frauen als Geschlecht in der Minderheit nicht einen Sitz garantiert erhalten, sondern dass dies nur dann der Fall ist, wenn sie rechnerisch mindestens einen Sitz ausfüllen. Dieser Irrtum beruhte darauf, dass sie nie eine Schulung für die Aufgabe als Wahlvorstand erhalten hat und im Übrigen der Irrtum von dem Personalchef der Arbeitgeberin, dem Zeugen M veranlasst war.

(…)

Die Antragsgegnerin (…) war die Sekretärin des Personalchefs, dem Zeugen M . (Beweis…)

Sie war aber nicht Chefsekretärin, sie war nicht zuständig für Büroorganisation und Assistenzaufgaben dem Personalchef, wie etwa Terminplanung. Dies alles erledigte der Zeuge M selbst.

Die Antragsgegnerin ist gelernte Arzthelferin, sie leistete einfache Assistenztätigkeiten. Seit dem sie beschäftigt ist, also erstmals bei der Betriebsratswahl 1994 war die Vorsitzende des Wahlvorstandes der Betriebsratswahl.

Den Vorschlag, dem sich die Antragsgegnerin nicht entziehen konnte, machte der Zeuge M . Er trat an die Antragsgegnerin heran und sagte, sie solle dieses Amt übernehmen. (Beweis…)

So geschah es bei jeder Betriebsratswahl, auch der Betriebsratswahl im Jahr 2018. Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass der Betriebsrat die Einsetzung des Wahlvorstandes formal ordnungsgemäß beschlossen hat, sie selbst gehörte dem Betriebsrat vor 2018 nicht an. Dies war aber stets nur die Umsetzung der Einsetzung man diese nahm stets der Zeuge M vor. (Beweis…)

So geschah es auch im Jahre 2018. Die Antragsgegnerin arbeitete zu diesem Zeitpunkt bereits in einem anderen Bereich und war dort Herrn V unterstellt, wurde aber wiederum von M angesprochen.

Zu Beginn des Jahres rief der Zeuge M die Antragsgegnerin zu sich und sagte, es seien ja „dieses Jahr“ Wahlen. Er forderte sie auf, die „Unterlagen“ bestellen.

(…)

Gemeint war der Leitfaden zur Betriebsratswahl, ausgegeben von der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft NGG. (Beweis …)

Als der Leitfaden dann eintraf erklärte der Zeuge M , die Antragsgegnerin solle ihm den Leitfaden überlassen, er sehe sich das dann durch und danach könne er das mit der Antragsgegnerin besprechen. (Beweis…)

Der Zeuge M fragte des Weiteren die Antragsgegnerin, wen sie dabeihaben wollte, wer also die weiteren Mitglieder des Wahlvorstandes sein sollten (Beweis …)

Die Antragsgegnerin äußerte, sie wolle die Arbeitnehmer B und C hier als weitere Wahlvorstandsmitglieder benannt wissen. (Beweis …)

Dem Wunsch entsprach M .

Die Antragsgegnerin hat nie eine Schulung für ihre Tätigkeit als Wahlvorstand erhalten. Sie hatte des Öfteren darum gebeten, eine Schulung entsprechend § 37 Abs. 6 BetrVG zu erhalten. Der Zeuge M hatte dies stets abgelehnt. Auch im Jahre 2018 war die Antragsgegnerin, doch eine Schulung besuchen zu dürfen so besuchen zu können. (Beweis …)

Der Zeuge M äußerte, dass er der Antragsgegnerin helfen werde, dass sie keine Schulung brauche.

(…)

Zwischen dem Zeugen M unter Antragsgegnerin fanden mehrere weitere Vieraugengespräch jener Fortschritt der Wahl statt. (Beweis ...)

Die Frauenquote berechnet hat nicht die Antragsgegnerin, sondern der Zeuge M . (Beweis…)

Es war auch dem Betriebsrat und den jeweiligen Wahlvorstandsmitglieder bekannt, dass all diese Einzelschritte das Ergebnis von Vier Augen Gesprächen zwischen M und der Antragsgegnerin waren. (Beweis…)

Der Zeuge M hatte auch bei früheren Wahlen schon immer „berechnet“, das die Frauen einen Sitz als Minderheitengeschlecht garantiert erhielten, obwohl dies den Anteil der Beschäftigten Frauen niemals gerechtfertigt hat. Der Zeuge M äußerte bei früheren Wahlen in diesem Zusammenhang, das sei doch egal, da ohnehin keine Frau kandidieren werde. (Beweis…)

Im Zuge des weiteren Fortschritts der Wahl erklärte die Antragsgegnerin dem Zeugen M , sie selbst habe sich entschlossen, auch für den Betriebsrat zu kandidieren. Dies nahm der Zeuge M widerspruchslos zur Kenntnis, obgleich er davon wenig angetan war. (Beweis …)

Die Wahl fand statt, der Wahlvorstand zählte die Stimmen aus. Die Antragsgegnerin ging sodann mit dem reinen Auslegungsergebnis zum Zeugen M . (Beweis …)

Der Zeuge M äußerte, die Antragsgegnerin sei ja aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt, selbst wenn sie nur eine Stimme erhielt. Sodann wurden nach „Absegnung“ des Zeugen M die Waldniederschrift erstellt und nach Ablauf der Dreitagesfrist nach § 23 WO i.V.m. § 17 Abs. 1 WO durch das Wahlergebnis bekannt gemacht.

Diese Bekanntmachung wurde von dem Zeugen M vorgenommen. (Beweis…)

Er ließ sich den Vordruck zeigen, prüfte ihnen, befand ihn für zutreffend und hängte ihn sodann aus. (Beweis …)

Nur der Zeuge M war dazu in der Lage. Der Betriebsrat hatte seinerzeit kein eigenes schwarzes Brett zur Information. (Beweis …)

Er musste seine Bekanntmachungen ebenso wie der Wahlvorstand im Schaukasten des Arbeitgebers vornehmen, der abgeschlossen war und zu dem nur der Zeuge M , nicht aber der Betriebsrat den Schlüssel hatte (Beweis …)

Der Zeuge M musste nicht nur technisch die Aushänge dort anbringen, es konnte dort auch nichts ausgehängt werden, was inhaltlich nicht seine Zustimmung fand. (Beweis …)

Dies gilt auch für die Bekanntmachung des Wahlergebnisses ebenso wie bereits zuvor für das Wahlausschreiben, das den Fehler bei Geschlechterquote enthielt. (Beweis …)

Die Wahl wurde nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 19 BetrVG angefochten.“

Mit Schreiben vom 15.05.2020 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, auf seiner Sitzung vom 15.05.2020 der außerordentlichen Nachkündigung zugestimmt zu haben.

Mit Schreiben vom 15.05.2020 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hilfsweise erneut fristlos.

