Landgericht Aachen, 7. Zivilkammer — 7 O 233/17

Der Kläger erwarb bei einem Vertragshändler der Beklagten, der Z, den Pkw Volkswagen Golf „Style“, 1,6 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer X, zu einem Gesamtkaufpreis von 21.950,00 Euro (K1, Bl. 4 d. A.). Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 15.07.2011 übergeben.

Das Fahrzeug ist mit dem Motor EA 189 ausgestattet, der vom sogenannten VW-Abgasskandal betroffen. Die Motorsteuerung des Pkw ist so programmiert, dass der Wagen bei der Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand diese Situation erkennt und im sogenannten Modus 1, beim Betrieb im Straßenverkehr im sogenannten Modus 0 läuft. Im Modus 1 wird zur Verringerung des Stickoxidanteils im Abgas mehr Abgas zur Verbrennung zurückgeführt.

Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat unter dem 14.12.2016 (B1, 107 d. A.) die technischen Maßnahmen für Fahrzeuge des Typs VW Golf 1,6 freigegeben. Ein Softwareupdate steht zur Verfügung. Dieses sieht vor, dass nach dessen Installation der Motor nur noch im Modus 1 "adaptiert" betrieben wird. Der Kläger wurde mit Schreiben der Beklagten von Dezember 2016 (Bl. 6 d. A.) darüber informiert, dass die Software-Lösung für sein Fahrzeug zur Verfügung stehe. Zusätzlich ist der Einbau eines Strömungsgleichrichters erforderlich.

Weder ist dieses Softwareupdate bislang aufgespielt noch der Strömungsgleichrichter eingebaut worden. Die Durchführung dieser Maßnahmen wird vom Kläger abgelehnt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.01.2017 (Bl. 16 d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 20.02.2017 auf, ihm den Kaufpreis in Höhe von 21.950,00 Euro unter Berücksichtigung der von ihm gezogenen Nutzungen in Höhe von 6.265,12 Euro zurückzuerstatten und das Fahrzeug zurückzunehmen. Der Nutzungswert basiert auf einer Fahrleistung des Fahrzeuges von 85.628 km unter Berücksichtigung einer normalen Fahrleistung von 300.000 km.

Der Kläger ist der Ansicht, dass das Landgericht Aachen örtlich zuständig sei. Der Ort des Schadenseintritts liege in Heinsberg, da sich der Pkw dort bestimmungsgemäß befindet. Der Ort des Schadenseintrittes sei Begehungsort im Sinne des § 32 ZPO.

Durch das Inverkehrbringen eines Motors mit nicht gesetzeskonformer Motorsteuerungssoftware habe er einen Vermögensschaden erlitten. Dieser bestehe darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen Pkw erworben und damit einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe. Dieser ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass er mit nachteiligen Maßnahmen durch das KBA rechnen müsse.

Diese schädigende Handlung sei der Beklagten als juristischer Person auch zuzurechnen. Es sei davon auszugehen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht habe. Die Organe der Beklagten hätten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware gehabt und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst. Auch in der Vorstandsebene seien Entscheidungsprozesse gewesen, nach welchen der Einbau dieser „Manipulationssoftware“ vorgenommen und entsprechende Maßnahmen auch genehmigt worden seien. Die entsprechenden Entscheidungen, solche Softwaremanipulationen einerseits vorzunehmen, andererseits entsprechende Software auch in den Fahrzeugen einzubauen, sei insoweit von Seiten des Vorstandes angeordnet, zumindest jedenfalls „abgesegnet“ worden. Den Organen der Beklagten müsse insoweit klar gewesen sein, dass sie – die Beklagte – Dieselmotoren in Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprächen und dass somit Kunden wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlössen.

Die Beklagte habe insofern – so seine Ansicht – gegen die guten Sitten verstoßen. Die Täuschung habe einzig und alleine dem Zweck gedient, gegenüber anderen Mitbewerbern Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Hinzu komme, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst habe, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschauen könne, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhinge und die Beklagte darauf habe hoffen können, niemals entdeckt zu werden.

