Finanzgericht Düsseldorf, 11. Senat — 11 Ko 186/19 KF

I.

Die Beteiligten streiten um den Ansatz einer Terminsgebühr.

In dem unter dem Az. 11 K 1452/15 E, U, F geführten Verfahren zur Hauptsache stritten die Beteiligten über die Rechtmäßigkeit von Hinzuschätzungen im Anschluss an eine Betriebsprüfung. Während des Einspruchsverfahrens war es zudem nach entsprechendem Hinweis zu einer Verböserung der angefochtenen Bescheide gekommen. In den vollständig angefochtenen Änderungsbescheiden in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.04.2015 waren Steuerbeträge i.H.v. 178.463,11 € streitig.

Das gerichtliche Verfahren wurde durch die Insolvenz des ursprünglichen Klägers unterbrochen. Der Erinnerungsführer wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Erinnerungsgegner meldete die aus der Betriebsprüfung resultierenden Forderungen in voller Höhe zur Insolvenztabelle an. Der Erinnerungsführer bestritt diese Forderungen. Die zu erwartende Quote lag nach Schätzungen der Kostenbeamtin des Gerichts bei 2 % des ursprünglichen Streitwerts (= 3.569,26 €).

Der Erinnerungsgegner forderte den Erinnerungsführer auf, seinen Widerspruch zur Tabelle zu beseitigen. Andernfalls werde er das Verfahren vor dem Finanzgericht aufnehmen.

Anlässlich eines Termins zur mündlichen Verhandlung in einer anderen Sache kam es am 20.10.2016 zu einer Besprechung zwischen dem Berichterstatter und dem Prozessbevollmächtigten des Erinnerungsführers. Dabei ging es um die Frage, ob der Erinnerungsführer beabsichtigte, das Verfahren aufzunehmen.

Schließlich nahm der Erinnerungsführer das Verfahren durch Schriftsatz vom 26.10.2016 auf.

Am 27.11.2017 kam es zu einem Telefonat zwischen dem Berichterstatter und dem Prozessbevollmächtigten. In diesem Gespräch ging es darum, ob eine Erledigung des Rechtsstreites auf Basis der angefochtenen Bescheide vor Verböserung im Einspruchsverfahren möglich sei. Ein Telefongespräch gleichen Inhalts hatte der Berichterstatter zuvor mit dem Sachgebietsleiter der Rechtsbehelfsstelle des Erinnerungsgegners geführt.

Nachdem der Erinnerungsgegner seine Anmeldungen zur Tabelle auf Grundlage der angefochtenen Bescheide vor Verböserung im Rechtsbehelfsverfahren korrigiert hatte, erfolgte deren Feststellung zur Tabelle. Die Beteiligten erklärten darauf den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt. Das Gericht erlegte dem Erinnerungsführer die Kosten des Verfahrens zu 52%, dem Erinnerungsgegner zu 48% auf.

In seinem Kostenfestsetzungsantrag machte der Prozessbevollmächtigte des Erinnerungsführers eine Terminsgebühr i.H.v. 1,2 (= 2.313,60 € basierend auf einem Gegenstandswert von 178.463,11 €) geltend. Zur Begründung verwies er auf die Besprechung mit dem Berichterstatter vom 20.10.2016 sowie ein Telefonat mit der Gerichtsprüferin vom 13.9.2017.

Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ließ die Terminsgebühr in ihrem Beschluss vom 03.12.2018 unberücksichtigt. Zur Begründung führte sie aus, dass kein gerichtlich anberaumter Termin stattgefunden habe. Bei der Besprechung am 20.10.2016 sei es um die Frage gegangen, ob das Verfahren aufgenommen werden solle. Auch das benannte Gespräch mit der Gerichtsprüferin löse keine Terminsgebühr aus. Es fehle an dem Umstand, dass zwischen den Beteiligten eine Besprechung zur Erledigung des Rechtsstreits stattgefunden habe.