Die Klägerin hat gegen diese Kündigung mit ihrer am 19.05.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift Kündigungsschutz begehrt. Sie hat behauptet, im März 2018 einem Irrtum hinsichtlich der Auswirkungen des tatsächlichen Wahlergebnisses auf die Zusammensetzung des Betriebsrates unterlegen zu sein. Der Zeuge M habe sich im Wesentlichen mit der Betriebsratswahl im März 2018 befasst. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beklagtenvortrag mit Schriftsatz vom 31.07.2020 (Seite 2 – 23) verwiesen, der hinsichtlich des Tatsachenvortrags im Wesentlichen mit dem bereits mitgeteilten Vortrag des Vertreters der Klägerin im Beschlussverfahren (10 BV 57/20) mit Schriftsatz vom 30.04.2020 übereinstimmt.

Im Hinblick auf die von der Beklagten kritisierten Betriebsratsarbeitsstunden hat die Klägerin behauptet, der Umfang der Arbeitszeit des Betriebsrats sei nicht zu beanstanden. Insbesondere habe die Beklagte die Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit nicht im dafür vorgesehenen Beschlussverfahren beanstandet. Nachdem die Beklagte zunächst im Beschlussverfahren völlig überhöhte Zahlen vorgetragen habe, begründeten die zuletzt vorgetragenen Zahlen jedenfalls keine offensichtliche übermäßige Freistellung. Als die Klägerin den Vorsitz im Betriebsrat übernommen habe, habe es diesem bereits an einer einfachen Büroorganisation gefehlt. Diese habe zunächst einmal eingeführt werden müssen. Darüber hinaus habe es der Klägerin und den übrigen Betriebsratsmitgliedern an grundlegenden Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen in der Betriebsratsarbeit gefehlt. Man habe sich dies alles nach und nach aneignen müssen. Darüber hinaus seien die unzureichenden Deutschkenntnisse einiger Betriebsratsmitglieder problematisch in der Verhandlung und in der Erstellung von Betriebsratsprotokollen gewesen. Der Betriebsrat habe darüber hinaus an grundlegenden Betriebsratsthemen gearbeitet wie beispielsweise der Erstellung einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit. Die Klägerin habe des Weiteren keine Betriebsratsmitglieder von der Betriebsratsarbeit und von Beratungen ferngehalten. Die Klägerin habe kurz nach ihrer Wahl zur Vorsitzenden im Gremium erklärt, sie wolle Ihr Amt ernst nehmen, was mit sehr viel Arbeit verbunden sei. Sie habe gefragt, wer sie denn unterstützen wolle. Einige Betriebsratsmitglieder hätten mit Nein geantwortet. Gelegentlich seien die entsprechenden Betriebsratsmitglieder auch schlicht nicht zu den Sitzungen erschienen. Letztlich habe die Beklagte die Erforderlichkeit der Betriebsratsarbeit nie förmlich beanstandet und auch nie ihre Entgeltzahlungspflicht in Abrede gestellt. Erst recht sei nie eine Abmahnung erteilt worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17.03.2020 nicht beendet wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.05.2020 nicht beendet wird;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin nach Obsiegen in der ersten Instanz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als kaufmännische Angestellte weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der ersten außerordentlichen Kündigung den dringenden Verdacht gehabt zu haben, dass die Klägerin im März 2018 vorsätzlich und damit entgegen besseren Wissens über die Auswirkungen des Wahlergebnisses getäuscht und sich so einen Sitz im Betriebsrat erschlichen habe. Dabei habe die Klägerin bereits entgegen besseren Wissens das Wahlausschreiben mit falschen Informationen gefüllt. Der Klägerin sei zum Zeitpunkt der Erstellung des Wahlausschreibens bekannt gewesen, dass das Minderheitengeschlecht nicht in jedem Falle mit einem Sitz im Betriebsrat vertreten sei. Die Klägerin habe den Wahlleitfaden der NGG gekannt, in dem das Höchstzahlverfahren beschrieben wird. Sie habe deshalb gewusst, dass eine entsprechende Äußerung im Wahlausschreiben falsch gewesen sei. Auch die Wahlniederschrift vom 26.03.2018 habe die Klägerin bewusst falsch erstellt. Sie habe gewusst, dass sie aufgrund des konkreten Wahlergebnisses nicht Mitglied des Betriebsrats geworden sei. Gleichwohl habe sie sich in der Wahlniederschrift als Betriebsratsmitglied bezeichnet. Das Wahlergebnis sei nicht ausgehangen worden. Weder bei der Erstellung des Wahlausschreibens noch der Wahlniederschrift sei der Zeuge M beteiligt gewesen. Es habe weder eine Prüfung noch eine Genehmigung der beiden Schreiben durch Herrn M gegeben.

Im Rahmen ihrer Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzende habe die Klägerin darüber hinaus in erheblichem Ausmaße ohne hinreichenden Grund Freistellungen für sich und andere Betriebsratsmitglieder gegen Fortzahlung der Vergütung für vermeintliche Betriebsratstätigkeiten erlangt. So habe die Klägerin sich und drei weitere Betriebsratsmitglieder in der Zeit vom 27.11.2018 bis zum 12.03.2020 im Umfang von insgesamt 2.162,50 Stunden für Betriebsratsarbeit abgemeldet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 19.06.2020 Bezug genommen. Dabei habe die Klägerin die regelmäßig an einem Mittwoch von 14:00 bis 16:00 Uhr stattfindenden Betriebsratssitzungen mit Betriebsratsaufgaben flankiert, an der sie nur einen Teil der gewählten Betriebsratsmitglieder habe teilhaben lassen. Die Klägerin habe dazu sämtliche Betriebsratsmitglieder von der Arbeit abgemeldet, schematisch, ohne Rücksicht auf den konkreten Arbeitsanfall im Gremium und die Lage im Betrieb. Nur in einzelnen Ausnahmefällen habe es eine erkennbare Befassung mit den Umständen und der Notwendigkeit gegeben. Schon der Umstand, dass nicht alle Betriebsratsmitglieder an der Betriebsratsarbeit teilgenommen hätten, sondern immer nur ein ausgewählter Personenkreis, zeige, dass es sich nicht um eine ordnungsgemäße Durchführung von Betriebsratsaufgaben habe handeln können, es recht nicht um solche, die erforderlich gewesen sein. Es sei aber unabhängig davon völlig ausgeschlossen, dass die Klägerin selbst oder die auf Ihr Geheiß abgemeldeten Betriebsratsmitglieder in den genannten 2.163,5 Stunden tatsächlich erforderliche Betriebsratsaufgaben ordnungsgemäß durchgeführt hätten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung Bezug genommen.

Der von der Beklagten im Februar 2020 eingestellte „ Kommunikationsmanager “ Herr T habe sodann sämtliche Dokumente, die sich von März 2018 bis Januar 2020 angesammelt hätten, gesichtet und sich schrittweise von der Gegenwart in die Vergangenheit vorgearbeitet. Im Verlaufe dieser Einarbeitung sei für ihn erstmals am 12.03.2020 die Thematik der fehlerhaften Betriebsratszusammensetzung erkennbar geworden. Er habe in den Unterlagen die Wahlniederschrift gefunden und erkannt, dass die Klägerin nach der Anzahl der auf sie entfallenden Stimmen gar kein reguläres Betriebsratsmitglied sein könne. Herr T habe am 13.03.2020 die Betriebsratsmitglieder mit Ausnahme der Klägerin darüber unterrichtet, dass der entsprechende Fehler bei der Betriebsratswahl letztlich nur mit Täuschungsabsicht begründbar sei und die Wahl daher nichtig sei.