Im Rahmen des Anspruchs nach § 826 BGB brauche er sich – so die Ansicht des Klägers – nicht auf die Erstattung eines etwaigen Minderwertes des Fahrzeuges verweisen lassen. Es bestünden keine validen Angaben zu der Frage, ob durch das Aufspielen des Updates negative Auswirkungen auf die Motorlebensdauer und den Wartungsbedarf gegeben sein können. Hiervon müsse jedoch zwingend ausgegangen werden. Der Schadensersatzanspruch gehe dahin, dass er so gestellt werde, wie er ohne die Täuschung über die nicht gesetzeskonforme Motorsteuerungssoftware und damit ohne den Kaufvertrag über den streitgegenständlichen Pkw gestanden hätte.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.684,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges Volkswagen Golf „Style“, 1,6 l TDI, Fahrzeugidentifizierungsnummer: X,

2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Pkw in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.029,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, dass der EA189-Motor mittels der von dem KBA freigegebenen Maßnahmen mit marginalem Aufwand ohne Nachteile für den Kläger technisch überarbeitet werden könne.

Außerdem habe sie zu keinem Zeitpunkt dem Kläger gegenüber unwahre Angaben gemacht. Insbesondere habe sie nicht über das Vorliegen der Typengenehmigung getäuscht. Diese bestehe weiterhin. Das Auto sei uneingeschränkt nutzbar. Eine Täuschung liege auch nicht im Inverkehrbringen des Motors, da die Grenzwerte der EU5 Abgasnorm eingehalten würden. Das Inverkehrbringen einer Sache könne schon rein begrifflich keine Täuschungshandlung darstellen. Ferner sei dem Kläger kein Schaden entstanden, da er das Fahrzeug weiter nutzen könne. Ein Preisverfall von Dieselfahrzeugen der Beklagten bestehe nicht.

Die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, sei von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Entsprechende umfangreiche Ermittlungen zur Aufarbeitung der Entstehung der EA189-Motoren dauerten noch an. Es lägen jedoch keine Erkenntnisse vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen wären oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA189 EU5 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Dies gelte insbesondere für den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Das Landgericht Aachen ist örtlich zuständig. Gemäß § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen, zu denen auch die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB oder der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB gehören (Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage, § 32 Rn. 5), das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Der Gerichtsstand des § 32 wird dadurch begründet, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich ergibt, dass im Gerichtsbezirk eine unerlaubte Handlung begangen worden ist. Im Rahmen der Zulässigkeit ist die Richtigkeit des Klägervorbringens zu unterstellen (Musielak, ZPO, 14. Auflage 2017, § 32 Rn. 19). Der Tatort liegt überall dort, wo ein Teilakt der unerlaubten Handlung begangen bzw. an dem auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht worden ist. Wenn der Schadenseintritt, wie bei § 826 BGB, selbst zum Tatbestand der Rechtsverletzung gehört, ist der Ort des Schadenseintritts Verletzungs- und zugleich Begehungsort (vgl. Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage, § 32 Rn. 19; Münchener Kommentar zur ZPO, 5, Auflage 2016, Rn. 20). Demnach ist der Tatort beim Autohaus in D oder am Wohnsitz des Klägers, je nachdem ob auf den Kaufvertragsschluss oder auf die bestimmungsgemäße Verbringung des Pkws abgestellt wird. Beide Orte liegen im Zuständigkeitsbezirk des Landgerichts Aachen.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 15.684,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2017, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges Volkswagen Golf „Style“, 1,6 l TDI, Fahrzeugidentifizierungsnummer: X

Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

a) Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen von Dieselmotoren zum Zweck des Weiterverkaufs, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte, den Kläger geschädigt.

