Finanzgericht Münster, 15. Senat — 15 K 552/20 U

Zwischen den Beteiligten ist strittig, ob Umsatzsteuer als Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 der Insolvenzordnung (InsO) gegenüber dem klagenden Insolvenzverwalter festzusetzen ist, die aus der Veräußerung eines Kfz der Insolvenzschuldnerin folgt, die der ehemalige Geschäftsführer ohne Kenntnis des Insolvenzverwalters kurz nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Namen der Insolvenzschuldnerin getätigt hat.

Mit Beschluss des Amtsgerichts (AG) F vom 00.9.2018 000 IN 00/18 wurde der Kläger zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der I GmbH mit Sitz in H bestellt. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 00.9.2018 wurde das Insolvenzverfahren über die Insolvenzschuldnerin eröffnet und dem Kläger die Stellung des Insolvenzverwalters eingeräumt.

Ausweislich einer Rechnung vom 23.10.2018 unter der Rechnungsnummer 966-10-18 verkaufte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, I T , ein der Insolvenzschuldnerin gehörendes Kfz zum Preis von 4.621,85 € zzgl. 878,15 € Umsatzsteuer, also insgesamt für 5.500 € an den Kfz-Händler B S . Die Rechnung war mit „Betrag dankend erhalten“ von I T unterzeichnet worden.

Der Beklagte führte beginnend im Juni 2019 eine Umsatzsteuersonderprüfung beim Kläger durch. Der Prüfer traf, ausweislich des Prüfungsberichts vom 7.8.2019, im Wesentlichen die folgenden Feststellungen: Im Rahmen der Prüfung seien die vom Kläger erklärten Werte geprüft und für richtig befunden worden. Allein die Erlöse seien nicht vollständig gewesen, da ein Betrag aus dem Verkauf eines VW Transporters i .H. von 4.621,85 € bislang noch nicht erklärt worden sei.

Auf die Strafanzeige des Klägers vom 2.3.2020, mit der er I T wegen der Veräußerung des Kfz eine veruntreuende Unterschlagung vorwarf, leitete die Staatsanwaltschaft F strafrechtliche Ermittlungen ein. Mit Urteil des Amtsgerichts F vom 00.11.2020 000 Ds-000 Js 00/20-000/20 wurde I T wegen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. In dem Urteil heißt es:

„[…] Im Zuge dessen wurde durch Beschluss des AG F vom 00.09.2018 der Zeuge RA als vorläufiger Insolvenzverwalter bestimmt und angeordnet, dass Verfügungen der Gesellschaft über Gegenstände ihres Vermögens nur mit Zustimmung des Zeugen RA wirksam sind. Trotz Kenntnis dieser Anordnung veräußerte der Angeklagte am 23.10.2018 ein im Eigentum der Gesellschaft stehenden Pkw VW Transporter, FIN …, an den Zeugen B S und erhielt dafür ein Betrag von 5.500,00 EUR. Den Zeugen RA hatte der Angeklagte weder über die Existenz noch über den Verkauf des Pkw in Kenntnis gesetzt. Den Betrag von 5.500,00 EUR vereinnahmte der Angeklagte für sich.

Vorstehende Feststellungen beruhen auf der vollgeständigen Einlassung des Angeklagten, an deren Richtigkeit zu Zweifeln keinerlei Veranlassung besteht.

Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, wenige Monate vor der Insolvenz das Eigentum am Fahrzeug sicherungshalber an sich selbst abgetreten zu haben, wobei er als Geschäftsführer der GmbH handelte und die Sicherungsübereignung zu seinen Gunsten bestellt habe.

Die Einlassung des Angeklagten schützt ihn nicht. Bereits diese Handlung der Sicherungsübereignung würde für sich genommen eine verbotene Handlung darstellen, weil das Unternehmen sich in einer deutlichen Krise befunden hat.

Rechtlich liegt im Verhalten des Angeklagten ein Vergehen des Bankrotts gem. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. […]“

Mit Schreiben vom 13.5.2020 wandte sich der Kläger an den Kfz-Händler B S, der das Fahrzeug erworben hatte. In seinem Schreiben führte er aus:

„[…] Die Insolvenzschuldnerin hat Ihnen am 23.10.2018 ohne meine Kenntnis ein Fahrzeug verkauft, nämlich einen VW Transporter mit der Fahrgestell-Nr. … zu einem Kaufpreis von 5.500,00 € brutto.