Zur Begründung der Kündigung vom 15.05.2020 hat die Beklagte vorgetragen, mit ihrem am 04.05.2020 im Verfahren zum Aktenzeichen 10 BV 57/20 eingereichten Schriftsatz vom 30.04.2020 habe die Klägerin Behauptungen aufgestellt, die den Verdacht des Erschleichens des Betriebsratsamtes sowie den Verdacht des Arbeitszeitbetrugs bekräftigt hätten.

Mit Schriftsatz vom 20.07.2020 hat die Beklagte u.a. vorgetragen:

„ Die Klägerin ließ schließlich vortragen, dass die Vorgänge rund um die Betriebsratswahl 2018 vom Personalchef, Herrn M , veranlasst waren und sie selbst letztlich nur ausgeführt hätte, was Herr M vorgegeben habe.

Wörtlich heißt es im Schriftsatz vom 30.04.2020 auf Bl. 8 (oben im ersten Absatz):

„Der Zeuge M äußerte, die Antragsgegnerin sei ja aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt, selbst wenn sie nur eine Stimme erhielt. Sodann wurde nach „Absegnung“ des Zeugen M die Wahlniederschrift erstellt“ (Beweis …)

Herr M widerspricht dieser Darstellung, insbesondere dem Umstand, dass er die Frauenquote so ausgelegt und angeordnet habe, danach zu verfahren. (unter B.II.3.)

(…)

Die Einlassungen der Klägerin Beschlussverfahren 10 BV 57/20, haben die Überzeugung der Beklagten vertieft, dass der begründete Verdacht besteht, die Klägerin habe ihre Position als Vorsitzende des Wahlvorstandes ausgenutzt, um sich selbst in die Position eines Betriebsratsmitgliedes zu bringen, welche ihr nach dem objektiven Wahlergebnis nicht zustand.

Der Personalleiter M bestreitet, dass er vorgegeben habe, dass die Klägerin „aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt“ sei.

Nach der Überzeugung der Beklagten hat die Klägerin inzwischen erkannt, dass die Behauptung eines Irrtums über die Normen zum Minderheitengeschlecht angesichts der klar vorgeschriebenen Rechenoperationen nicht überzeugend war. Sie hat daher ihr Verteidigungsvorhaben dahin geändert, dass sie nunmehr den Fehler bei einem anderen behauptet, dem sie lediglich Folge geleistet habe.

Nach Überzeugung der Beklagten besteht damit der begründete Verdacht, dass die Klägerin im Verfahren nunmehr anfangs (weitere) wahrheitswidrige Behauptungen verwendet, um ihrem Anliegen zum Erfolg zu verhelfen.

2. Die Klägerin hat sich bis zum Ausspruch der Kündigung trotz der schriftlich eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesem Verdacht nicht positioniert. (Unter BI.1.)

(…)

II.1.Die Einlassungen der Klägerin Beschlussverfahren 10 BV 57/20, haben zudem die Überzeugung der Beklagten vertieft, dass der begründete Verdacht besteht, die Klägerin habe in ihrer Position als Betriebsratsvorsitzende, die sie aufgrund der vermeintlichen Mitgliedschaft im Betriebsrat erreichen konnte, anschließend in erheblichem Ausmaß zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 BetrVG für sich (und einige weitere, ausgewählte Betriebsratsmitglieder) behauptet, um der Arbeit fernzubleiben und gleichwohl Arbeitsentgelt zu erlangen.

2.a. War es bis zu diesen Einlassungen vom 30.04.2020 er unklar, was die Klägerin und die weiteren Betriebsratsmitglieder in den rund 2.160 Stunden „Betriebsratsarbeit“ überhaupt an Tätigkeiten im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG getan haben könnten, verstärken die Einlassungen nunmehr die Einschätzung, dass in dieser Zeit jedenfalls tatsächlich erforderliche Betriebsratsaufgaben ordnungsgemäß durchgeführt wurden.“ (Unter B.II)

Mit Schriftsatz vom 02.09.2020 hat die Beklagte unter IV.1. und 2. (auszugsweise) vorgetragen:

„Bei der zweiten Kündigung geht es nicht um einen neuen selbstständigen Pflichtverstoß. Das wurde auch nicht behauptet.

Es geht um die Vertiefung der Überzeugung, dass der begründete Verdacht von Pflichtverstößen besteht, welche die ausgesprochenen Kündigungen rechtfertigen. Die dieser Vertiefung zugrundeliegenden neuen und zum Zeitpunkt der ersten Kündigung nicht bekannten Umstände wurden im Schriftsatz vom 20.07.2020 dargelegt.

2.(…)Die Kündigung erfolgte, weil die Ausführungen im Prozessvortrag die Kenntnislage der Arbeitgeberin veränderten (Vertiefung, s.o.) – und es keine Erklärungen der Klägerin hierzu gab, welche diese Vertiefung wieder ausräumten.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlage verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 166 - 185 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten nur hinsichtlich der Kündigung vom 15.05.2020 (Tenor zu 2). Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die Kündigung vom 15.05.2020 sei unwirksam. Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die in der Berufung nur noch streitgegenständliche Kündigung vom 15.05.2020 wegen einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam sei. Diese Kündigung sei im Wesentlichen mit dem – neuen- Vorwurf begründet worden, die Klägerin habe mit Schriftsatz vom 30.04.2020 erstmals eine falsche Äußerung des Zeugen M behauptet. Dies sei gegenüber den bisherigen Kündigungsgründen ein neuer Vorwurf. Es bestehe auch keine Unklarheit oder Mehrdeutigkeit darüber, zu welchem Kündigungsgrund der Betriebsrat angehört worden sei. Dies ergebe sich aus den der Betriebsratsanhörung beigefügten Schreiben, dem Anhörungsschreiben vom 11.05.2020 sowie dem Schriftsatz vom 30.04.2020. Die Klägerin habe gewusst, welcher Schriftsatz am 04.05.2020 überreicht worden sei. In dem Anhörungsschreiben vom 11.05.2020 würde der im Berufungsverfahren relevante Tatsachenstoff konkretisiert:

„ Sie haben sich im Rahmen eines Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG durch ihren Anwalt dahin eingelassen, dass die Vorgänge rund um die Betriebsratswahl 2018 von mir, also Herrn M , veranlasst waren und sie letztlich nur ausgeführt hätten, was ich vorgegeben habe. Dieser Darstellung widerspreche ich, insbesondere dem Umstand, dass ich die Frauenquote berechnet habe.