Hiergegen hat der Erinnerungsführer durch Schreiben vom 18.12.2018 Erinnerung eingelegt. Zur Begründung führt er aus, dass es am 27.11.2017 zu einem weiteren Telefonat mit dem Berichterstatter gekommen sei. Hierin sei konkret erörtert worden, unter welchen Voraussetzungen eine Erledigung des Rechtsstreites in Betracht komme. Dass der Beklagte an diesem Telefonat nicht teilgenommen habe, sei unschädlich. Der durch das Zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz neugefasste Abs. 3 der Vorbemerkungen 3 stelle in S. 3 darauf ab, dass die Terminsgebühr für außergerichtliche Termine und Besprechungen für die Mitwirkung an Besprechungen, die auf die Vermeidung der Erledigung des Verfahrens gerichtet seien, entstehe, wobei lediglich Besprechungen mit dem Auftraggeber ausgenommen seien. Aufgrund dieses Wortlautes gebe es keinen Grund mehr, weshalb nicht eine Terminsgebühr für eine Besprechung mit dem Gericht ohne Beteiligung des Erinnerungsgegners entstehen könne. Das Wort „außergerichtlich“ beziehe sich lediglich auf den Termin und nicht auf die Besprechung. Man könne das Wort „außergerichtlich“ in diesem Zusammenhang auch dahingehend verstehen, dass ein solches Gespräch mit dem Richter außerhalb eines vom Gericht anberaumten Termins stattfindet. Entscheidend seien Sinn und Zweck der Gebühr, eine ressourcenschonende Verfahrensbeendigung zu fördern. Diesem Ziel diene auch ein Gespräch des Prozessbevollmächtigten mit dem Gericht außerhalb eines gerichtlich anberaumten Termins.

Der Erinnerungsgegner hält die Erinnerung für unbegründet. Es sei keine Terminsgebühr entstanden, da diese nicht für eine Besprechung zwischen den Beteiligten und nicht für die Besprechung eines Beteiligten mit dem Gericht entstehen könne. Honoriert werden solle die angestrebte Erledigung des Rechtsstreits ohne Beteiligung des Gerichts.

II.

Die gem. § 149 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO – zulässige Erinnerung ist überwiegend unbegründet.

Der angegriffene Beschluss vom 03.12.2018 ist rechtswidrig und verletzt den Erinnerungsführer insoweit in seinen Rechten, als ihm dem Grunde nach eine Terminsgebühr zusteht (A). Die Höhe dieser Terminsgebühr beträgt 302,40 € (252 € x 1,2) anstelle der geltend gemachten 2.313,60 €. Sie richtet sich nach Aufnahme des Verfahrens nach einem Gegenstandswert von 3.569,26 € und nicht – wie geltend gemacht – 178.463,11 € (B).

(A) Aufgrund der Telefonate des Berichterstatters mit dem Prozessbevollmächtigten und dem Erinnerungsgegner ist eine Terminsgebühr angefallen, da es sich um eine Besprechung im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Anl. 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz – RVG – handelte.

Nach S. 1 dieser – auch für finanzgerichtliche Verfahren anzuwendenden – Vorschrift entsteht die Terminsgebühr sowohl für die Wahrnehmung von gerichtlichen Terminen als auch für die Wahrnehmung von außergerichtlichen Terminen und Besprechungen, wenn nichts anderes bestimmt ist. Die Gebühr für außergerichtliche Termine und Besprechungen entsteht nach S. 3 für

1. die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins und

2. die Mitwirkung an Besprechungen, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind; dies gilt nicht für Besprechungen mit dem Auftraggeber.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift liegen die Voraussetzungen für die Entstehung einer Terminsgebühr vor. Der Prozessvertreter des Erinnerungsführers hat am 27.11.2017 an einer telefonischen Besprechung teilgenommen. Die Mitwirkung an einer solchen Besprechung löst nach S. 3 Nr. 2 der Vorbemerkung 3 Abs. 3 die Terminsgebühr aus, da das Gespräch zwischen dem Berichterstatter und dem Prozessvertreter auf die Erledigung des Verfahrens gerichtet war. Weitergehende Einschränkungen lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen.

Auch die Systematik des Gesetzes, seine Entstehungsgeschichte sowie dessen Sinn und Zweck lassen keine den Wortlaut einschränkende Auslegung zu.

Von der Entstehung einer Terminsgebühr ausgenommen sind nach S. 3 Halbsatz 2 der Vorschrift nur Besprechungen mit dem Mandanten als Auftraggeber. Die Systematik des Gesetzes spricht deshalb dafür, dass auch telefonische Besprechungen mit dem Gericht außerhalb eines anberaumten Termins in den Anwendungsbereich der Vorbemerkung 3 Abs. 3 fallen. Der Gesetzgeber hat nur für die Besprechung mit dem Auftraggeber eine gesetzlich anderweitige Bestimmung im Sinne von Vorbemerkung 3 Abs. 3 S. 1 HS 2 getroffen, in der eine Terminsgebühr nicht anfallen soll.