Diese Verfügung erfolgte ohne meine Kenntnis, mithin auch ohne meine Zustimmung.

Die Verfügung erfolgte außerdem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Insolvenzverfahren wurde am 00.09.2018 eröffnet.

Verfügungen des Insolvenzschuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind unwirksam nach § 81 InsO.

Ich muss Sie daher zur Rückgabe des Fahrzeuges nebst Fahrzeugpapieren auffordern. […]“

Mit Schreiben vom 3.6.2020 antworte Rechtsanwalt G dem Kläger:

[…] in obiger Angelegenheit hat mich die Erbengemeinschaft S (bestehend aus Ehefrau und Kindern) nach dem im Januar 2020 verstorbenen B S Ihr anliegendes Schreiben zur Beantwortung vorgelegt.

Herr B S, der einen Gebrauchtwagenhandel betrieb, verstarb im Januar dieses Jahres.

Das Auto wurde damals im ordnungsgemäßen Geschäftsgang am 3.12.2018 an einen in der Ukraine ansässigen Käufer weiterverkauft (vgl. Anlage).

Ob Herr B S damals von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. der Verfügungsbeschränkung Kenntnis hatte, ist selbstverständlich nicht mehr nachvollziehbar. […]“

Der Kläger und die Erbengemeinschaft des verstorbenen B S schlossen nach weiterer Korrespondenz am 25./28.10.2021 einen Vergleich, in dem u.a. Folgendes festgehalten wurde:

1. Die Erbengemeinschaft zahlt an die Insolvenzmasse einen Betrag in Höhe von 2.750,00 €. […]. Es wird nachgelassen, den Betrag in monatlichen Raten in Höhe von 500,00 € zu zahlen, fällig jeweils zum 15. eines jeden Monats, beginnend mit dem 15.11.2021 und einer Schlussrate in Höhe von 250,00 € am 15.04.2022.

2. Mit der unter Ziffer 1. genannten Zahlung sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus der Veräußerung des VW Transporter, Fahrgestellt Nr. …, an Herrn S erledigt.“

3. Mit Urteil vom 26.11.2020 hat das Amtsgericht H die Einziehung des Wertes von Taterträgen hinsichtlich Herrn I T in Höhe von 5.500,00 € angeordnet. Der Insolvenzverwalter hat insoweit die Entschädigung geltend gemacht. Sofern Herr I T den der Insolvenzmasse nach Zahlung des unter Ziffer 1. genannten Betrages verbleibenden Schaden aus der Veräußerung des Transporters ausgleichen und weitere Zahlungen leisten sollte, stehen der Erbengemeinschaft die darüber hinausgehenden Beträge zu und werden von dem Insolvenzverwalter an die Erbengemeinschaft ausgekehrt. […]“

Mit eine Abschlusszahlung ausweisenden Umsatzsteuererklärung vom 7.3.2019 erklärte der Kläger für die Insolvenzmasse eine Umsatzsteuer für 2018 i. H. von 10.277,29 €. Mit Bescheid vom 26.8.2019 setzte der Beklagte gegenüber dem Kläger die Umsatzsteuer für 2018 entsprechend den Feststellungen der Umsatzsteuersonderprüfung auf 11.155,47 € fest.