Wir fordern sie auf, sich dazu zu erklären, ob sie gleichwohl bei ihrer Darstellung bleiben.“

Diese Darlegung lasse – in Kombination mit dem Eröffnung Satz nur eine einzige Interpretation zu, dass die Klägerin im Rahmen des zwischen uns geführten Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG gelogen habe. Dass sie - die Beklagte - die Lüge als die Vertiefung einer Pflichtverletzung (rechtsfehlerhafte, weil die Regelungen zum Minderheitengeschlecht missachtende Besetzung eines Betriebsratssitzung durch die Klägerin) bewertet habe, welche als solche eine neuerliche fristlose Kündigung rechtfertigte, ergebe sich ohne weiteres schon daraus, dass dem Betriebsrat vor der Bitte um Zustimmung mitgeteilt worden sei:

„Wir beabsichtigen daher, Frau I aufgrund der vorgetragenen Gründe erneut außerordentlich zu kündigen „

Tatsächlich sei dem Betriebsratsvorsitzenden, der zur Entgegennahme der von Erklärung für das Gremium befugt sei, in Gegenwart der übrigen Betriebsratsmitglieder bei der Übergabe des Schreibens erläutert worden, was es damit auf sich habe. Namentlich sei dem Betriebsratsvorsitzenden dargelegt worden, dass die Klägerin versuche, mit Lügen ihr Gerichtsverfahren zu gewinnen, und dass dies nicht hinnehmbar, sondern der Versuch eines Prozessbetruges sei.

Kündigungsgrund der zweiten Kündigung sei (u. a.) falscher Prozessvortrag gewesen. Die Klägerin habe bewusst falsch vorgetragen, die Fehler bei der Betriebsratswahl seien nicht hier anzulasten, sondern dem Zeugen M . Sie habe damit den Vorteil gesucht, der ihr aus einer solchen Entlastung erwachsen wäre. Dies sei bezogen auf die Gründe der ersten Kündigung keine Zweitverwertung der Gründe, sondern komplett neu. Denn dieser falsche Prozessvortrag sei erst nach der ersten Kündigung erfolgt. Der darin liegende Pflichtverstoß könne nicht als Teil vorangegangener Pflichtverstöße gewertet werden. Der Versuch der Klägerin, den Prozessstoff durch ein „einfaches Bestreiten“ auszuweiten, helfe nicht weiter. Die Beklagte könne vorliegend überhaupt nicht anders, als auf die Behauptung,

„ der Zeuge M äußerte, die Antragsgegnerin sei ja aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt, selbst wenn sie nur eine Stimme erhielt. Sodann wurde nach „Absegnung“ des Zeugen M die Wahlniederschrift erstellt(…)“

wie geschehen vorzutragen:

„Herr M widerspricht dieser Darstellung, insbesondere dem Umstand, dass er die Frauenquote so ausgelegt und angeordnet habe, danach zu verfahren.“

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage hinsichtlich des Tenors zu 2) (Kündigung vom 15.05.2020) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und ist weiter der Auffassung, die Kündigung vom 15.05.2020 sei unwirksam. Dieser Kündigung läge kein neuer Lebenssachverhalt zugrunde. Diese Kündigung beruhe auf einer Art Zweitverwertung der Tatsachen, die der ersten Kündigung zugrunde gelegen hätten bzw. auf den schriftsätzlichen Ausführungen, mit denen sich die Klägerin mit Erfolg gegen die Kündigungsvorwürfe verteidigt habe. Die Beklagte führe in ihrem Schriftsatz vom 02.09.2020 selbst aus, dass es sich bei der zweiten Kündigung nicht um einen neuen selbstständigen Pflichtverstoß handle.

Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage auch hinsichtlich der hier nur noch in Streit stehenden Kündigung vom 15.05.2020 zu Recht stattgegeben. Die Klage ist auch insoweit begründet. Die Kündigung vom 15.05.2020 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Das Berufungsgericht schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufung der Beklagten enthält keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten. Die Kündigung ist unter keinem der in Betracht kommenden Kündigungsgründe wirksam. Dies gilt sowohl für den Kündigungsgrund einer „ Vertiefung “ des der Kündigung vom 17.03.2020 zugrunde liegenden und von der Beklagten behaupteten dringenden Verdachts, die Klägerin habe im März 2018 vorsätzlich über die Auswirkungen des Wahlergebnisses getäuscht und sich so einen Sitz im Betriebsrat erschlichen sowie des Verdachts eines Arbeitszeitbetruges, als auch für den Kündigungsgrund eines „neuen“ falschen Prozessvortrags bzw. Prozessbetrugs.

1. Die Kündigung vom 15.05.2020 ist nicht aufgrund des Kündigungsgrundes einer „ Vertiefung “ des der Kündigung vom 17.03.2020 zugrunde liegenden und von der Beklagten behaupteten dringenden Verdachts gerechtfertigt, die Klägerin solle im März 2018 vorsätzlich über die Auswirkungen des Wahlergebnisses getäuscht und sich so einen Sitz im Betriebsrat erschlichen haben sowie des behaupteten Verdachts eines Arbeitszeitbetruges, indem die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzende in erheblichem Ausmaß ohne hinreichenden Grund Freistellungen für sich und andere Betriebsratsmitglieder gegen Fortzahlung der Vergütung für vermeintliche Betriebsratstätigkeiten erlangt haben soll.

a. Erstinstanzlich hatte die Beklagte im Schriftsatz vom 02.09.2020 (unter IV.1. und 2)) sowie im Schriftsatz vom 20.07.2020 (unter B. „ Zum Tatsächlichen “ II.3. sowie B. „ Zum Rechtlichen “I.1. und 2.) vorgetragen, dass der Kündigung 15.05.2020 kein neuer selbstständiger Pflichtverstoß zugrunde liege, sondern es um die „ Vertiefung der Überzeugung gehe, dass der begründete Verdacht von Pflichtverstößen besteht“ , welche die ausgesprochenen Kündigungen rechtfertigten. Dazu beruft sich die Beklagte insbesondere auf die „ Einlassungen der Klägerin im Beschlussverfahren 10 BV 57/20“. Dazu heißt es im Schriftsatz der Beklagten vom 20.07.2020 (unter B. „ Zum Tatsächlichen “ II.3.):

„ Die Klägerin ließ schließlich vortragen, dass die Vorgänge rund um die Betriebsratswahl 2018 vom Personalchef, Herrn M veranlasst waren und sie selbst letztlich nur ausgeführt hätte, was Herr M vorgegeben habe.

Wörtlich heißt es im Schriftsatz vom 30.04.2020 auf Bl. 8 (oben im ersten Absatz):

„Der Zeuge M äußerte, die Antragsgegnerin sei ja aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt, selbst wenn sie nur eine Stimme erhielt. Sodann wurde nach „Absegnung“ des Zeugen M die Wahlniederschrift erstellt“

Herr M widerspricht dieser Darstellung, insbesondere dem Umstand, dass er die Frauenquote so ausgelegt und angeordnet habe, danach zu verfahren.“

Zur „ Vertiefung “ des Vorwurfs des Arbeitszeitbetruges trägt die Beklagte im Schriftsatz vom 20.07.2020 u.a. (unter B.II 1.) vor:

„Die Einlassungen der Klägerin Beschlussverfahren 10 BV 57/20, haben zudem die Überzeugung der Beklagten vertieft, dass der begründete Verdacht besteht, die Klägerin habe in ihrer Position als Betriebsratsvorsitzende, die sie aufgrund der vermeintlichen Mitgliedschaft im Betriebsrat erreichen konnte, anschließend in erheblichem Ausmaß zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 BetrVG für sich (und einige weitere, ausgewählte Betriebsratsmitglieder) behauptet, um der Arbeit fernzubleiben und gleichwohl Arbeitsentgelt zu erlangen.

