Landesarbeitsgericht Köln, 6. Kammer — 6 Sa 131/20

Die Parteien streiten über die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Nachtarbeitszuschläge. In rechtlicher Hinsicht ist zwischen den Parteien insbesondere streitig, ob der Kläger bei der von ihm geleisteten regelmäßigen Nachschichtarbeit (25 % Zuschlag) aus Gleichheitsgründen so zu behandeln ist, wie diejenigen Beschäftigten, die im Tarifsinne „Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche“ oder „Nachtarbeit im Übrigen“ leisten (50 % Zuschlag).

Das vorliegende Urteil ist abgesehen von der Darstellung der konkret gestellten Klageanträge wortgleich mit allen am gleichen Tag verkündeten Entscheidungen der 6. Kammer in Verfahren gegen die Beklagte. Nur in einem Parallelfall ist die klagende Person eine Frau. Die dortige Entscheidung wurde entsprechend angepasst.

Auf das zwischen den tarifgebundenen Parteien bestehende Arbeitsverhältnis findet unter anderem der einheitliche Manteltarifvertrag für die Erfrischungsgetränkeindustrie Nordrhein‑Westfalen vom 20.01.2001 Anwendung (im Folgenden: EMTV). Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Unternehmenstarifvertrages „Geltung von Manteltarifverträgen“ vom 27.03.2015, abgeschlossen zwischen der C AG und der Gewerkschaft NGG. Dort wird der besagte EMTV ausdrücklich „wieder in Kraft gesetzt“. Dieser EMTV enthält unter anderem die folgenden Regelungen:

§ 3 Arbeitszeit

A. „Regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“

1. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden. Eine Stundenvergütung ergibt sich aus der Teilung des Monatsentgelts bei 37,5 Stunden durch 162,5.

[…]

7. Werden Arbeitnehmer im Drei‑Schichten‑System beschäftigt, so haben sie innerhalb ihrer Schicht Anspruch auf eine bezahlte Essenspause von 30 Minuten Dauer.

[…]

8. Werden Arbeitnehmer, die im Drei-Schichten-System oder in einem Wechselschichtsystem, in das regemäßige Nachtarbeit fällt, beschäftigt, erhalten für je 60 Arbeitstage in diesem System einen Tag Schichtfreizeit.

§ 5 Mehr‑, Nacht‑, Sonn‑ und Feiertagsarbeit

A. Begriffsbestimmungen

[…]

2. Nachtarbeit ist die in der Nacht zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistete Arbeit. Nachtarbeit, die außerhalb der Schicht geleistet wird, der der einzelne Arbeitnehmer zugeordnet ist, gilt als Nachtarbeit im Übrigen.

3. Schichtarbeit liegt vor, wenn sie in einem kontinuierlichen, im Voraus festgelegten, gleichbleibenden (Wechsel-)Schichtsystem innerhalb der Schicht geleistet wird, der der einzelne Arbeitnehmer zugeordnet ist.

B. Zuschläge

1. Für Mehr‑, Nacht‑, Sonn‑ und Feiertagsarbeit sind folgende Zuschläge zu zahlen:

[...]

b) Bei Nachtarbeit

aa) Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche 50 %

bb) Regelmäßige Schichtarbeit (mindestens eine Arbeitswoche) 20 %

cc) Nachtarbeit, die zugleich Mehrarbeit ist, 65 %

dd) Nachtarbeit im Übrigen (ausgenommen vorverlegte Arbeitszeit bis zu einer Stunde) 50 %.

[...]

4. Der Nachtarbeitszuschlag für Wächter entfällt.

5. Beim Zusammentreffen mehrerer Zuschläge ist nur der jeweils höchste zu zahlen.

Bei regelmäßiger Schichtarbeit im Sinne des § 5 B 1 b) bb) des EMTV in der Nacht, also auch für die hier streitgegenständlichen Stunden, leistete und leistet die Beklagte Zuschläge in Höhe von 25 % des Bruttostundenlohnes. Der gegenüber der tariflichen Regelung um 5 % erhöhte Zuschlag resultiert aus der Betriebsvereinbarung „Technik“ vom 07.05.2004.