Dagegen legte der Kläger Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 24.1.2020 zurückwies. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass die Umsatzsteuer aus dem Fahrzeugverkauf zutreffend zu den Masseverbindlichkeiten gehören würde und gegenüber dem Kläger festzusetzen sei. Nach § 35 Abs. 1 InsO erfasse das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das der Insolvenzschuldnerin zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehöre. Demzufolge sei der Insolvenzverwalter verpflichtet, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen vollständig zu ermitteln und sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Soweit der Insolvenzverwalter solche Maßnahmen pflichtwidrig unterlasse, würden auch solche Steuerforderungen zu den Masseverbindlichkeiten zählen, die im Zusammenhang mit massezugehörigen Vermögensgegenständen stehen würden und ohne aktives Zutun des Insolvenzverwalters begründet würden. Da es sich bei dem veräußerten Fahrzeug um einen körperlichen Gegenstand handele, hätte dessen Existenz bei entsprechenden Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen dem Insolvenzverwalter nur schwer verborgen bleiben können. Nach der Rechtsprechung des BFH scheide die Begründung von Masseverbindlichkeiten nur aus, wenn der Schuldner sein gesamtes Tätigwerden gegenüber dem Insolvenzverwalter geheim halte. Im hier zu beurteilenden Fall sei dem Kläger hingegen die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinschuldnerin grundsätzlich bekannt gewesen. Dennoch sei von ihm keine Freigabe erklärt worden. Dies habe zur Folge, dass das gesamte Vermögen der Gesellschaft aufgrund einer bewussten Entscheidung des Klägers zur Insolvenzmasse zähle. Mit der unterbliebenen Freigabe sei auch die Entscheidung verbunden, alle mit dem Betrieb im Zusammenhang stehende Verbindlichkeiten zulasten der Insolvenzmasse zu begründen. Dies gelte auch für solche Verbindlichkeiten, die durch einen Angestellten der Insolvenzschuldnerin, hier den Geschäftsführer, in Überschreitung seiner Kompetenzen begründet würden. Wenn der Insolvenzverwalter das Tätigwerden des Insolvenzschuldners im Allgemeinen kenne und keine Freigabeerklärung abgebe, dann nehme er zugleich das Risiko in Kauf, dass er sich die steuerlich relevanten Sachverhalte zurechnen lassen müsse, die die für die Insolvenzschuldnerin tätigen Personen durchführen würden. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Veräußerung des Fahrzeugs für Rechnung der GmbH erfolgt sei. Der Veräußerungserlös sei daher ebenfalls nach § 30 Abs. 1 InsO vom Insolvenzbeschlag umfasst. Zudem habe der Insolvenzverwalter nicht ausreichend an der weiteren Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt, um zu einem anderen Ergebnis gelangen zu können.

Dagegen hat der Kläger Klage erhoben. Die Umsatzsteuer aus der Veräußerung des Kfz in Höhe von 878,15 € sei unzutreffend gegenüber der Insolvenzmasse festgesetzt worden. Masseverbindlichkeiten würden nur dann entstehen, wenn der Insolvenzverwalter an dem Rechtsgeschäft mitwirke. Dies sei hier nicht erfolgt. Zudem sei die Veräußerung nicht rechtswirksam gewesen, da das Fahrzeug zur Insolvenzmasse gehört habe. Sämtliche Verwaltungs- und Verfügungsrechte seien auf ihn, den Insolvenzverwalter, übergegangen. Damit sei die Veräußerung unwirksam gewesen, Umsatzsteuer habe bei diesem unwirksamen Geschäft nicht ausgelöst werden können.

Der vom Beklagten gemachte Vorwurf, er, der Kläger, habe sich nicht hinreichend um die Insolvenzmasse gekümmert, diene allein der Stimmungsmache. Er wolle diesen Vorwurf aber auch nicht im Raum stehen lassen: Zum Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung sei der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin bereits eingestellt gewesen. Hierüber habe er während des vorläufigen Insolvenzverfahrens berichtet. An der Geschäftsanschrift der Insolvenzschuldnerin in der A-Straße 64 in H habe er als einzigen Hinweis auf diese einen überfüllten Briefkasten im Hausflur vorgefundenen, der mit I beschriftet gewesen sei. An der privaten Wohnanschrift habe der Geschäftsführer nicht angetroffen werden können. Er habe lediglich ein Guthaben bei der Bank B in Höhe von 9.290,86 € ermitteln können. Zur Sicherung dieses Guthabens habe er seinerzeit umgehend beim Insolvenzgericht angeregt, die vorläufige Insolvenzverwaltung anzuordnen. In der Folgezeit habe er den Kontakt zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gesucht, der ihm allerdings nur unvollständige Angaben über das Aktivvermögen gemacht habe. Erst nach Durchsicht der Kontounterlagen habe er von verschiedenen Banken finanzierte Fahrzeuge ermitteln können, die aber zum Großteil von den Sicherungsgläubigern bereits in Besitz genommen und verwertet worden seien. Bei diesen Ermittlungen habe er, der Kläger, das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ermitteln können.