Der Schaden besteht darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen Pkw erworben und damit einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug wegen der Installation der Software betreffend den Motor EA 189 mangelhaft war und gerade nicht dem vertraglich geschuldeten Zweck entsprach. Der Kauf eines mangelhaften Fahrzeugs zum ungeminderten Neuwagenpreis ist grundsätzlich als wirtschaftlich nachteilig anzusehen. Einen solchen Vertrag hätte der Kläger in Kenntnis des Mangels unzweifelhaft nicht geschlossen.

Ein Neufahrzeug entspricht nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, weicht ein Fahrzeug vielmehr von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab. Ein vernünftiger Durchschnittskäufer kann davon ausgehen, dass ein von ihm erworbenes Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig sei. Dazu gehört, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch Täuschung erwirkt hat. Das gilt auch, wenn der Käufer sich bis zum Bekanntwerden der Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den technischen Einrichtungen, den rechtlichen Voraussetzungen und den Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht hat. Bei Abschluss des Kaufvertrages hat der Kläger noch davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte als Hersteller sich rechtmäßig verhalten habe. Auch der dahingehenden Argumentation der Beklagten, die Motorsteuerungssoftware habe letztlich keinen Einfluss auf das EG-Typengenehmigungsverfahren und die Schadstoffklasseneinstufung und damit auf die Zulassungsfähigkeit/Betriebserlaubnis des Fahrzeugs, kann insoweit nicht gefolgt werden. Denn wenn dem so sein sollte, dann ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte eine solche Motorsteuerungssoftware mit vermutlich nicht unerheblichen Kosten überhaupt entwickelt und letztendlich verwendet hat. Es droht zudem unzweifelhaft die Betriebsuntersagung gemäß § 5 FVZ durch das Kraftfahrtbundesamt, sofern das von der Beklagten zur Verfügung gestellt Software-Update nicht zur Adaptierung des Betriebsmodus des Kfz aufgespielt wird. Nichts anderes ergibt sich aus der im Schreiben KBA vom 14.12.2016 zitierten Anordnung vom 14.10.2015 betreffend die Entfernung der Abschalteinrichtung (Anlage B1, Bl. 107 d. A.). Auch hätten die zuständigen Behörden das Fahrzeug bei Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware nicht zugelassen (vgl. u. a. OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017 - 18 U 112/17; OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, 7 W 26/16, juris Rn. 6, OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, I-28 W 14/16, juris Rn. 28, OLG München, Beschluss vom 23.03.2017, 3 U 4316/16, juris Rn. 13, OLG München, Urteil vom 03.07.2017, 21 U 4818/16, juris Rn. 21, LG Aachen, Urteil vom 21.03.2017, 10 O 177/16, juris Rdn. 29 ff., LG Aachen, Urteil vom 08.06.2017, 12 O 347/16, juris Rdn. 16 ff.).

b) Die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig. In der Verwendung von Vorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr.10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge.

Bei verständiger Auslegung muss die von der Beklagten installierte Programmierung als Abschalteinrichtung angesehen werden. Denn sie setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung etwa für die Abgasrückführung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den sogenannten Modus 0, nämlich den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der Straße, zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus abschaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorhanden ist oder aber lediglich eine Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang erfolgt. Schon die Testzykluserkennung in Verbindung mit einer ausschließlich im Testzyklus erfolgenden Einwirkung auf die Abgasrückführung ist ein Verstoß gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen. Zudem liegt auf der Hand, dass auch eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist und einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller ermöglicht, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten Tricks und Manipulationen jedweder Art Tür und Tor geöffnet würden und eine Vergleichbarkeit selbst unter den dem realen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen wäre. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden. Diese Wertung bestätigt auch das Schreiben des KBA vom 14.12.2016 (Anlage B1), welches den Bescheid vom 14.10.2015, Az. 400-52.V/001#018, zitiert, mit dem die Entfernung von einer „unzulässigen Abschalteinrichtung“ angeordnet wurde.

c) Die schädigende Handlung ist der Beklagten zuzurechnen.

Zwar setzt die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat.