Der Kläger hat mit seiner Klage für die streitgegenständlichen Stunden Nachtzuschläge in Höhe von weiteren 25 %, also in Höhe von insgesamt 50 % begehrt. Dabei hat der Kläger für jeden Monat des jeweils streitgegenständlichen Zeitraums die Anzahl der geleisteten Nachtarbeitsstunden angegeben und die Klageforderung ausgehend vom tariflichen Bruttostundenlohn mit der geltend gemachten Differenz von 25 Prozentpunkten für die geleisteten Nachtarbeitsstunden berechnet. Diese Berechnung der jeweiligen Beträge in den Anträgen ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Zur Klagebegründung hat der Kläger die Ansicht vertreten, der Tarifvertrag stelle Nachtschichtbeschäftigte in regelmäßiger Schichtarbeit (25 % Zuschlag) im Vergleich zu Nachtschichtbeschäftigten bei Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche (50 % Zuschlag) schlechter, ohne dass es hierfür einen berücksichtigungsfähigen Differenzierungsgrund gebe. Wegen der deshalb nach seiner Auffassung ungerechtfertigten Ungleichbehandlung sei eine Anpassung der Zuschläge „nach oben“ vorzunehmen, also auf das Niveau von 50 %.

[Zur Förderung der Übersichtlichkeit und zur Unterstreichung der eingangs erwähnten Tatsache, dass alle Urteile der am 15.08.2024 verkündeten Parallelverfahren - abgesehen von den konkreten Anträgen - wortgleich sind, folgt hier im Urteilstext ein Seitenumbruch, und die Anträge folgen auf der nächsten Seite. Nach dem Klageabweisungsantrag folgt aus gleichen Gründen ein weiterer Seitenumbruch.]

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 402, 70 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 201,35 EUR brutto seit dem 01.12.2018 und aus weiteren 201,35 EUR brutto seit dem 01.12.2018 und aus weiteren 201,35 EUR brutto seit dem 01.01.2019 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 273,18 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2019 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 167,21 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 308,51 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2019 zu zahlen;

5 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 402,10 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 130,70 EUR seit dem 01.05.2019 und aus 271,40 EUR seit dem 01.06.2019 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 136,92 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2019 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 234,72 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2019 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 200,49 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass eine Differenzierung der Vergütung der Zuschlagshöhe für Nachtarbeit nicht gleichheitswidrig sei. Nur 1,3 % der geleisteten Nachtarbeitsstunden würden mit einem Zuschlag von 50 % vergütet; angesichts der Geringfügigkeit dieses Anteils fehle es schon an einer berücksichtigungsfähigen Gruppenbildung. Die Differenzierung im vorliegenden Tarifvertrag von 20 % zu 50 % sei gerechtfertigt wegen der unterschiedlich stark eingeschränkten Freizeitplanung bei regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit. Hinzu komme, dass für Nachtschichtarbeiter eine zusätzliche Gewährung von Nachtschichtfreizeiten und bezahlten Essenspausen erfolge, die die Differenz ausgleiche.

Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Unterschied der vom EMTV vorgesehenen Höhe der Nachtarbeitszuschläge sei durch ein zulässiges Differenzierungskriterium gerechtfertigt, nämlich durch die unterschiedlich stark erschwerte Teilnahme am sozialen Leben. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass sich der Unterschiedsbetrag zwischen den Zuschlägen durch die Regelungen in § 3 A Ziffer 7, 8 und 9 EMTV (Schichtfreizeiten, bezahlte Essenspause) verringere. Mit den Regelungen über die Nachtzuschläge hätten die Tarifparteien den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

Gegen dieses Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt und er hat diese ebenfalls rechtzeitig begründet.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, ein berücksichtigungsfähiges Differenzierungskriterium für die unterschiedliche Behandlung von regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit liege entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht vor. Die Beschäftigten im regelmäßigen Schichtsystem hätten wesentlich größere Probleme, am sozialen Leben teilzunehmen als die Beschäftigten, die nur gelegentlich zur Nachtarbeit herangezogen würden. Die Belastung stelle sich daher mit Blick auf die tarifvertraglich vorgesehene Höhe der Zuschläge genau umgekehrt dar. Die Differenzierung sei daher willkürlich.

Der EMTV unterscheide nicht zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit, also mehr oder weniger gut planbarer Arbeitszeit. Vielmehr seien in § 5 B des EMTV nicht zwei, sondern drei Kategorien von Nachtarbeit unterschieden: Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche (50 % Zuschlag), Nachtschichtarbeit von mindestens einer Woche (20 % Zuschlag) und Nachtarbeit im Übrigen (50 % Zuschlag). Es werde also nicht nur zwischen Nachtarbeit innerhalb und außerhalb des kontinuierlichen Schichtsystems unterschieden, sondern auch innerhalb des Schichtsystems nach der Anzahl der wöchentlichen Nachtschichten. So werde nach seiner Auffassung Nachtschichtarbeit von 4 Tagen in einer Woche mit 50 % Zuschlag vergütet, während Nachtschichtarbeit von fünf Tagen nur zu einem Zuschlag in Höhe von 20 % führe. Der Aspekt der Planbarkeit spiele hier ersichtlich keine Rolle.