2.a. War es bis zu diesen Einlassungen vom 30.04.2020 eher unklar, was die Klägerin und die weiteren Betriebsratsmitglieder in den rund 2.160 Stunden „Betriebsratsarbeit“ überhaupt an Tätigkeiten im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG getan haben könnten, verstärken die Einlassungen nunmehr die Einschätzung, dass in dieser Zeit jedenfalls tatsächlich erforderliche Betriebsratsaufgaben ordnungsgemäß durchgeführt wurden.“

b. Die Beklagte kann sich für die zweite Kündigung vom 15.05.2020 bereits deshalb nicht auf den der ersten Kündigung vom 17.03.2020 zugrunde liegenden Kündigungsgrund unter dem Gesichtspunkt der „ Vertiefung des Verdachts “ berufen, weil das Arbeitsgericht über die Kündigung vom 17.03.2020 entschieden hat. Dagegen hat die Beklagten keine Berufung eingelegt. Das Arbeitsgericht hat somit rechtskräftig festgestellt, dass die dieser Kündigung zugrundeliegenden Kündigungsvorwürfe keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen . Die Beklagte kann sich daher auf diese rechtskräftig zurückgewiesenen Kündigungsgründe nicht zur Begründung einer weiteren Kündigung – wie hier der Kündigung vom 15.05.2020 – auch nicht unter dem Gesichtspunkt der „ Vertiefung des Verdachts “ berufen.

c. Im Übrigen schließt sich das Berufungsgericht vollinhaltlich der zutreffenden und überzeugenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Das Arbeitsgericht hat im Einzelnen ausgeführt, dass kein wichtiger Kündigungsgrund gemäß § 626 Abs.1 BGB besteht, da es an einem dringenden Tatverdacht fehlt, die Klägerin habe entgegen besseren Wissens über die Auswirkungen des Wahlergebnisses getäuscht und sich so einen Sitz im Betriebsrat erschlichen. Dabei ist für die Entscheidung des Arbeitsgerichts das Verhalten des Personalleiters M im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl 2018 unerheblich. Das Arbeitsgericht hat weiter mit zutreffender und überzeugender Begründung festgestellt, dass die Voraussetzungen eines Arbeitszeitbetruges hinsichtlich der nach § 37 BetrVG für Betriebsratsarbeit in Anspruch genommenen Freistellungen von der Beklagten nicht dargelegt worden sind. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass für beide Kündigungsgründe die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs.2 BGB nicht eingehalten worden ist. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils unter A. I. – V. verwiesen.

2. Die Kündigung vom 15.05.2020 ist auch nicht mit der Begründung eines „neuen“ falschen Prozessvortrags bzw. Prozessbetrugs gerechtfertigt.

a. Die Beklagte begründet die Kündigung vom 15.05.2020 in der Berufung damit, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.04.2020 erstmals eine falsche Äußerung des Zeugen M behauptet habe. Die Klägerin habe bewusst falsch vorgetragen, die Fehler bei der Betriebsratswahl seien nicht ihr anzulasten, sondern dem Zeugen M Sie habe damit den Vorteil gesucht, der ihr aus einer solchen Entlastung erwachsen wäre. Dies sei bezogen auf die Gründe der ersten Kündigung komplett neu. Denn dieser falsche Prozessvortrag sei erst nach der ersten Kündigung erfolgt.

b. Die Beklagte kann sich bereits deshalb nicht auf diesen Kündigungsgrund berufen, weil sie insoweit die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs.2 BGB nicht eingehalten hat. Denn die Klägerin hat den Vorwurf, die Fehler bei der Betriebsratswahl seien nicht ihr anzulasten, sondern dem Zeugen M , bereits mit ihrer Klageschrift vom 24.03.2020 erhoben. Der Klageschrift war nämlich als Anlage ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung vom 23.03 beigefügt. Darin heißt es:

„Aufgrund des Wahlausschreibens vom 08.02.2018 wurde im Betrieb der Antragsgegnerin turnusmäßig ein neuer Betriebsrat gewählt. Das Wahlausschreiben wurde in enger Abstimmung mit dem Personalchef der Antragsgegnerin, S M , erstellt, der es sich zeigen ließ und „genehmigte“ bevor es ausgehangen wurde. Die Antragstellerin war die Vorsitzende des Wahlvorstandes. Am 26.03 2018 wurde das Wahlergebnis bekannt gegeben, wonach die Antragstellerin aufgrund der Geschlechterquote in den Betriebsrat gewählt worden war. Auch der Aushang mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses wurde von M geprüft und „genehmigt. (…)“

Damit hatte die Beklagte bereits spätestens mit Zugang der Kündigungsschutzklage vom 24.03.2020, die ausweislich der Zustellungsurkunde am 08.04.2020 erfolgt ist, Kenntnis davon erlangt, dass die Klägerin behauptet hat, sowohl das Wahlausschreiben als auch der Aushang mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses seien vom Personalleiter M „ genehmigt “ worden. Die Beklagte konnte sich demnach auf den Vorwurf, die Klägerin habe dem Personalleiter M mit falschem Prozessvortrag die Verantwortung für die fehlerhafte Zuerkennung eines Betriebsratssitzes wegen eines Minderheitengeschlechts nach § 5 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz der Klägerin zugeschoben, als Kündigungsgrund für eine „neue“ Kündigung nur innerhalb der Zwei-Wochenfrist nach § 626 Abs.2 BGB berufen. Beginnend mit Kenntnis der Beklagten am 08.04.2020 war diese Frist am 22.04.2020 abgelaufen. Die Kündigung vom 15.05. 2020 erfolgte somit nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist.

c. Darüber hinaus ist die Kündigung vom 15.05.2020 auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu den Kündigungsgründen nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs.1 BetrVG angehört hat. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, der sich das Berufungsgericht anschließt, festgestellt.

aa. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Der notwendige Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, d.h. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken (BAG 23.10.2014, 2 AZR 736/13; 06.10.2005, 2 AZR 280/04 – jeweils mwN). Dabei hat der Arbeitgeber die Pflicht, dem Betriebsrat den maßgeblichen Kündigungssachverhalt so umfassend mitzuteilen, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über den Kündigungssachverhalt ein hinreichendes Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (siehe dazu schon BAG 02.11.1983 - 7 AZR 65/82; 04.08.1975, 2 AZR 266/74).

