Landesarbeitsgericht Köln, 3. Kammer — 3 SLa 352/24

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers und ein Zwischenzeugnis.

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 26.06.2024 Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.02.2024 aufgelöst worden ist; ferner hat es die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers und zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verurteilt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Grund i S d § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Selbst wenn der Kläger am 24.02.2024 seiner Kontrollpflicht bezüglich der für die Obst- und Gemüsetheke zuständigen Mitarbeiterin nicht genügt haben solle, liege hierin keine derartig schwerwiegende Pflichtverletzung, dass der Beklagten die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen sei. Hinsichtlich der Nichterfüllung sonstiger Pflichten eines stellvertretenden Filialleiters fehle es an einer Abmahnung oder an einem wiederholten Fehlverhalten. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung aufgelöst worden, da eine soziale Rechtfertigung i S d § 1 Abs. 2 KSchG nicht erkennbar sei. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass der Kläger am 24.02.2024 die ihm obliegende Stichprobenkontrolle der Obst- und Gemüsetheke nicht oder lediglich mangelhaft durchgeführt habe. Auch habe die Beklagte nicht dargetan, warum bereits eine Stichprobe zwingend zum Auffinden von verdorbener Ware hätte führen müssen. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 02.07.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.07.2024 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 02.10.2024, am 02.10.2024 begründet. Die Beklagte meint, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei die außerordentliche Kündigung, jedenfalls aber die ordentliche Kündigung wirksam. Ein wichtiger Grund „an sich“ im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege vor, da der Kläger nachhaltig seine vertraglichen Pflichten verletzt habe. Denn es seien am 24.02.2024 nicht nur einzelne Waren, sondern verschimmeltes Obst und Gemüse in massiven Umfang in der Verkaufsstelle aufgefunden worden. Diese hätten zum Teil (Avocado, Spargel, Ingwer) in der Auslage obenauf gelegen, so dass sie bei einer Stichprobenkontrolle hätten aufgefunden werden müssen. Demnach habe der Kläger die Stichprobenkontrollen entweder gar nicht, oder jedenfalls nicht ansatzweise ordnungsgemäß durchgeführt und damit wiederholt, nachhaltig und schwerwiegend gegen seine Kontrollpflichten verstoßen. Im Übrigen stelle jedenfalls die fehlende Eignung des Klägers für die Stelle als stellvertretender Filialleiter ein wichtiger Grund i S d § 626 Abs. 1 BGB dar. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus, da das Arbeitsverhältnis durch die zahlreichen Abmahnungen erheblich belastet sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 26.06.2024 – 3 Ca 386/24 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil und meint, weder die außerordentliche noch die ordentliche Kündigung seien gerechtfertigt; insbesondere habe er nicht beharrlich gegen die ihm obliegenden Pflichten verstoßen. Hierzu behauptet er, am 24.02.2024 habe er morgens zunächst Bestellungen bearbeiten müssen, anschließend habe er die Arbeit der für die Kontrolle der Obst-Gemüse-Theke an diesem Tag zuständigen Mitarbeiterin (S W) ordnungsgemäß kontrolliert und hierbei keine verdorbenen Waren gefunden. Dass an diesem Tag dennoch später verdorbene Ware aufgefunden worden sei liege daran, dass die Regionalverkaufsleiter S Sch und Sa M gezielt nach solchen gesucht und hierbei jede einzelne Kiste, auch ganz unten im Regal, herausgeholt und jede einzelne Packung kontrolliert hätten. Dem Filialleiter bzw. stellvertretendem Filialleiter obliege hingegen lediglich eine stichprobenartige Kontrolle. Entgegen den Behauptungen der Beklagten hätte kein verschimmeltes Obst und Gemüse obenauf gelegen; auch habe es sich nicht um „massive Mengen gehandelt“. Auch die Interessenabwägung falle zu Gunsten des Klägers aus; dies gelte umso mehr, als auch die vorangegangenen Abmahnungen zu Unrecht erfolgt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I. Die Berufung der Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzanträge sowie des Weiterbeschäftigungsantrags richtet, zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO). Soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet, ist sie unzulässig-.

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss eine Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (ständige Spr., vgl. nur BAG, Urteil vom 23. Oktober 2024 – 10 AZR 6/24 –, Rn. 12, Juris m. w. N.).

2. Diese Anforderungen wird die Berufungsbegründung im Hinblick auf die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht gerecht, da sich die Beklagte in dieser nicht mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts, mit denen es diesem Antrag des Klägers stattgegeben hat, auseinandersetzt, sondern sich ausschließlich mit der Urteilsbegründung zu den Kündigungsschutzanträgen befasst.