Der Kläger beantragt,

das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und der Klage mit den erstinstanzlich gestellten Anträgen stattzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Was der Kläger mit seiner Klage begehre sei eine unzulässige Tarifzensur. Aus § 5 A des EMTV ergebe sich, dass nach dem Willen der Tarifparteien die Nachschichtarbeit die regelmäßige Form der Nachtarbeit sei. Damit stehe zugleich fest, dass mit „Nachtarbeit im Übrigen“ die unregelmäßige Nachtarbeit gemeint sei. Dieses Verständnis werde bestätigt durch die Regelung in § 3 Nr. 8 EMTV (Schichtfreizeit), wenn es dort heiße „in das regelmäßige Nachtarbeit fällt“.

Mit Blick auf die eingelegten Verfassungsbeschwerden gegen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in Parallelverfahren beantrage sie, das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 148 Abs. 1 ZPO auszusetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig aber nicht begründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

1. Der Rechtsstreit war nicht auf den Antrag der Beklagten in entsprechender Anwendung der Regelung in § 148 Abs. 1 ZPO wegen der gegen das Urteil des BAG vom 22. März 2023 (- 10 AZR 600/20 -) eingelegten Verfassungsbeschwerde (- 1 BvR 1422/23 -) auszusetzen. Zur Begründung dieser Nichtaussetzungsentscheidung wird Bezug genommen auf das Urteil des BAG vom 22.05.2024 - 10 AZR 376/21.

2. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz die Klage erweitert hat [dies trifft nur auf wenige Parallelfälle zu und wenn es sich hier um einen solchen Fall handelt, sind die Anträge im Tatbestand unter den erstinstanzlichen Anträgen aufgeführt], war der Berufungsantrag „… das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und der Klage mit den erstinstanzlich gestellten Anträgen stattzugeben“ dahin auszulegen, dass auch die besagten aus Gründen der Sachdienlichkeit zulässigen Klageerweiterungen zum Streitgegenstand gehören und damit auch zum Gegenstand der Zurückweisung der Berufung.

II. Das Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zurecht abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines erhöhten Zuschlags für die streitgegenständlichen Stunden seiner Nachtschichtarbeit aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag, § 5 EMTV, Art. 3 Abs. 1 GG und §§ 242, 241 BGB, denn es fehlt an einer gleichheitswidrigen Behandlung.

Der EMTV differenziert bei der Höhe der Nachtzuschläge zulässig (im Folgenden unter 1.) und erkennbar (im Folgenden unter 2.) nach regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit, also nach der Frage, wie stark die Teilnahme am sozialen Leben durch die Nachtarbeit erschwert wird. Der höhere Zuschlag ist damit durch einen zulässigen und erkennbaren sachlichen Grund gerechtfertigt. Eine Angleichung des Zuschlags für regelmäßige Nachtschichtarbeit nach oben zu der Höhe des Zuschlags, die für die „Nachtarbeit im Übrigen“ oder für die „Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche“ vorgesehen ist, kommt daher nicht in Betracht.

1. Das Maß, wie stark die Teilnahme am sozialen Leben durch die Nachtarbeit erschwert wird, ist als Differenzierungskriterium für einen Unterschied in der Höhe der Nachtarbeitszuschläge geeignet und zulässig. Die erkennende Kammer folgt nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit der Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts zur Differenzierung von Nachtarbeitszuschlägen. Dabei wird insbesondere Bezug genommen auf die Entscheidung vom 23.08.2023 mit dem Geschäftszeichen 10 AZR 384/20. Verkürzt und auf den vorliegenden Fall fokussiert gilt danach das Folgende: Tarifvertragsparteien haben einen weiten Gestaltungsspielraum. Sie müssen dabei aber den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG als ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie beachten. Erhalten Beschäftigte, die „regelmäßige Nachtschichtarbeit (mindestens 1 Arbeitswoche)“ leisten und solche die „Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche“ oder „Nachtarbeit im Übrigen“ ausüben, unterschiedlich hohe Zuschläge, sind beide Gruppen unabhängig von ihrer jeweiligen Größe miteinander vergleichbar und werden ungleich behandelt. Eine solche Ungleichbehandlung verstößt aber dann nicht gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, wenn hierfür ein aus dem Tarifvertrag erkennbarer sachlicher Grund oder Zweck besteht. Wie oben bereits erwähnt kommt neben dem Gesundheitsschutz als Zweck eines Zuschlages auch die mehr oder weniger gegebene Planbarkeit des Arbeitseinsatzes in Betracht. Verwendet ein Tarifvertrag nicht ausdrücklich das Begriffspaar „regelmäßig“ / „unregelmäßig“, so kann sich eine entsprechende Differenzierung aus dem Regelungssystem des Tarifvertrages ergeben. Auch in diesem Fall ist ein sachlich vertretbarer Grund anzunehmen, der die Ungleichbehandlung und damit die Klageabweisung in Fällen wie dem vorliegenden rechtfertigen kann. Unionsrecht wird durch eine solche Differenzierung nicht durchgeführt.