Er bezweifle, dass er die rechtswidrige Veräußerung rechtzeitig hätte stoppen können, da das Fahrzeug gemäß dem Rechnungsbeleg bereits am 23.10.2018 und somit nicht einmal einen Monat nach Verfahrenseröffnung veräußert worden sei. Er hätte sich vielmehr gewünscht, dass sich der Beklagte als Gläubiger im Insolvenzverfahren bemüht hätte, die bestmögliche Verwertung des Aktivvermögens zu unterstützen, unter anderem indem der Beklagte Kenntnisse vom Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin unmittelbar mit dem Kläger geteilt hätte.

Er habe den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, I T , nach Kenntnis von den Umständen des Verkaufs angezeigt. Letztlich sei es vor dem Amtsgericht F zu einer rechtskräftigen Verurteilung gekommen. In dem strafrechtlichen Urteil sei die Einziehung des Werts von Taterträgen angeordnet worden. Bis heute habe er aber seinen mit 5.500 € bezifferten Schaden von I T nicht ersetzt erhalten. Parallel habe er auch versucht, das Fahrzeug vom Kfz-Händler B S zurückzuerhalten. Für B S habe sich mit Schreiben vom 3.6.2020 Rechtsanwalt G gemeldet und darauf hingewiesen, dass B S im Januar 2020 verstorben sei und er die Erbengemeinschaft vertrete. Ihm sei mitgeteilt worden, dass sich das Fahrzeug nicht mehr im Nachlass befinde. Nach umfangreichem Schriftverkehr sei mit der Erbengemeinschaft ein Vergleich geschlossen worden, dass Letztere ihm, dem Kläger, einen Betrag i. H. von 2.750 € in Raten zahle. Ihm seien sodann zwischen November 2021 und Mai 2022 in unterschiedlicher Höhe entsprechende Beträge überwiesen worden.

Er, der Kläger, habe vom Eigentum der Insolvenzschuldnerin am strittigen Kfz weder Kenntnis gehabt noch hätte er dieses kennen müssen. Der Vorwurf des Beklagten, er hätte sich an die Kfz-Zulassungsstelle wenden können, um die massezugehörigen Kfz in Erfahrung zu bringen, verfange nicht. Er verweise beispielhaft auf die Auskunft des … vom 7.5.2020 betreffend eines anderen von ihm betreuten Insolvenzverfahrens, in dem die Kfz-Zulassungsbehörde zum wiederholten Male darauf hingewiesen habe, dass der Insolvenzverwalter keinen Anspruch gegenüber Kfz-Zulassungsstellen auf Bekanntgabe von Fahrzeugdaten habe, sondern auf die Auskünfte der Insolvenzschuldner zurückgreifen müsse. In dem Schreiben heißt es, dass eine Auskunft im Rahmen einer Privatangelegenheit ohne Bezug zu einem im Straßenverkehr begangenen Verstoß unzulässig sei.

Nach alledem sei er, der Kläger, der Auffassung, dass die strafrechtlich relevante und geahndete Veräußerung des Fahrzeugs durch I T keine Umsatzsteuer zulasten der Insolvenzmasse auslösen könne.

Der Kläger beantragt,

den Umsatzsteuerbescheid für 2018 vom 26.8.2019 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 24.1.2020 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Zur Begründung führt er ergänzend zur Einspruchsentscheidung aus, dass die Entstehung der Steuerverbindlichkeit ihre Ursache in einem zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstand habe. Masseverbindlichkeiten könnten – so seine Auffassung – auch ohne Verwaltungsmaßnahmen des Insolvenzverwalters begründet werden.

Durch die Verpflichtung zur Abgabe einer Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO solle abgegrenzt werden, ob die im Rahmen der selbständigen Tätigkeit eines Insolvenzschuldners begründeten Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten darstellen würden oder nicht. Allein der Inhalt der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters entscheide darüber, ob aus einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners Masseverbindlichkeiten erwachsen würden. Ohne Freigabeerklärung seien alle Verbindlichkeiten aus vom Insolvenzschuldner ausgeübten Tätigkeiten per se Masseverbindlichkeiten, wenn der Insolvenzverwalter diese Tätigkeit dulde. Infolgedessen führe das Unterlassen einer Positiverklärung zur Freigabe einer Tätigkeit zur Begründung diesbezüglicher Masseverbindlichkeiten.