Die Darlegungslast für die Tatsachen, aus denen auf die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung geschlossen werden kann, trägt im Kündigungsschutzprozess – jedenfalls nach einem entsprechenden Bestreiten des Arbeitnehmers – der Arbeitgeber (BAG vom 19.08.1975, 1 AZR 613/74; LAG Köln 31.01.1994, 3 Sa 1136/93). Denn bei dieser Anhörung handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung des von ihm ausgeübten Gestaltungsrechts. Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung in Zweifel gezogen hat, hat der Arbeitgeber im Einzelnen die Tatsachen darzulegen, aus denen sich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ergeben soll (BAG 16.03.2000 -2 AZR 75/99 – mwN)).

bb. Nach diesen Grundsätzen - von denen das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen ist – hat die Beklagte die von der Klägerin bestrittene Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung, auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens, nicht hinreichend dargelegt.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Anhörungsschreiben vom 15.05.2020 den o.g. Voraussetzungen nicht genügt. Darin heißt es:

"Frau I wurde anhand des Schreibens vom 11.05.2020, da sich der Verdacht aufgrund neuer Erkenntnisse durch Einreichung eines Schriftsatzes des Anwalts von Frau I vom 04.05.2020 erhärtet hat, angehört.

Zur Klärung des Verdachts und der vorgeworfenen Tat wurde Frau I eine Frist gesetzt, sich bis zum 14.5.2020 um 15:00 Uhr, zu den Vorwürfen erneut zu äußern.

Die Einzelheiten entnehmen Sie bitte dem beigefügten Schreiben.

Eine Rückmeldung ist (wie bei der ersten Anhörung vom 13.3.2020) nicht erfolgt.

Wir beabsichtigen daher Frau I aufgrund der vorgetragenen Gründe erneut außerordentlich zu kündigen.

Es wird um Zustimmung gebeten."

Dieses Anhörungsschreiben enthält – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - keinerlei konkrete Darstellung eines - neuen oder verstärkenden - Fehlverhaltens der Klägerin. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass es sich hier um eine zweite Kündigung handelt und es für das Verständnis des Betriebsrats unerlässlich ist, dass die Beklagte, die „neue“ Pflichtverletzung, die der Klägerin im Unterschied zur ersten Kündigung vom 17.03.2020 vorgeworfen wird, klar benennt. Dies ist hier jedoch gerade nicht der Fall. Die Beklagte teilt dem Betriebsrat lediglich mit, dass " sich der Verdacht " " aufgrund neuer Erkenntnisse " " durch Einreichung eines Schriftsatzes des Anwalts " der Klägerin " vom 04.05.2020 erhärtet " habe. Die Einzelheiten solle der Betriebsrat dem " beigefügtem Schreiben " entnehmen. Dabei handelt es um den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 30.04.2020 wurde im vor dem Arbeitsgericht Köln anhängigen Beschlussverfahren (10 BV 57/20), dessen Gegenstand der Ausschluss der Klägerin aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs.1 BetrVG ist. Dieser Schriftsatz ist dem Beklagtenvertreter am 04.05.2020 übergeben worden. Zugunsten der Beklagten wird unterstellt, dass dem Betriebsrat dieser Schriftsatz mit dem Anhörungsschreiben vorgelegt worden ist. Darin heißt es auszugsweise die Tätigkeit der Klägerin als Vorsitzende des Wahlvorstandes betreffend:

„III.

Die Antragsgegnerin ist in der turnusmäßigen Wahl im Jahr 2018, deren Wahlergebnisse am 26.03.2018 bekannt gegeben wurden, in den Betriebsrat gewählt. Die Wahl war nicht fehlerfrei, den entscheidenden Fehler hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Vorsitzende des Wahlvorstandes begangen. Dies geschah jedoch, weil sie nicht wusste, dass die Frauen als Geschlecht in der Minderheit nicht einen Sitz garantiert erhalten, sondern dass dies nur dann der Fall ist, wenn sie rechnerisch mindestens einen Sitz ausfüllen. Dieser Irrtum beruhte darauf, dass sie nie eine Schulung für die Aufgabe als Wahlvorstand erhalten hat und im Übrigen der Irrtum von dem Personalchef der Arbeitgeberin, dem Zeugen M veranlasst war.

(…)

Die Antragsgegnerin (…) war die Sekretärin des Personalchefs, dem Zeugen M . (Beweis…)

Sie war aber nicht Chefsekretärin, sie war nicht zuständig für Büroorganisation und Assistenzaufgaben dem Personalchef, wie etwa Terminplanung. Dies alles erledigte der Zeuge M selbst.

Die Antragsgegnerin ist gelernte Arzthelferin, sie leistete einfache Assistenztätigkeiten. Seit dem sie beschäftigt ist, also erstmals bei der Betriebsratswahl 1994 war die Vorsitzende des Wahlvorstandes der Betriebsratswahl.

Den Vorschlag, dem sich die Antragsgegnerin nicht entziehen konnte, machte der Zeuge M . Er trat an die Antragsgegnerin heran und sagte, sie solle dieses Amt übernehmen. (Beweis…)

So geschah es bei jeder Betriebsratswahl, auch der Betriebsratswahl im Jahr 2018. Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass der Betriebsrat die Einsetzung des Wahlvorstandes formal ordnungsgemäß beschlossen hat, sie selbst gehörte dem Betriebsrat vor 2018 nicht an. Dies war aber stets nur die Umsetzung der Einsetzung man diese nahm stets der Zeuge M vor. (Beweis…)

So geschah es auch im Jahre 2018. Die Antragsgegnerin arbeitete zu diesem Zeitpunkt bereits in einem anderen Bereich und war dort Herrn V unterstellt, wurde aber wiederum von M angesprochen.

Zu Beginn des Jahres rief der Zeuge M die Antragsgegnerin zu sich und sagte, es seien ja „dieses Jahr“ Wahlen. Er forderte sie auf, die „Unterlagen“ bestellen.

(…)

Gemeint war der Leitfaden zur Betriebsratswahl, ausgegeben von der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft NGG. (Beweis …)

Als der Leitfaden dann eintraf erklärte der Zeuge M , die Antragsgegnerin solle ihm den Leitfaden überlassen, er sehe sich das dann durch und danach könne er das mit der Antragsgegnerin besprechen. (Beweis…)

Der Zeuge M fragte des Weiteren die Antragsgegnerin, wen sie dabeihaben wollte, wer also die weiteren Mitglieder des Wahlvorstandes sein sollten (Beweis …)

Die Antragsgegnerin äußerte, sie wolle die Arbeitnehmer B und C hier als weitere Wahlvorstandsmitglieder benannt wissen. (Beweis …)

Dem Wunsch entsprach M .

Die Antragsgegnerin hat nie eine Schulung für ihre Tätigkeit als Wahlvorstand erhalten. Sie hatte des Öfteren darum gebeten, eine Schulung entsprechend § 37 Abs. 6 BetrVG zu erhalten. Der Zeuge M hatte dies stets abgelehnt. Auch im Jahre 2018 war die Antragsgegnerin, doch eine Schulung besuchen zu dürfen so besuchen zu können. (Beweis …)

Der Zeuge M äußerte, dass er der Antragsgegnerin helfen werde, dass sie keine Schulung brauche.