Verkürzt bedeutet das: Der Grad der Planbarkeit des sozialen Lebens ist ein zulässiges Differenzierungskriterium. Dass die Tarifvertragsparteien dieses Kriterium berücksichtigen wollten, muss sich aus dem Tarifvertrag ergeben, ggfls. auch nur aus dem Gesamtzusammenhang der fraglichen Norm. Es folgt nicht aus dem Gesamtzusammenhang, wenn es berücksichtigungsfähige Fallkonstellationen gibt, die eine regelmäßige Nachtarbeit zum Gegenstand haben, aber gleichwohl nach dem Wortlaut des Tarifvertrages zu den höher vergüteten Arten der Nachtarbeit zu zählen wären.

2. Aus dem Gesamtzusammenhang des Tarifvertrages und den sich aus diesen ergebenden Sinn und Zweck der Zuschlagsreglungen ergibt sich, dass die regelmäßige Nachtschichtarbeit als regelmäßige Nachtarbeit verstanden werden muss und die Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche sowie die Nachtarbeit im Übrigen als das Gegenteil, also als unregelmäßige Nachtarbeit.

Es ist hier der in § 5 A 3 EMTV konkret definierte Schichtarbeitsbegriff, der in mehrfacher Hinsicht Regelmäßigkeit und Planbarkeit gewährt und damit den Unterschied zu den Fällen macht, in denen eine vergleichbare Schichtarbeitsdefinition fehlt (vgl. z.B BAG v. 22.05.2024 – 10 AZR 376/21; BAG v. 24.04.2024 – 10 AZR 598/20; BAG v. 13.03.2024 – 10 AZR 15/21; BAG v. 21.02.2024 – 10 AZR 156/21; BAG v. 24.01.2024 – 10 AZR 424/20; BAG v. 14.12.2023 – 10 AZR 373/20; BAG v. 22.03.2023 – 10 AZR 499/20; dagegen ähnlich wie hier: BAG v. 23.08.2023 - 10 AZR 384/20).

Die abstrakt-generellen Vorschriften des normativen Teils eines Tarifvertrages sind wie Gesetze auszulegen, also zunächst anhand des Wortlauts und unter Berücksichtigung des wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien sowie unter Berücksichtigung des Sinns und des Zwecks der Tarifnorm. Auch der besagte tarifliche Gesamtzusammenhang und bei verbleibenden Zweifeln sogar die Entstehungsgeschichte sowie die praktische Tarifübung sind dabei berücksichtigungsfähig (BAG v. 16.11.2022 - 10 AZR 210/19 -).

Die Regelung in § 5 B 1 b aa und dd EMTV benennt nicht ausdrücklich, welchem Zweck der höhere Zuschlag für „Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche“ (§ 5 B 1 b aa) und „Nachtarbeit im Übrigen“ (§ 5 B 1 b dd) dient. Der Wortlaut hilft also nicht weiter. Aus dem Blick auf Sinn und Zweck der Zuschlagsregelung sowie auf das Regelungssystem des EMTV lässt sich aber entnehmen, dass es sich bei der „regelmäßigen Nachtschichtarbeit (mindestens 1 Arbeitswoche)“ gemäß § 5 B 1 b bb EMTV um die regelmäßige Form der Nachtarbeit handelt, während die „Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche“ und die „Nachtarbeit im Übrigen“ die Fälle unregelmäßiger Nachtarbeit betreffen.