Der Kläger hat jedoch nachvollziehbar vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware gehabt haben, die zu gesetzwidrigen Typenbescheinigungen geführt haben. Dies ist auch naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen. Es ist davon auszugehen, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes die manipulierende Funktion der Motorsteuerung zur Verwendung auf dem NEFZ-Prüfstand zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies gilt umso mehr als die Beeinflussung der Motorsteuersoftware einer ganzen Motorenreihe für wenigstens hunderttausende von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine strategisch wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellen. Zumal die Verwendung einer solchen Software sämtliche Konzerntöchter zumindest europaweit und in den Vereinigten Staaten betrifft. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass dies eine Entscheidung eines in der Hierarchie untenstehenden einzelnen Entwicklers war, wobei bereits die Motivation hierfür - im Gegensatz zu der des auf Gewinnmaximierung interessierten Konzernvorstands - nicht nachvollziehbar ist. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.1998, II ZR 266/97, juris Rn. 11 mwN).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger kann nicht näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die Motorsteuerungssoftware entwickelt, verwendet oder verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann weiter kommuniziert worden ist. Dagegen ist die Beklagte allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Dementsprechend trägt sie auch vor, dass sie die Entstehung der zum Einsatz kommenden Software umfassend aufklären lässt. Der pauschale Verweis darauf, dass nach dem bisherigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse vorlägen, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt haben, genügt einem ordnungsgemäßen Sachvortrag nicht. Mit Blick darauf, dass diese interne Ermittlungsmaßnahme bereits seit über 2 Jahren andauert, ist es der Beklagten ohne weiteres zumutbar jedenfalls ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse mitzuteilen. Denn ihre Einlassung, dass keine „Erkenntnisse“ vorlägen, ist Ergebnis einer Wertung. Die Richtigkeit dieser Wertung lässt sich jedoch nur durch eine vollständige Offenlegung des bisherigen Ermittlungsergebnisses verifizieren. Nicht einmal die auf der nachgeordneten Ebene beteiligten Personen werden genannt, was dem Kläger unter Umständen die Möglichkeit weitergehender Ermittlungen ermöglichen würde. Indem sie ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse jedoch vollständig unter Verschluss hält, verstößt die Beklagte gegen ihre sekundäre Darlegungslast, so dass ihr Bestreiten unbeachtlich ist und das Gericht davon ausgeht, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, was auch naheliegend ist (vgl. a. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, juris Rn. 33 ff., LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16, juris Rn. 82 ff.; LG Köln, Urteil vom 18.07.2017, 22 O 59/17, juris Rn. 35 ff.).

Durch das bewusste Inverkehrbringen der gesetzwidrig ausgestatteten Fahrzeuge ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz und einer Bereicherungsabsicht auszugehen. Der Vorstand der Beklagten hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Bei der Verwendung der Manipulationssoftware kam es der Beklagten bzw. ihrem Vorstand darauf an, Umsatz und Gewinn zu steigern. Andere Gründe sind schlicht nicht ersichtlich. Dabei haben sie es in Kauf genommen, ihren Kunden über das Vertriebsnetz von Vertragshändlern nicht-gesetzeskonforme bzw. - nach obigen Ausführungen - mangelhafte Fahrzeuge zu verkaufen und auf diese Weise ihren Kunden wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.

d) Das Verhalten der Beklagten verstieß gegen die guten Sitten.

Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2013, XI ZR 295/12, juris Rn. 23 mwN).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig anzusehen.

Die Täuschung durch die Beklagte diente – andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich – dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere – unter Umständen auch auf die Haltbarkeit der Motoren wegen einer dauerhaften Abgasrückführung nachteilige – Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen.

Dieses Gewinnstreben erfolgte unter Manipulation gesetzlich vorgeschriebener Prüfvorkehrungen und um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung. Hinzu tritt, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten ist ohne weiteres als sittenwidrig und verwerflich anzusehen.