(…)

Zwischen dem Zeugen M unter Antragsgegnerin fanden mehrere weitere Vieraugengespräch jener Fortschritt der Wahl statt. (Beweis ...)

Die Frauenquote berechnet hat nicht die Antragsgegnerin, sondern der Zeuge M . (Beweis…)

Es war auch dem Betriebsrat und den jeweiligen Wahlvorstandsmitglieder bekannt, dass all diese Einzelschritte das Ergebnis von Vier Augen Gesprächen zwischen M und der Antragsgegnerin waren. (Beweis…)

Der Zeuge M hatte auch bei früheren Wahlen schon immer „berechnet“, das die Frauen einen Sitz als Minderheitengeschlecht garantiert erhielten, obwohl dies den Anteil der Beschäftigten Frauen niemals gerechtfertigt hat. Der Zeuge M äußerte bei früheren Wahlen in diesem Zusammenhang, das sei doch egal, da ohnehin keine Frau kandidieren werde. (Beweis…)

Im Zuge des weiteren Fortschritts der Wahl erklärte die Antragsgegnerin dem Zeugen M , sie selbst habe sich entschlossen, auch für den Betriebsrat zu kandidieren. Dies nahm der Zeuge M widerspruchslos zur Kenntnis, obgleich er davon wenig angetan war. (Beweis …)

Die Wahl fand statt, der Wahlvorstand zählte die Stimmen aus. Die Antragsgegnerin ging sodann mit dem reinen Auslegungsergebnis zum Zeugen M . (Beweis …)

Der Zeuge M äußerte, die Antragsgegnerin sei ja aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt, selbst wenn sie nur eine Stimme erhielt. Sodann wurden nach „Absegnung“ des Zeugen M die Waldniederschrift erstellt und nach Ablauf der Dreitagesfrist nach § 23 WO i.V.m. § 17 Abs. 1 WO durch das Wahlergebnis bekannt gemacht.

Diese Bekanntmachung wurde von dem Zeugen M vorgenommen. (Beweis…)

Er ließ sich den Vordruck zeigen, prüfte ihnen, befand ihn für zutreffend und hängte ihn sodann aus. (Beweis …)

Nur der Zeuge M war dazu in der Lage. Der Betriebsrat hatte seinerzeit kein eigenes schwarzes Brett zur Information. (Beweis …)

Er musste seine Bekanntmachungen ebenso wie der Wahlvorstand im Schaukasten des Arbeitgebers vornehmen, der abgeschlossen war und zu dem nur der Zeuge M , nicht aber der Betriebsrat den Schlüssel hatte (Beweis …)

Der Zeuge M musste nicht nur technisch die Aushänge dort anbringen, es konnte dort auch nichts ausgehängt werden, was inhaltlich nicht seine Zustimmung fand. (Beweis …)

Dies gilt auch für die Bekanntmachung des Wahlergebnisses ebenso wie bereits zuvor für das Wahlausschreiben, das den Fehler bei Geschlechterquote enthielt. (Beweis …)

Die Wahl wurde nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 19 BetrVG angefochten.“

Dieser Schriftsatz schildert den gesamten Ablauf der Betriebsratswahl im März 2018 aus der Sicht der Klägerin und enthält in diesem Zusammenhang zahlreiche Tatsachenbehauptungen zu ihrer Zusammenarbeit als Vorsitzende des Wahlvorstands mit dem Personalleiter M . Eine Konkretisierung des Kündigungsvorwurfs, lässt sich aus diesem Schriftsatz nicht herleiten. Es bleibt völlig unklar, auf welches Fehlverhalten der Klägerin sich die Beklagte damit berufen will.

Gleiches gilt für das Anhörungsschreiben der Klägerin vom 11.05.2020. Zugunsten der Beklagten wird auch insoweit unterstellt, dass dieses Schreiben der Betriebsratsanhörung beigefügt war. Darin heißt es auszugsweise:

„Sie haben sich im Rahmen eines Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG enthielt Informationen zu ihrer Sicht auf die Umstände, die bislang nicht bekannt waren. Zugleich macht dies Nachfragen und weitere Aufklärung erforderlich:

Sie haben sich im Rahmen eines Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG durch ihren Anwalt dahin eingelassen, dass die Vorgänge rund um die Betriebsratswahl 2018 von mir, also Herrn M , veranlasst waren und Sie letztlich nur ausgeführt hätten, was ich vorgegeben habe. Dieser Darstellung widerspreche ich, insbesondere dem Umstand dass ich die Frauenquote berechnet habe.

Wir fordern Sie auf, sich dazu zu erklären, ob sie gleichwohl bei ihrer Darstellung bleiben.

Sie haben sich im Rahmen des Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG durch ihren Anwalt weiter dahin eingelassen, dass die sehr hohe Anzahl der Stunden, die für sonstige Betriebsratsaufgaben verwandt wurden, erforderlich gewesen wäre. Begründet wird dies dort (auf Bl. 12 des Schreibens vom 30.04.2020) nur mit der allgemeinen Floskel, es hätten „Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, Betriebsratsarbeit zügiger zu erledigen, als dies geschehen“ sei, gefehlt.

Mit Fragen der „Organisation eines Büros, der Erledigung der laufenden Geschäfte einer Betriebsratsvorsitzenden, der Vorbereitung von Betriebsratssitzungen“ seien sie nicht vertraut gewesen.

Exemplarisch wird dann (nur) eine Excel-Tabelle zu Arbeitszeiten von Mitarbeitern beigefügt. Zum Aufwand für die Erstellung einer solchen Tabelle wird nichts gesagt.

Sie lassen allerdings selbst schreiben, dass es schon im Februar 2019 zu Verhandlungen mit dem Arbeitgeber und zum Abschluss einer BV zum Thema Mehrarbeit gekommen sei. Es ist damit nicht einsichtig, welche Rolle das Thema Arbeitszeit/Mehrarbeit ab März 2019 noch bei der „sehr hohen Anzahl der Stunden“ für „sonstige Betriebsratsaufgaben“ gespielt haben sollte.

Des Weiteren lassen Sie ohne irgendwelche weiteren zeitlichen Konkretisierungen im Hinblick auf Zeiträume (wann in 2018/2019/2020) und Umfänge (wie viele Stunden für welche Tätigkeit) vortragen, der Betriebsrat habe unter ihrer Leitung eine Urlaubsstatistik erstellt und eine Büroorganisation und ein Ablagesystem geschaffen.

Die angefallenen Stunden seien „daher Anfangszeiten Ende erforderlich gewesen.

Wir fordern Sie auf, sich hierzu konkret dazu erklären. Dabei machen Sie bitte auch deutlich, warum Sie selbst und die von Ihnen herangezogenen Betriebsratsmitglieder solche Tätigkeiten im behaupteten Umfang vornehmen mussten, obwohl Sie selbst seit August 2018 insgesamt sechs Betriebsratsschulungen absolviert und zudem diverse anwaltliche Dienstleistungen für Beratungen und Prozessvertretungen beauftragt und entgegengenommen hatten.