Von einer Billigung der Veräußerung sei z. B. auszugehen, wenn der Kläger nach Kenntniserlangung von dem Veräußerungsvorgang nichts unternommen habe, um das Fahrzeug oder mögliche Surrogate wieder zur Insolvenzmasse zu ziehen. Bei einer Billigung bzw. Genehmigung läge in jedem Fall eine zivilrechtlich wirksame Verfügung über das Fahrzeug vor, aus der auch die Umsatzsteuerbarkeit folge. Zudem stehe der Annahme einer Masseverbindlichkeit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 10.7.2019 X R 31/16, Sammlung amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFHE – 265, 300, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2022, 488) auch nicht entgegen, dass der Erlös aus der Veräußerung nicht in die Insolvenzmasse gelangt sei.

Zudem habe der BFH bislang die Annahme von Masseverbindlichkeiten nur für den Fall abgelehnt, dass der Insolvenzschuldner seine gesamte Tätigkeit „im Verborgenen“ ausgeführt habe (BFH-Urteil vom 6.6.2019 V R 51/17, BFHE 265, 294, BStBl II 2021, 52). Im vorliegenden Fall sei jedoch lediglich eine durch einen Arbeitnehmer (Geschäftsführer) der Insolvenzschuldnerin veranlasste Veräußerung eines einzelnen massezugehörigen Gegenstandes (Kfz) zu beurteilen, die ohne Kenntnis des Insolvenzverwalters getätigt worden sei. Dieser Fall sei anders zu beurteilen.

Mit den Beteiligten ist am 3.11.2022 die Sach- und Rechtslage erörtert worden. Auf das hierüber gefertigte Protokoll wird Bezug genommen.

Der Kläger hat im Erörterungstermin am 3.11.2022 und der Beklagte mit Schriftsatz vom 16.1.2023 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, die vom Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge und die beigezogenen Strafakten der Staatsanwaltschaft F unter dem Aktenzeichen 000 Ds-000 Js 00/20-000/20 verwiesen.

I. Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung – FGO –).

II. Die Klage ist begründet.

1. Der Umsatzsteuerbescheid für 2018 vom 26.8.2019 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 24.1.2020 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Umsatzsteuer aus der Veräußerung des Kfz durch I T an B S begründet keine Masseverbindlichkeit, die gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I GmbH festzusetzen wäre.

2. Masseverbindlichkeiten sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören.

Verbindlichkeiten werden nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der erkennende Senat anschließt, ohne Handlung des Insolvenzverwalters „in anderer Weise“ begründet, wenn eine Amtspflicht zum Tätigwerden besteht (BFH-Urteil vom 18.5.2010 X R 11/09, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2010, 2114). Wird daher eine zu steuerpflichtigen Einkünften führende Tätigkeit ohne Wissen und Zutun des Insolvenzverwalters ausgeübt und gelangen die Erträge nicht zur Masse, entsteht der Steueranspruch nicht als Masseverbindlichkeit. Dies gilt auch für den Bereich der Umsatzsteuer (BFH-Urteil vom 6.6.2019 V R 51/17, BFHE 265, 294, BStBl II 2021, 52). Es werden keine Masseverbindlichkeit „in anderer Weise“ nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet wird, wenn der Schuldner eine Tätigkeit ohne Wissen und Billigung durch den Insolvenzverwalter ausübt und die Entgelte nicht zur Masse gelangen.

3. Vorstehende Rechtssätze zu § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO korrelieren mit den sich aus § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ergebenden Rechtsfolgen.

a) Übt der Schuldner eine selbständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können.

b) Hält der Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit des Schuldners für ertragreich, wird er sich für die Zugehörigkeit des hieraus erlangten Vermögens zur Masse entscheiden und erklären, dass Ansprüche gegen den Schuldner aus selbständiger Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Da der Verwalter mit einer (Positiv-)Erklärung zugleich einer Haftung zustimmt, stellen die im Rahmen der Erwerbstätigkeit des Schuldners neu begründeten Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar. Entscheidet sich der Verwalter gegen eine Massezugehörigkeit des Vermögenserwerbs aus freiberuflicher oder gewerblicher Tätigkeit des Insolvenzschuldners, verzichtet er hinsichtlich des sog. Neuerwerbs endgültig auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Durch seine ausdrückliche Freigabeerklärung verhindert der Verwalter, dass weitere mit der selbständigen Tätigkeit des Schuldners verbundene Belastungen für die Masse entstehen. Falls der Insolvenzverwalter entgegen seiner Erklärungspflicht keine ausdrückliche Wahl trifft, die selbständige Tätigkeit des Schuldners aber wissentlich duldet, kann sein pflichtwidriges Unterlassen ebenfalls zu Ansprüchen gegen die Masse führen. Zur Abgabe der Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Verwalter verpflichtet, sobald er von der selbständigen Tätigkeit des Schuldners Kenntnis erlangt. Solange dieser allerdings ohne Wissen und Billigung des Verwalters Geschäfte tätigt, werden lediglich Neuverbindlichkeiten des Schuldners, nicht aber Masseverbindlichkeiten begründet. Ein pflichtwidriges Unterlassen des Insolvenzverwalters setzt somit Kenntnis oder zumindest Erkennbarkeit voraus. Es entsteht daher keine Masseverbindlichkeit bei Unkenntnis des Insolvenzverwalters vom Handeln des Schuldners.