II. Das Rechtsmittel bleibt, soweit es zulässig ist, auch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, den Kündigungsschutzanträgen stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren bietet lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

1. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.02.2024 aufgelöst worden, da ein wichtiger Grund i S d § 626 Abs. 1 BGB nicht besteht. Ein solcher liegt weder in einer nachhaltigen Pflichtverletzung, noch in einer fehlenden Eignung des Klägers für die Stelle als stellvertretender Filialleitet begründet.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 15, Juris).

b) Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist – ebenso wie ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 12. Mai 2010 – 2 AZR 845/08 –, Rn. 20, Juris) - „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will (vgl. BAG v. 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 29 mwN, Juris). Die beharrliche Arbeitsverweigerung bzw. Pflichtverletzung setzt in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht (ordnungsgemäß) leisten wollen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Juni 2023 – 5 Sa 324/22 –, Rn. 38, Juris).

c) Dass der Kläger am 24.02.2024 die ihm übertragende Arbeit bewusst und nachhaltig nicht bzw. nicht ordnungsgemäß leisten bzw. der ihm erteilten Weisung zur Sicherstellung der Pflege des Frischebereichs nachhaltig nicht nachkommen wollte, ist indes nicht feststellbar. Dies gilt auch hinsichtlich der allein streitgegenständlichen Aufgabe des Klägers, die Arbeit der für die Kontrolle der Obst- und Gemüsetheke zuständigen Mitarbeiterin stichprobenartig zu überprüfen. Denn selbst wenn die Beklagte am 24.02.2024 in der Einsatzfiliale des Klägers verdorbenes Obst und Gemüse nicht lediglich in unteren Schichten „versteckt“, sondern zumindest teilweise in den Kisten obenauf liegend, vorgefunden haben sollte, mag diese zwar dafürsprechen, dass der Kläger – wie auch die für die Kontrolle der Obst- und Gemüsetheke originär zuständige Mitarbeiterin – seine Pflichten zumindest nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Dieses lässt alleine aber nicht den Schluss zu, dass der Kläger seine Verpflichtungen bewusst und nachhaltig nicht erfüllen wollte, und es sich nicht z.B. um eine „einfache“ Schlechtleistung des Klägers handelt oder dieser mit den Anforderungen der Aufgaben eines stellvertretenden Filialleiters überfordert war. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bewusst seine Kontrollpflichten nicht erfüllen wollte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr spricht, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt hat, der Umstand, dass es zwischen den letzten Abmahnungen bzw. beanstandeten Pflichtverletzungen des Klägers wegen unzureichender Kontrolle der Obst- und Gemüsetheke vom 04.09.2023 und dem Fund verschimmelter Lebensmittel vom 22.01.2024 auch nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz keine einschlägigen Auffälligkeiten zu Tage getreten sind gegen eine bewusste Verweigerung der Kontrollpflichten bzw. besonders nachhaltige Verletzung der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Durchführung von Stichprobenkontrollen.

c) Ein wichtiger Grund i S d § 626 Abs. 1 BGB liegt auch nicht in einer fehlenden Eignung des Klägers für die Position als stellvertretender Geschäftsleiter begründet.

aa) Grundsätzlich ist ein personenbedingter Kündigungsgrund, wie ihn eine mangelnde Eignung darstellt, nur ausnahmsweise an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 6. März 2003 – 2 AZR 232/02 –, Rn. 38, Juris; Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen, 7. Aufl. 2024, BGB § 626 Rn. 83-83e). Ein wichtiger Grund kann ausnahmsweise gegeben sein, wenn eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vorliegt, weil der Arbeitnehmer auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist, seine nach dem Vertrag vorausgesetzte Arbeitsleistung zu erbringen und keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen (vgl. ErfK/Niemann, 25. Aufl. 2025, BGB § 626 Rn. 128).

bb) Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Dies gilt selbst dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass es dem Kläger (dauerhaft) an der Eignung für die Position des stellvertretenden Filialleiters fehlt. Denn auch wenn dieses der Fall sein sollte, ist auch von der Beklagten selbst nicht behauptet worden, dass – ggf. nach Ausspruch einer Änderungskündigung – ein Einsatz des Klägers ohne die Führungsaufgaben eines stellvertretenden Filialleiters, wie es auch vor dem 01.10.2018 der Fall war, nicht möglich gewesen wäre.

2. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.02.2024 aufgelöst worden. Die Kündigung ist mangels sozialer Rechtfertigung i S d § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

a) Die Kündigung ist insbesondere nicht aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt.

aa) Eine Kündigung ist i S v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (BAG, Urteil vom 7. Mai 2020 – 2 AZR 619/19 –, Rn. 15, Juris; BAG, Urteil vom 5. Dezember 2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 75).