Diesem Ergebnis stehen auch nicht die Ausführungen der Beklagten entgegen, dass es allgemein bekannt sei und dass es auf eine gesetzgeberische Entscheidung zurückgehe, dass die für den Erhalt der Typengenehmigung gemessenen Emissionswerte von den Werten im Realbetrieb abweichen. Denn der konkrete Vorwurf im vorliegenden Fall ist derjenige, dass dieses – mit Werten im Realbetrieb nicht vergleichbare – Verfahren zusätzlich manipuliert wurde, so dass auch die Prüfergebnisse als solche nicht mit dem normalen Prüfverfahren übereinstimmen. Wenn auch ordnungsgemäße Prüfergebnisse nicht die reale Abgasbelastung widerspiegeln so bieten sie doch eine Vergleichsmöglichkeit zwischen verschiedenen Herstellern. Diese Vergleichsmöglichkeit entfällt, wenn einzelne Teilnehmer Testbedingungen manipulieren. Hierdurch ist wie bereits ausgeführt auch die weitere Zulassung des Pkw gefährdet. Insofern ist der Käufer des Pkws auch nicht abstrakt über eine Prüfverordnung sondern unmittelbar in der weiteren Nutzung seines Wirtschaftsguts betroffen. Insofern erhält der Käufer mit Wissen und Wollen des Herstellers ein mangelhaftes Produkt.

Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, ob der Mangel ggf. mit wenig Aufwand behoben werden kann. Zum einen ist es dem Käufer nicht zumutbar, sich im Rahmen der „Schadensbeseitigung“ auf die Angaben des Herstellers zu verlassen, der – auch zu seinem Nachteil – bewusst eine selbst für einen Fachmann nur schwer zu entdeckende Manipulationssoftware verwendete. Zum anderen bestehen berechtigte Zweifel, dass die Maßnahme sich tatsächlich nicht nachteilig auf die Haltbarkeit des Motors auswirkt. Wenn dem nicht so wäre, ist bereits nicht nachvollziehbar, wieso die Manipulationssoftware entwickelt und verbaut wurde und nicht von Anfang an ausschließlich der Modus 1 als Dauerbetrieb programmiert worden ist.

e) Als Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs ist der Kläger so zu stellen, wie er ohne die Täuschung gestanden hätte. Insoweit ist – wie bereits ausgeführt – ohne weiteres davon auszugehen, dass der Kläger – wie jeder verständige, Risiken vermeidende Kunde – bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Vertrag nicht geschlossen und gerade keine mangelhaften Pkw erworben hätte. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des Pkw erstattet.

Dabei muss der Kläger sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Diese sind entsprechend der insoweit auch nicht angegriffenen Darlegung des Klägers gemäß § 287 ZPO mit 6.265,12 Euro zu schätzen. Unter Zugrundelegung der unstreitigen Gesamtlaufleistung von 300.000 km und der gefahrenen Kilometer von 85.628 km ergibt sich nach der üblichen Formel (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer : erwartbare Gesamtleistung) der genannte Betrag. Für höhere gezogene Nutzungen fehlt Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasten Beklagten.

f) Da die Voraussetzungen des § 826 BGB bereits das Klagebegehren rechtfertigen bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob ebenfalls ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB gegeben wäre.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1, 286, 280 Abs. 2 BGB. Die Beklagte befand sich spätestens nach Ablauf der im anwaltlichen Schreiben vom 30.01.2017 gesetzten Frist in Verzug.

4. Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klageantrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Die Beklagte befindet sie sich im Annahmeverzug, §§ 293, 294 BGB. Obwohl die Beklagte nach obigen Ausführungen zur Erstattung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen Zug-um-Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Pkw verpflichtet war, hat sie das im Schreiben vom 30.01.2017 enthaltene Angebot hierzu nicht angenommen.

5. Die Berechtigung des Antrags auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt aus Verzugsgesichtspunkten §§ 280 Abs. 2, 286, 826 BGB.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

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