Zwar wird der Insolvenzverwalter nach Kenntnis zu unverzüglichem Handeln angehalten, eine Freigabeerklärung (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO) abzugeben, ein Zeitraum von vier Wochen wird aber in der Regel als ausreichend angesehen, insbesondere dann, wenn der Insolvenzverwalter bereits Gutachter im Eröffnungsverfahren war (vgl. BFH-Urteil vom 18.12.2019 XI R 10/19, BFHE 267, 217, BStBl II 2020, 480).

4. Nach diesen Maßstäben ist durch die Veräußerung des strittigen Kfz durch den Geschäftsführer I T im Namen der Insolvenzschuldnerin keine Masseverbindlichkeit entstanden.

Eine ausdrückliche Freigabeerklärung hat der Kläger – unstrittig – nicht abgegeben. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände dieses Einzelfalls auch kein pflichtwidriges Unterlassen des Klägers erkennbar.

Nach den unbestrittenen und vom erkennenden Senat als überzeugend befundenen Angaben des Klägers war der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung eingestellt gewesen. An der Geschäftsanschrift der Insolvenzschuldnerin in der A-Straße 64 in H hat der Kläger als einzigen Hinweis auf diese lediglich einen überfüllten Briefkasten im Hausflur vorgefunden, der mit I beschriftet war. An der privaten Wohnanschrift hat der Kläger den Geschäftsführer zunächst nicht antreffen können. Erst in der Folgezeit ist es dem Kläger gelungen mit dem Geschäftsführer in Kontakt zu treten, der aber nur unvollständige Angaben über das Aktivvermögen machte. Nachdem der Kläger die aus den Kontounterlagen ersichtlichen Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin angeschrieben hatte, konnte er die meisten von der Insolvenzschuldnerin mittels Banken finanzierten Fahrzeuge ermitteln. Das in diesem Verfahren strittige Fahrzeug hat der Kläger auf diese Weise allerdings nicht ermitteln können. Hiernach geht der erkennende Senat davon aus, dass der Kläger im Zeitpunkt der Veräußerung des Kfz weder von diesem noch von der Veräußerung Kenntnis hatte.

Der Kläger hätte nach Auffassung des erkennenden Senats hiervon auch keine Kenntnis haben müssen. Sofern seitens des Beklagten dem Kläger vorgeworfen werde, dass er sich über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, d.h. den Fahrzeugbestand, keinen vollständigen und zeitnahen Überblick verschafft habe, z.B. durch eine Anfrage an das Kraftfahrtbundesamt, kann hierin keine Pflichtverletzung gesehen werden. Wie sich aus dem Schreiben des … an den Kläger ergibt, besteht kein Anspruch von Insolvenzverwaltern gegenüber Kfz-Zulassungsstellen auf Bekanntgabe von Fahrzeugdaten, so dass dem Kläger insofern keine Handlungsverpflichtung auferlegt werden kann, die er sodann verletzt hat. Gegenteiliges hat der Beklagte im Nachgang zur Übersendung durch den Kläger auch nicht vorgetragen. Es sind auch seitens des Beklagten keine dem Kläger bekannten Unterlagen oder Dokumente vorgelegt worden, aus denen sich Umstände ergeben, nach denen sich dem Kläger die Existenz dieses Fahrzeugs hätte aufdrängen müssen. Nach alledem geht der erkennende Senat davon aus, dass dem Kläger das Eigentum der Insolvenzschuldnerin am strittigen Kfz und dessen Veräußerung auch nicht hätte bekannt sein müssen, sodass bereits deshalb die Entstehung von Masseverbindlichkeiten ausscheidet.

Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidungserheblich, ob der Kläger, wenn er vom Eigentum der Insolvenzschuldnerin am strittigen Kfz hätte wissen können, noch Überlegungszeit betreffend die Freigabe der Veräußerung gehabt hätte, sodass bereits deshalb keine Masseverbindlichkeit hätte entstehen können. Der Kläger ist am 00.9.2018 durch Beschluss des Amtsgerichts F zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Das Insolvenzverfahren wurde sodann am 00.9.2018 eröffnet. Bereits am 23.10.2018 ist es zum Verkauf des strittigen Kfz durch I T an B S gekommen. Zwischen Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Verkauf lag damit nicht einmal ein Monat. Zwar wird der Insolvenzverwalter nach Kenntnis zu unverzüglichem Handeln angehalten, eine Freigabeerklärung abzugeben, ein Zeitraum von vier Wochen wird in der Regel als ausreichend angesehen, wenn der Insolvenzverwalter – wie hier – bereits Gutachter im Eröffnungsverfahren war. Da das Insolvenzverfahren am 00.9.2018 eröffnet, aber bereits am 23.10.2018 das Kfz veräußert wurde, war nicht einmal diese vierwöchige Entscheidungszeit betreffend die Freigabe eines Gegenstands abgelaufen.

Darüber hinaus kann dem Insolvenzverwalter auch sonst kein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden, da er nach Kenntnisnahme der Veräußerung des Kfz unmittelbar Strafanzeige gegen I T gestellt und sich gegenüber B S bzw. dessen gesamtrechtsnachfolgenden Erbengemeinschaft durch Inanspruchnahme schadlos gehalten hat.

5. Ob in dem Abschluss des Vergleichs gegenüber der Erbengemeinschaft des B S eine Genehmigung des ursprünglichen Umsatzes zu sehen ist, die die (vormals schwebend unwirksame) Verfügung des I T über das strittige Kfz wirksam werden lässt (§ 185 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB –), kann dahinstehen, da dieser Genehmigung – entgegen § 184 Abs. 1 BGB – umsatzsteuerlich keine Rückwirkung zukommen, sondern allenfalls ex nunc im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung wirken würde, die frühestens mit dem Abschluss des Vergleichs in 2021, also nach dem in diesem Verfahren anhängigen Zeitraum, erklärt worden ist. Dasselbe würde für eine – etwaige – umsatzsteuerauslösende Vereinnahmung von Geldern für die Masse von I T oder der Erbengemeinschaft des B S gelten, da eine Vereinnahmung von Geldern im Zusammenhang mit der Kfz-Veräußerung erst nach Ablauf des hier strittigen Besteuerungszeitraums 2018, nämlich in den Jahren 2021 und 2022, erfolgt ist (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 8 des Umsatzsteuergesetzes – UStG –).

III. Die Insolvenzschuldnerin war weder nach § 60 Abs. 3 FGO noch auf der Grundlage von § 174 Abs. 5 Satz 2 AO zum Verfahren beizuladen. Denn im Streitfall kann die von I T vorgenommene Veräußerung des strittigen Kfz, die – wie vorstehend unter II. ausgeführt – nicht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten geführt hat, umsatzsteuerrechtlich entweder der Insolvenzschuldnerin als Neuverbindlichkeit oder aber I T (als „unberechtigt Handelndem unter falschem Namen“) zuzurechnen sein. Im Streitfall ist hierüber aber nicht zu entscheiden, da unabhängig von dieser Zurechnung jedenfalls die Voraussetzungen für eine durch Steuerbescheid festzusetzende Masseverbindlichkeit nicht vorliegen. Daher würde eine Beiladung von I T und der Insolvenzschuldnerin nicht dazu führen, dass gegenüber auch nur einer dieser Personen steuerliche Folgerungen gezogen werden könnten. Dementsprechend fehlt es an einer Entscheidung, die im hier vorliegenden Verfahren gegenüber Dritten i.S. von § 60 Abs. 3 FGO nur einheitlich ergehen kann.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

V. Die Revision war nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe im Sinne des § 115 Abs. 2 FGO vorliegen.

VI. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.