Das folgt im konkreten Falle des hier zu betrachtenden Tarifvertrages insbesondere aus der speziellen Definition der Schichtarbeit (im Folgenden unter a.). Berücksichtigungsfähige Sachverhalte, die eine außerhalb des Schichtsystems erbrachte Nachtarbeit betreffen und bei denen dennoch im gleichen Grad und in gleicher Weise die Planbarkeit des sozialen Lebens gewährleistet wäre, gibt es nicht (im Folgenden unter b).

a. Aus dem Gesamtzusammenhang des EMTV folgt, dass die regelmäßige Nachtschichtarbeit als regelmäßige Nachtarbeit verstanden werden muss und dass andererseits die Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche sowie die Nachtarbeit im Übrigen als das Gegenteil, also als unregelmäßige Nachtarbeit gelten soll.

In Abgrenzung zu anderen Tariftexten, die bereits Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen waren, ist es im Falle des hier entscheidungsrelevanten EMTV insbesondere die konkrete tarifliche Definition der Schichtarbeit, aus der sich ergibt, dass die Tarifparteien die Regelmäßigkeit und Planbarkeit von Arbeitszeit und Arbeitseinsatz besonders fokussiert vor Augen hatten und daran die Höhe der Zuschläge ausrichten wollten und ausgerichtet haben.

Nach dem allgemeinen Verständnis ist schon dann von Schichtarbeit auszugehen, wenn eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und diese daher von mehreren Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit, erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigte eines Betriebs zur gleichen Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat. Die Arbeit muss dabei nach einem Schichtplan erfolgen, wobei nicht erforderlich ist, dass dieser vom Arbeitgeber vorgegeben ist (BAG v. 24.03.2010 - 10 AZR 570/09 -). Wenn also ein Betrieb nicht nur tagsüber produziert, sondern auch in der Nacht, und erbringen Beschäftigte tagsüber oder in der Nacht nach einem Schichtplan ihre Arbeitsleistung, so erbringen sie nach dieser allgemeinen Definition Schichtarbeit.

Der EMTV geht mit seiner Begriffsbestimmung über das besagte allgemeine Verständnis von Schichtarbeit hinaus. In § 5 A Nr. 3 EMTV haben sich die Tarifvertragsparteien für eine konkrete Definition der Schichtarbeit entschieden. Nach dieser Definition ist Schichtarbeit nur dann anzunehmen, wenn sie in einem kontinuierlichen, im Voraus festgelegten, gleichbleibenden (Wechsel-)Schichtsystem innerhalb der Schicht geleistet wird, der der einzelne Arbeitnehmer zugeordnet ist. In dieser Definition ist in mehrfacher Hinsicht das Bemühen der Tarifvertragsparteien zu erkennen, den Arbeitseinsatz der Beschäftigten und spiegelbildlich deren soziales Leben regelmäßig und planbar zu gestalten und den Grad der Planbarkeit in der unterschiedlichen Höhe von Zuschlägen abzubilden.

(1.) Der Wille der Tarifparteien Regelmäßigkeit und Planbarkeit zu gewährleisten zeigt sich bereits in dem Erfordernis eines Schichtsystems, das nicht notwendig eine Wechselschicht abbilden muss, sonst wäre das Wort „Wechsel-“ nicht eingeklammert. Die Zuweisung von Arbeitszeiträumen in einer oder mehrerer der Schichten, in denen der Betrieb produziert, ist zwar Gegenstand des Direktionsrechts der Arbeitgeberin, folgt aber nicht notwendig einem „System“. Der Begriff Schichtsystem ist also der erste Begriff, der hier die Regelmäßigkeit des Arbeitseinsatzes fördern kann und soll.

(2.) Der Wille der Tarifparteien Regelmäßigkeit und Planbarkeit zu gewährleisten zeigt sich des Weiteren in dem Wort „kontinuierlich“. Ein Schichtsystem, das Woche für Woche neu aufgestellt wird und nicht an das System der Vorwoche anschließt, wäre nicht in diesem Sinne kontinuierlich. Das Kontinuum sorgt damit für Regelmäßigkeit und Planbarkeit.

(3.) Auch die ausdrücklich geregelte Anforderung an das Schichtsystem, es möge im Voraus festgelegt sein, spricht für den Willen der Tarifparteien, die Regelhaftigkeit und Planbarkeit des Arbeitseinsatzes zu gewährleisten. Spontan und ohne Vorlaufzeit aufgerufene Schichtsysteme sind daher nicht geeignet „Schichtarbeit" im Sinne des § 5 A Nr. 3 EMTV zu begründen.

(4.) Auch das Tatbestandsmerkmal „gleichbleibend“ betont, dass Schichtarbeit im Sinne des Tarifvertrages nur dann anzunehmen sein soll, wenn sich das System nicht ständig ändert, also regelmäßig ist (und bleibt).