bb) Dass und ggf. in welchem Ausmaß der Kläger seine ihm obliegende Verpflichtung zur Durchführung von Stichprobenkontrollen der Obst- und Gemüsetheke und damit der Überprüfung der für die Kontrolltätigkeiten originär zuständigen Mitarbeiterin am 24.02.2024 zum wiederholten Mal schuldhaft verletzt hat, ist bereits nicht eindeutig feststellbar. Die Beklagte beruft sich zur Begründung ihrer Annahme, der Kläger habe die fraglichen Kontrollen am 24.02.2024 nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß durchgeführt damit, dass an diesem Tage in der Filiale des Klägers massive Mengen verdorbener Ware vorgefunden worden seien. Um welche konkreten Waren es sich hierbei handelte und welche dieser derart obenauf lagen, dass sie dem Kläger auch bei einer oberflächlichen Stichprobenkontrolle hätten auffallen müssen, lässt sich auch nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht feststellen. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit widersprüchlich. Während sie in ihrem Schriftsatz vom 02.10.2024 erklärt hat, bereits im Kammertermin beim Arbeitsgericht vorgetragen zu haben, dass es sich bei dem verdorbenen obenauf liegenden Gemüse um Avocado, Spargel und Ingwer gehandelt habe, hat sie in ihrem Schriftsatz vom 27.11.2024 unter Vorlage einer Fotodokumentation ausgeführt, bei den obenauf liegenden Waren habe es sich um Salatmischungen, Eisbergsalate und Ingwer gehandelt. Spargel oder Avocado sind nicht Gegenstand der vorgelegten Fotos.

Selbst wenn man aber – den letzten Vortrag der Beklagten sowie die Behauptung, die vorgelegten Fotos seien bei der Kontrolle am 24.02.2024 aufgenommen worden, als wahr unterstellt, liegt keine die Kündigung begründende erhebliche Pflichtverletzung des Klägers vor. Zwar trifft es zu, dass sowohl beim Ingwer als auch bei den verpackten Salaten und Salatmischungen deutlich erkennbar ist, dass diese vertrocknet und eingefallen (Ingwer) sind bzw. bräunliche Stellen aufweisen (Salate). Dass der Kläger den Zustand dieser Waren bei der nach eigenen Angaben am Vormittag des 24.02.2024 durchgeführten Kontrolle nicht festgestellt hat, mag demnach eine Schlecht- oder Minderleistung darstellen. Auch qualitativ schlechte Leistungen des Arbeitnehmers können den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung berechtigen (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06 –, BAGE 125, 257-266; ErfK/Niemann, 25. Aufl. 2025, BGB § 626 Rn. 128¸ HaKo-KSchR/Zimmermann, 8. Aufl. 2025, KSchG § 1 Rn. 387). Allerdings ist hierfür nicht alleine ausreichend, dass objektive Fehlleistungen des Mitarbeiters vorliegen, selbst dann nicht, wenn es sich um gravierende Fehler handelt, die zu betrieblichen Störungen oder Schäden führen könnten (Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 3. März 2011 – 3 Sa 764/10 –, Rn. 21, Juris). Denn da die Leistungspflicht des Arbeitnehmers nicht objektiv bestimmt ist, sondern sich an individuellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers orientiert, verletzt dieser nur dann vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten, wenn er seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht angemessen ausschöpft (BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06 –, BAGE 125, 257-266, Rn. 16; BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 –, BAGE 109, 87-100). Dass der Kläger bei seinen Kontrolltätigkeiten am 24.02.2024 seine persönliche Leistungsfähigkeit vorwerfbar nicht ausgeschöpft hat, hat die Beklagte nicht dargelegt und ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass der Kläger an diesem Tag den abwesenden Filialleiter vertreten und auch dessen Aufgaben mit übernehmen musste. Vielmehr geht auch die Beklagte selbst, indem sie dem Kläger die fachliche Eignung für die Position des stellvertretenden Filialleiters abspricht, davon aus, dass er zur ordnungsgemäßen Ausführung der Aufgaben subjektiv gerade nicht in der Lage ist,

b) Die Kündigung ist auch nicht aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 1. Var. KSchG).

aa) Zwar kann dem Fall, dass ein Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht (mehr) in der Lage ist, eine personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sein, wenn eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vorliegt und die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschritten wird, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 –, BAGE 109, 87-100, Rn. 105 ff.). Die personenbedingte Kündigung setzt aber weiter voraus, dass kein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts, etwa eine zumutbare Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen, besteht.

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Kündigung selbst dann nicht aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt, wenn es beim Kläger an der Eignung zur Erfüllung seiner Aufgaben als Stellvertretender Filialleiter fehlen und eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vorliegen sollte. Denn in diesem Fall stünde der Beklagten jedenfalls als milderes Mittel, ggf. nach einer Änderungskündigung, eine Weiterbeschäftigung des Klägers ohne Führungsaufgaben zur Verfügung (vgl. hierzu obige Ausführungen unter 1. c) bb). Zwar würde es dem Kläger auch als Filialmitarbeiter ohne Führungsaufgaben - ggf. sogar als originäre Verpflichtung -obliegen, Frischkontrollen der Obst- und Gemüsetheke durchzuführen. Dafür, dass der Kläger nicht in der Lage wäre, diese Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, wenn er von den anspruchsvolleren Verpflichtungen des stellvertretenden Filialleiters entbunden wäre, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.

3. Auf Grund der festgestellten Unwirksamkeit der Kündigung ist auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens begründet. Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine Gründe, die ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, dargetan.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 97 Abs.1 ZPO.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision i S d. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.