Nach der Gesetzesbegründung soll die Terminsgebühr sowohl die frühere Verhandlungs- als auch die Erörterungsgebühr ersetzen. Die Unterschiede zwischen einer streitigen oder nicht streitigen Verhandlung, ein- oder zweiseitigen Erörterung sowie zwischen Verhandlungen zur Sache oder nur zur Prozess- oder Sachleitung sollten weitgehend entfallen. Der Anwalt sollte nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen. Deshalb sollte die Gebühr auch schon verdient sein, wenn der Rechtsanwalt an auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen mitwirkt, insbesondere wenn diese auf den Abschluss des Verfahrens durch eine gütliche Regelung zielen. Solche Besprechungen waren aus Sicht des Gesetzgebers bisher nicht honoriert worden. In der Praxis sei deshalb ein gerichtlicher Verhandlungstermin angestrebt worden, indem eine ausgehandelte Einigung nach „Erörterung der Sach- und Rechtslage“ protokolliert wurde. Hierdurch entstanden die Verhandlungs- bzw. Erörterungsgebühr. Den Beteiligten sollte durch den erweiterten Anwendungsbereich der Terminsgebühr ein langwieriges und kostspieliges Verfahren erspart bleiben (BT-Drs. 15/1971 S. 148 und 209).

Aus dem Wortlaut, der Systematik und der Entstehungsgeschichte lässt sich der Sinn und Zweck ableiten, dass den Anwälten Anreize für eine außergerichtliche Streiterledigung geboten werden sollen. Um dies zu erreichen, soll die Terminsgebühr auch bei Besprechungen mit Dritten, die nicht Mandant sind, anfallen, wenn sie auf Erledigung des Rechtsstreits gerichtet sind. Hierdurch wird gleichzeitig das Gericht entlastet, da dieses keinen Verhandlungstermin mehr anberaumen muss. Für die Beteiligten entfällt ebenfalls die Obliegenheit, zu einem solchen Termin anzureisen. Anderenfalls wäre ein Rechtsanwalt gehalten, – wie nach alter Rechtslage – auf Anberaumung eines Verhandlungstermins zu drängen, indem eine Verständigung zwischen den Beteiligten nach Erörterung der Sach- und Rechtslage protokolliert wird, um seine Terminsgebühr verdienen zu können. Dies steht in direktem Widerspruch zum erklärten Willen des Gesetzgebers und dem Sinn der Vorschrift, die gütliche Streitbeilegung zu fördern und die Gerichte zu entlasten. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Anwalt bei seiner Vergütung schlechter stehen sollte, wenn er sich nach einer Besprechung mit dem Gericht noch vor Durchführung eines förmlichen Verhandlungstermins für eine einvernehmliche Lösung einsetzt (so auch Müller-Rabe in Gerold/Schmidt RVG-Kommentar Vorbemerkung 3 Rn. 193p, 193q).

Der Senat folgt aus diesen Gründen nicht der einschränkenden Auslegung anderer Finanzgerichte, die bei Telefonaten des Berichterstatters mit den Beteiligten eine Terminsgebühr ablehnen (Finanzgericht Baden-Württemberg Beschluss vom 04.12.2014 8 Ko 2155/14, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2015, 1943; Finanzgericht Sachsen-Anhalt Beschluss vom 17.12.2013, 4 Ko 1272/13, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2014, 1143; Finanzgericht Köln Beschluss vom 02.09.2013 10 Ko 2594/13, EFG 2013, 2042). Dieser Auslegung liegt der Gedanke zugrunde, dass eine Besprechung, welche auf die Erledigung des Rechtsstreites gerichtet ist nur stattfindet, wenn der andere Beteiligte ebenfalls einbezogen ist (Feiter in StbVV eKommentar § 45 Rn. 9). Aus Sicht des Senates stellt diese Auslegung Anforderungen, die über den Gesetzeswortlaut hinausgehen. Es kommt auch nicht darauf an, ob – wie im Streitfall – eine mittelbare Kommunikation zwischen dem Kläger und dem Berichterstatter und anschließend dem Berichterstatter und dem Beklagten stattfindet (so FG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 5.4.2011 13 Ko 13326/10, EFG 2011, 1551; Niedersächsisches Finanzgericht Beschluss vom 29.5.2012 9 Ko 1/12, EFG 2012, 2153). Es ist auch nicht ersichtlich, dass bei mittelbarer telefonischer Kommunikation über den Berichterstatter eine Terminsgebühr entfällt, wenn der Berichterstatter einen Einigungsvorschlag unterbreitet, dem die Beteiligten folgen (so FG Münster Beschluss vom 10.9.2012 4 Ko 2422/12, EFG 2012, 2239; Thüringer Finanzgericht Beschluss vom 16.5.2011 4 Ko 772/10, EFG 2011, 1549). Es lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass der Anwalt nicht an einer Besprechung die auf Erledigung des Verfahrens abzielt „mitwirkt“, wenn die Gesprächsinitiative vom Gericht ausgeht.