(5.) Um „Schichtarbeit“ im Sinne des Tarifvertrages annehmen zu können, bedarf es nach dem Text des § 5 A Nr. 3 EMTV noch einer weiteren konstitutiven Bedingung, nämlich eines durch den Arbeitgeber vorgenommenen Zuordnungsaktes, wenn es dort heißt: „… innerhalb der Schicht geleistet wird, der der einzelne Arbeitnehmer zugeordnet ist.“ Ohne Zuordnung zu einer Schicht in dem dergestalt konkretisierten Schichtsystem leistet der betroffene Arbeitnehmer keine Schichtarbeit im Sinne der Vorschrift. Weist der Arbeitgeber seine Beschäftigten also unregelmäßig mal die Tagschicht und mal die Nachtschicht zu, so handelt es sich bei der dann ausgeübten Tätigkeit nach der Definition in § 5 A Nr. 2 EMTV nicht um Schichtarbeit, denn es fehlt an einer Zuordnung zu einem „kontinuierlichen, im Voraus festgelegten, gleichbleibenden“ System.

(6.) Nach alldem sind die Tarifvertragsparteien des EMTV bei der Begriffsbestimmung von „Schichtarbeit“ erheblich von der allgemeinen Definition abgewichen. Dass dieses derart auf Planbarkeit und Regelmäßigkeit ausgerichtete Verständnis von Schichtarbeit die nach dem Tarifvertrag angenommene regelmäßige Form des Arbeitseinsatzes prägt, wird noch einmal in der Begriffsdefinition von „Nachtarbeit“ in § 5 A Nr. 2 EMTV unterstrichen, wenn es dort heißt: „Nachtarbeit, die außerhalb der Schicht geleistet wird, der der einzelne Arbeitnehmer zugeordnet ist, gilt als Nachtarbeit im Übrigen.“ In anderen Worten: Alle Nachtarbeit, die nicht wie dargestellt sechsfach regelmäßig ist und deshalb Nacht schicht arbeit im Tarifsinne genannt werden darf, ist anders, nämlich unregelmäßig.

(7.) Die Differenzierung von „Nachtschichtarbeit von weniger als 1 Woche“ im Sinne des § 5 B 1. b aa EMTV mit einem Zuschlag in Höhe von 50 % einerseits und der „regelmäßigen Schichtarbeit (mindestens 1 Arbeitswoche)“ gemäß § 5 B 1. b bb EMTV mit einem Zuschlag in Höhe von 20/25 % andererseits steht dem nicht entgegen. Sie ist vielmehr ein weiterer Ausdruck der Gewährleistung von Planbarkeit. Auch die Nachtschichtarbeit von weniger als einer Woche ist Schichtarbeit im Sinne des § 5 A Nr. 3 EMTV und daher nach dem Verständnis des Tarifvertrages „sechsfach“ (s.o.) regelmäßig. Es wird aber an dieser Stelle noch ein Unterschied mit Blick auf die Nachhaltigkeit der Zuordnungsentscheidung der Arbeitgeberin gemacht, die wie gezeigt Gegenstand der Schichtarbeitsdefinition ist: Die besagte sechsfache Regelmäßigkeit, die der tariflichen Definition von Schichtarbeit innewohnt, hilft den Beschäftigten für ihre privaten Planungen dann nicht viel weiter, wenn die Arbeitgeberin in kurzen Abständen die Schichtzuordnung ändert. Diese Zuordnung muss also zumindest eine Woche in die Zukunft reichen. Tut sie dies nicht, wird ein höherer Zuschlag fällig. Dies geschieht erkennbar im Dienste der Regelmäßigkeit und Planbarkeit des sozialen Lebens der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Ein anderer Grund für die Unterscheidung ist nicht ersichtlich. Von der Anzahl der zu leistenden Arbeitstage in der „Woche“ gemäß § 5 B 1 b aa EMTV oder in der „Arbeitswoche“ gemäß § 5 B 1 b bb EMTV ist dort nicht die Rede. Auch ein Teilzeitarbeitnehmer, der nur acht Stunden pro Woche arbeitet und dies nur an einem Arbeitstag in jeder Woche, wird entweder für „weniger als 1 Woche“ oder für „mindestens 1 Arbeitswoche“ einer Schicht zugeordnet.