Wir erwarten Ihre Stellungnahme bis spätestens Donnerstag, den 14.05.2020, 15:00 Uhr. Sollten wir bis dahin nichts von Ihnen hören, gehen wir davon aus, dass Sie sich nicht weiter dazu äußern wollen.“

Auch aus diesem Anhörungsschreiben an die Klägerin geht für den Betriebsrat nicht klar und unmissverständlich hervor, was die Beklagte der Klägerin im Unterschied zur ersten Kündigung vom 17.03.2020 als „neuen“ Pflichtverstoß zur Begründung der Kündigung vom 15.05.2020 vorwirft. Wegen der weiteren Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.

cc. Aus dem Anhörungsschreiben vom 15.05.2020 nebst – unterstellt beigefügten - Schreiben vom 30.04.2020 und 11.05.2020 geht außerdem in keiner Weise für den Betriebsrat klar und unmissverständlich hervor, dass – die Kündigung vom 15.05.2020 auf eine ganz bestimmte Behauptung der Klägerin, die von der Beklagten als Prozessbetrug angesehen wird, gestützt werden soll. Die Beklagte beruft sich sowohl erstinstanzlich als auch in ihrer Berufung auf eine Äußerung der Klägerin im Schriftsatz vom 30.04.2020 (Bl. 8, oben im ersten Absatz). Dazu heißt es im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20.07.2020 unter B.II.3.):

„Der Zeuge M äußerte, die Antragsgegnerin sei ja aufgrund der Frauenquote ohnehin gewählt, selbst wenn sie nur eine Stimme erhielt. Sodann wurde nach „Absegnung“ des Zeugen M die Wahlniederschrift erstellt“ (Beweis …)

„Herr M widerspricht dieser Darstellung, insbesondere dem Umstand, dass er die Frauenquote so ausgelegt und angeordnet habe, danach zu verfahren.“

Dabei handelt es sich – wie bereits ausgeführt - um eine von zahlreichen Äußerungen der Klägerin zu ihrer Zusammenarbeit als Vorsitzende des Wahlvorstands mit dem Personalleiter M im Rahmen ihrer Schilderung des Ablaufs der Betriebsratswahl 2018. Eine Konkretisierung des Kündigungsvorwurfs hinsichtlich der von der Beklagten im Kündigungsschutzprozess herausgegriffenen Äußerung, lässt sich daraus nicht herleiten.

dd. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Berufungsvorbringen der Beklagten, wonach dem Betriebsratsvorsitzenden, der zur Entgegennahme der von Erklärung für das Gremium befugt sei, in Gegenwart der übrigen Betriebsratsmitglieder bei der Übergabe des Schreibens erläutert worden sei, was es damit auf sich habe. Namentlich sei dem Betriebsratsvorsitzenden dargelegt worden, dass die Klägerin versuche, mit Lügen ihr Gerichtsverfahren zu gewinnen, und dass dies nicht hinnehmbar, sondern der Versuch eines Prozessbetruges sei. Dieser Sachvortrag ist, da er gerade nicht konkret benennt, um welche „ Lügen “ der Klägerin es sich denn dabei gehandelt haben soll, unsubstantiiert und daher unbeachtlich.

d. Schließlich wäre die fristlose Kündigung vom 15.05.2020 selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn man davon ausgehen sollte, dass der Betriebsrat zu der von der Beklagten im Kündigungsschutzprozess herausgegriffenen Äußerung der Klägerin ordnungsgemäß gehört worden sei und diese Äußerung tatsächlich – nachgewiesen - falsch gewesen wäre und die Kündigungserklärungsfrist eingehalten worden wäre. Denn selbst wenn man – mit dem Arbeitsgericht – in der herausgegriffenen Äußerung der Klägerin einen Prozessbetrug sieht, der einen an sich geeigneten fristloser Kündigungsgrund darstellen kann, fehlt es hier an der auf der 2. Stufe zu prüfenden weiteren Voraussetzung eines wichtigen Kündigungsgrundes nach § 626 Abs.1 BGB. Denn der Beklagten wäre es hier nach der gebotenen Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung des Interessen beider Vertragsteile der Beklagten jedenfalls zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, wenn nicht sogar eine Abmahnung anstelle der Kündigung auszusprechen.

Hierbei wäre vor allem zu berücksichtigen, dass die der Klägerin vorgeworfene o.g. Äußerung in einem „mit harten Bandagen“ geführten Beschlussverfahren zum Ausschluss der Klägerin als Betriebsratsmitglied im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Interessen erfolgt ist. Diese Äußerung steht im Übrigen– wie bereits ausgeführt – im Zusammenhang mit der Schilderung des gesamten Ablaufs der Betriebsratswahl im März 2018 aus der Sicht der Klägerin und enthält in diesem Zusammenhang zahlreiche Tatsachenbehauptungen zu ihrer Zusammenarbeit als Vorsitzende des Wahlvorstands mit dem Personalleiter M . Dabei schildert die Klägerin im Einzelnen wie sie, die nach ihrem - von der Beklagten nicht bestritten Vortrag - zu diesem Zeitpunkt keine ausreichende Kenntnis der rechtlichen Grundlagen einer Betriebsratswahl gehabt hat, von dem Personalleiter M von Anfang an begleitet und angeleitet worden ist. Die Beklagte hat sich mit diesem substantiierten Sachvortrag der Klägerin nicht im Einzelnen auseinandergesetzt. Sie greift zur Begründung der neuen Kündigung vor allem lediglich die o.g. Äußerung der Klägerin heraus und trägt dazu vor, der Personalleiter habe dieser Äußerung „widersprochen“. Aufgrund des übrigen – von der Beklagten nicht im Einzelnen bestrittenen - Vortrags der Klägerin zum Ablauf der Betriebsratswahl 2018 ergibt sich für das Berufungsgericht ohne weiteres die verantwortliche Rolle des Personalleiters während des gesamten Wahlverfahrens. Damit trägt der Personalleiter M – ungeachtet, ob die der Klägerin vorgeworfene Äußerung als falsch oder richtig anzusehen ist – mindestens eine erhebliche Mitverantwortung für die fehlerhafte Feststellung eines Betriebsratssitzes der Klägerin nach den Vorschriften zum Minderheitengeschlechts nach § 5 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz.

Der Vorwurf eines Prozessbetrugs bekommt auch dadurch weniger Gewicht, dass es sich hier allenfalls um einen versuchten, untauglichen Prozessbetrug handeln könnte. Denn nach der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts zur Kündigung vom 17.03.2020 kommt es auf das Verhalten des Personalleiters M nicht an. Ein Schaden der Beklagten ist demnach nicht eingetreten.

Demgegenüber ist zu Gunsten der Klägerin nicht zuletzt ihre langjährige, ungestörte Beschäftigung bei der Beklagten zu berücksichtigen.

II. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs. 1 ZPO).

III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.