(B) Der Erinnerungsführer hat in seinem Kostenfestsetzungsantrag vom 23.10.2018 für die Terminsgebühr zu Unrecht einen Gegenstandswert i.H.v. 178.463,11 € anstelle von 3.569,26 € angesetzt.

Gemäß § 2 Abs. 1 RVG werden die Gebühren für anwaltliche Tätigkeiten, soweit das RVG nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert). Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 RVG bestimmt sich der Gegenstandswert im gerichtlichen Verfahren nach den für die Gerichtsgebühren geltenden Wertvorschriften, soweit sich die Gerichtsgebühren nach dem Wert richten. Gemäß § 3 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes richten sich die Gerichtsgebühren nach dem Wert des Streitgegenstands (Streitwert), soweit nichts anderes bestimmt ist. Dieser Wert leitet sich regelmäßig aus dem finanziellen Interesse des klägerseits geltend gemachten Anspruchs ab. Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist für die Bestimmung des Streitwerts die Sonderregelung gem. § 185 S. 3 i.V.m. § 182 der Insolvenzordnung – InsO – zu beachten. Danach ist der Wert des Streitgegenstands einer Klage auf Feststellung einer Forderung, deren Bestand vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden ist, nach dem Betrag zu bestimmen, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist. Maßgebend für die Festlegung des Gegenstandswertes ist der Entstehungszeitpunkt der Gebühr. Es kommt auf den Zeitpunkt an, in dem der Gebührentatbestand erfüllt ist (Mayer in Gerold/Schmidt RVG-Kommentar § 2 RVG Rn. 19; Klees in Mayer/Kroiß Rechtsanwaltsvergütungsgesetz § 2 RVG Rn. 18, 19).

Nach diesen Maßstäben war für die Bemessung der Terminsgebühr ein Gegenstandswert i.H.v. 3.569,26 € maßgeblich. Die Terminsgebühr durch das Telefonat mit dem Berichterstatter ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Für die Bemessung des Gegenstandswertes war danach über die Regelung von § 182 InsO der bei Verteilung der Insolvenzmasse noch zu erwartende Betrag maßgeblich. Dieser kann mangels besserer Erkenntnis i.H.v. 2% geschätzt werden (FG Köln Beschluss vom 17.8.2016 10 Ko 781/16, EFG 2016, 1726).

Der noch zusätzlich zu erstattende Betrag berechnet sich danach wie folgt:

VV 3200 Verfahrensgebühr 1,6 fach 3.084,80 € VV 3202 Terminsgebühr 1,2 fach 302,40 € VV 7002 Postgebührenpauschale 20,00 € VV 7008 Umsatzsteuer 19% von 61,05% 395,22 € Summe 3.802,42 € Kostenentscheidung vom 17.10.2018 x 48% Insgesamt zu erstatten 1.825,16 € Bereits laut Beschluss vom 03.12.2018 zu erstatten 1.663,17 € Noch zu erstatten 161,99 €

Der Senat ist bei seiner Berechnung abweichend von der Urkundsbeamtin davon ausgegangen, dass der Streitwert nach Aufnahme des Verfahrens 2% von 178.463,11 anstelle von 2% von 99.667,21 € (= Steuerforderungen vor Verböserung) beträgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 S. 1 FGO.