Die Auffassung des Klägers, die Regelungen des EMTV machten einen Unterschied zwischen denjenigen Beschäftigten, die in der Woche an fünf Tagen arbeiteten und denjenigen, die dies an weniger Tagen täten, findet im Tariftext keine Grundlage.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die „regelmäßige Schichtarbeit (mindestens 1 Arbeitswoche)“ nach dem Verständnis des Tarifvertrages die regelmäßige Nachtarbeit bezeichnet und alle andere - unregelmäßige - Nachtarbeit vom EMTV mit „Nachtschichtarbeit von weniger als 1 Woche“ und mit „Nachtarbeit im Übrigen“ definiert wird.

b. Berücksichtigungsfähige Sachverhalte, die außerhalb des Schichtsystems erbrachte Nachtarbeit betreffen und bei denen dennoch im gleichen Grad und in gleicher Weise die Planbarkeit des sozialen Lebens angenommen werden könnte, gibt es nicht.

Es fehlt an einleuchtenden Beispielen, wenn es in anderen nicht veröffentlichten Entscheidungen zum streitgegenständlichen EMTV heißt „Insbesondere ist danach nicht ausgeschlossen, dass ständige oder regelmäßig wiederkehrende Nachtarbeit auf Arbeitsplätzen außerhalb eines Schichtsystems anfällt.“

(1.) Zu denken wäre hier möglicherweise an den Nachtwächter in einem Betrieb, der nur tagsüber produziert; sein Fall ist aber von den Tarifvertragsparteien gesehen und ausdrücklich geregelt worden, nämlich in § 5 B Nr. 4 EMTV.

(2.) Auf den ersten Blick könnte auch an den Fall einer Arbeit in dauerhafter Nachtschicht gedacht werden; dies wäre aber auch ein Fall der Schichtarbeit im Sinne des § 5 A Nr. 3 EMTV. Die Definition unterscheidet nicht nach Tag- oder Nachtschicht, setzt insbesondere den Wortteil „Wechsel-“ des Wortes Wechselschicht in Klammern und macht damit deutlich, dass auch dauerhafte Nachtschichtarbeit „regelmäßige Schichtarbeit“ im Sinne des § 5 B 1 b bb EMTV darstellt.

(3.) Regelmäßig und planbar wäre eine dauerhafte Nachtarbeit in einem Betrieb, der nur und ausschließlich in der Nacht produziert, in dem es also keine Schichtarbeit geben kann. Dass es in der Getränkeindustrie Nordrhein-Westfalens einen solchen nur nachts produzierenden Betrieb gibt oder auch nur in Erwägung gezogen werden kann oder muss, ist nicht erkennbar. Konstruierte, realitätsferne und allenfalls theoretisch mögliche Fallgestaltungen sind als Mittel der Auslegung von abstrakt-generellen Vorschriften nicht geeignet. Auf Nachfrage im Kammertermin blieb die von der Berufungskammer geäußerte Vermutung von den Parteien unwidersprochen, es gebe in der Erfrischungsgetränkeindustrie Nordrhein-Westfalens keinen Betrieb, der nur nachts produziert.

(4.) Eine Arbeitgeberin, die einen Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Beschäftigten anweist „außerhalb des Schichtsystems“ nachts zu arbeiten, entscheidet sich bewusst gegen die besagte sechsfache Regelmäßigkeit des tariflichen Schichtbegriffs, sie entscheidet sich daher für unregelmäßige Nachtarbeit und damit für „Nachtarbeit im Übrigen“. Eine solche Ausübung des Direktionsrechts hinsichtlich der Arbeitszeit ist jederzeit aufs Neue möglich und unterliegt lediglich einer Billigkeitskontrolle nach § 106 GewO. Sie gewährleistet damit alles andere als Regelmäßigkeit und Planbarkeit und rechtfertigt daher den höheren Zuschlag für Nachtarbeit im Übrigen.

(5.) Im Ladungsbeschluss vom 12.04.2024 wurde den Parteien das Folgende mitgeteilt: „Nach der bisher weiter ausdifferenzierten Rechtsprechung des 10. Senats geht es dabei wohl besonders um den Maßstab und um das Ergebnis der Auslegung der Tarifnorm, hier insbesondere des § 5 EMTV und dort zum Beispiel um die folgende Frage: Gibt es eine real existierende oder auch nur theoretisch denkbare Tätigkeit, die sich als ‘Nachtarbeit im Übrigen‘ darstellt und die gleichzeitig als ‘regelmäßig‘ zu betrachten wäre?“ Auf diese Frage hat der Kläger weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung eine solche Tätigkeit benannt. Die von ihm angesprochene Teilzeittätigkeit hat wie gezeigt mit der Dauer der Zuordnung zu einer Schicht, also mit der Frage der Regelmäßigkeit nichts zu tun.

(6.) Weitere wenigstens theoretisch denkbare Fälle, in denen Nachtarbeit außerhalb des Schichtarbeitsbegriffs des EMTV in gleicher Weise regelmäßig und damit planbar wäre, sind nicht ersichtlich.

c. Innerhalb der Regelungen zu den Nachtarbeitszuschlägen ist die Nachtschichtarbeit die einzige Art der Nachtarbeit, die noch einmal als „regelmäßig“ bezeichnet wird. Das geschieht unter § 5 B 1 b bb EMTV ersichtlich in Abgrenzung zu der in § 5 B 1 b aa genannten „Nachtschicht von weniger als 1 Woche“. Die Worte „von weniger als 1 Woche“ finden sich hier im Fließtext und bezeichnen damit eine Tatbestandsvoraussetzung. Unter bb „regelmäßige Schichtarbeit (mindestens 1 Arbeitswoche)“ finden sich die Worte „mindestens 1 Arbeitswoche“ als Klammerzusatz und damit als Erläuterung und nicht als Tatbestandsvoraussetzung. Daraus ergibt sich nicht (so aber unveröffentlichte Entscheidungen zum hier fraglichen EMTV), dass der Tarifvertrag nur zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtschichtarbeit, nicht aber nach regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit außerhalb eines Schichtsystems unterscheidet. Denn es ist wie gezeigt kein relevanter Fall denkbar, der außerhalb des vom EMTV besonders definierten Schichtsystems gleichermaßen regelmäßige Nachtarbeit annehmen ließe.

d. Beschäftigte, die außerhalb der Schichtarbeit im Sinne des § 5 A Nr. 3 EMTV Nachtarbeit leisten, können sich nicht auf eine entsprechende Regelmäßigkeit und Planbarkeit verlassen, wie sie ihnen die tarifliche Definition der Schichtarbeit gewährt. Eine in diesem Sinne unregelmäßige Nachtarbeit richtet sich nicht nach festen Regeln, sondern folgt üblicherweise einem weniger vorhersehbaren Bedarf (vgl. dazu BAG 09.12.2020 - 10 AZR 332/20 (A) -). Danach muss davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien angenommen haben, Nachtarbeit im Übrigen sei aufgrund der typischerweise gegebenen Unvorhersehbarkeit schlechter planbar und mit ihr seien neben der gesundheitlichen Belastung durch die Nachtarbeit weitere Belastungen verbunden. Wird sonstige - unregelmäßige - Nachtarbeit (hier: „Nachtarbeit im Übrigen“) geleistet, werden diese weiteren Belastungen mit dem höheren Nachtarbeitszuschlag finanziell kompensiert. Dies entspricht dem langjährigen Begriffsverständnis in der Rechtsprechung zur Differenzierung bei Zuschlägen für regelmäßige und unregelmäßige bzw. planbare und unplanbare Nachtarbeit auch bereits vor Abschluss des hier maßgeblichen EMTV. Dieses Begriffsverständnis ging dahin, „unregelmäßige“ Nachtarbeit sei weniger vorhersehbar und die ungeplante und nicht vorhersehbare Heranziehung bringe eine weitere, anders gelagerte Belastung - nicht unbedingt gesundheitlicher Art - mit sich (vgl. z.B. BAG v. 04.07.1973 - 4 AZR 475/72).

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass unter dem streitgegenständlichen EMTV für regelmäßige Nachtschichtarbeiter das gilt, was dort steht: Im EMTV steht ein Zuschlag in Höhe von 20 % und in der Betriebsvereinbarung Technik ein weiterer Zuschlag in Höhe von 5 %. Es besteht kein Grund, für regelmäßig Nachtschichtarbeit einen höheren Zuschlagsanspruch anzunehmen, als den, der von den Tarifvertragsparteien und von den Betriebsparteien vereinbart wurde. Dieses Ergebnis ist nicht ungerecht, weil der Unterschied in der Höhe der Zuschläge gerechtfertigt ist und es ist nicht gleichheitswidrig, weil sich aus dem EMTV ein zulässiges Differenzierungskriterium für die ungleiche Behandlung ergibt.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG war die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entschiedenen Rechtsfrage (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und wegen der inhaltlichen Abweichung von den Entscheidungen des LAG Hamm zu dem hier streitgegenständlichen Tarifvertrag - u.a. 16 Sa 620/22 - (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) zuzulassen.