Landgericht Arnsberg, 4. Zivilkammer — 4 O 125/20

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlicher Vergütung wegen der Belieferung mit Strom für den Zeitraum von September 2014 bis Juni 2017 in Anspruch. Im Wege der Hilfswiderklage nimmt die Beklagte die Klägerin für den Fall, dass diese mit der Klageforderung durchdringen sollte, auf Zahlung von Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Rechnungsstellung und entgangenen Vergünstigungen für stromintensive Unternehmen in Anspruch.

Die Klägerin behauptet, Rechtsnachfolgerin der S Vertrieb AG (im Folgenden: S) zu sein. Die Beklagte betreibt ein produzierendes Gewerbe im Bereich der Kunststofftechnik.

Zwischen der S und der Beklagten bestanden folgende Verträge über die Belieferung des (nunmehr ehemaligen) Werkes der Beklagten in T:

 Stromlieferungsvertrag vom 16.07. / 19.07.2012 für den Lieferzeitraum der Jahre 2014 und 2015 (Anl. K1)

 Stromlieferungsvertrag vom 29. / 30.01.2013 für den Lieferzeitraum 2016 (Anl. K2) nebst

 Vereinbarung vom 29.04. / 30.04.2014 über die Ausdehnung des Stromliefervertrages vom 29. / 30.01.2013 bzw. die Belieferung der Beklagten über den 31.12.2016 hinaus bis zum 30.06.2017.

In den - als Anlagen K1 und K2 vorliegenden - und in die Verträge einbezogenen AGB von S lautet es auszugsweise wie folgt:

„2.3 Vorläufige monatliche Rechnungen, Abschläge und Jahresrechnungen werden zu dem von S angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch 2 Wochen nach Rechnungszugang fällig. (…)

5.4 Die Ablesung der Zähl- und Messeinrichtungen sowie die Bereitstellung der (…) Messwerte bzw. Lastgänge erfolgt durch den Verteilnetzbetreiber oder dessen Beauftragten. S ist berechtigt, für Zwecke der Abrechnung die Ablesedaten zu verwenden, die S vom Verteilnetzbetreiber erhalten hat.

6.1 Ergibt eine Prüfung der Messeinrichtungen eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenze oder werden Fehler in der Ermittlung des Rechenbetrages festgestellt, so ist (…) oder der Fehlbetrag vom Kunden nachzuentrichten. (…)

6.2 Ansprüche nach Ziffer 6.1 sind auf den der Feststellung des Fehlers vorausgehenden Ablesezeitraum beschränkt, es sei denn, die Auswirkung des Fehlers kann über einen größeren Zeitraum festgestellt werden; in diesem Fall ist der Anspruch auf längstens 3 Jahre beschränkt.“

Bis September 2014 wurde über den Netzanschluss der Beklagten an das öffentliche Netz der Streitverkündeten, der X GmbH (im Folgenden: X), ein weiteres Unternehmen, die Firma G G1 Zerspanungstechnik GmbH & Co KG (im Folgenden: Fa. G1), als Unterabnehmerin durch die S mit Strom versorgt. Die Unterabnahme der Fa. G1 wurde durch den Netz- und Messstellenbetreiber X mit einem geeichten Zähler erfasst. Die von der Beklagten bezogenen Strommengen wurden über einen virtuellen Zählerpunkt erfasst und ergaben sich folglich aus dem an der Messstelle der Beklagten entnommenen Gesamtstrom abzüglich der durch die Fa. G1 entnommenen Strommenge. X übermittelte S dann - im Rahmen der Abrechnung der Netznutzung gegenüber S - die nach Durchführung der Differenzrechnung auf die Beklagten entfallenden Strommengen. Auf Grundlage dieser durch X übermittelten Mengenangabe rechnete S gegenüber der Beklagten monatlich den Strombedarf für den jeweiligen Vormonat ab.

Im September 2014 endete die Unterabnahme der Fa. G1 über den Netzanschluss der Beklagten, da die Fa. G1 selbst an das öffentliche Netz des Netzbetreibers X angeschlossen wurde. Die Fa. G1 bezog auch nach Beendigung der Unterabnahme über den Netzanschluss der Beklagten ihren Strom bei der S.

Die Beklagte stellte im November 2014 fest, dass die von der S gestellte Abrechnung für Oktober 2014 (37.865,99 €) deutlich geringer ausfiel als die vorangegangene Rechnung für den Monat September 2014 (83.636,00 €).

Im Frühjahr 2015 beauftragte die Beklagte S mit einer Überprüfung des Messstellenkonzepts im Rahmen eines kostenpflichtigen „Energiemonitorings“. Die Überprüfung der Messeinrichtungen durch S fand von März bis Mai 2015 statt. Es wurden keine Fehler festgestellt.

Nach einem sukzessiven Abbau der Produktionstätigkeit im streitgegenständlichen Werk in T ab dem Jahr 2014 verlegte die Beklagte das Werk im Jahr 2017 endgültig nach N. Der Strombezug bei der S endete am 30.06.2017.

Im Jahr 2018 übermittelte X der Klägerin geänderte Netznutzungsabrechnungen für die Nutzung des von - X unterhaltenen - Netzes durch die Klägerin, da dort ein von der Klägerin behaupteter Abrechnungsfehler von X hinsichtlich der Ermittlung des Stromverbrauchs der Beklagten nach Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. G1 aufgefallen sein sollte. Am 05.06.2018 wurde die Beklagte telefonisch durch die Firma X von dem streitgegenständlichen - und zwischen den Parteien streitigen Abrechnungsfehler - in Kenntnis gesetzt. Infolge des behaupteten Berechnungsfehlers sollen auch die von S vorgenommenen monatlichen Abrechnungen gegenüber der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum zu Lasten der Klägerin fehlerhaft sein. Die Korrekturabrechnungen der Klägerin über die klageweise geltend gemachten Beträge gingen der Beklagten am 27.12.2019 zu. Die Beklagte leistete auf die ursprünglichen Rechnungsbeträge Überzahlungen in Höhe von insgesamt 8.624,18 €.

Die Klägerin behauptet, der tatsächliche Stromverbrauch der Beklagten sei in dem streitgegenständlichen Zeitraum um 6.654.000 kWh höher gewesen als die Mengen, die S gegenüber der Beklagten abgerechnet habe. Der Netzbetreiber X habe während des Zeitraums der Unterabnahme der Fa. G1 über den Netzanschluss der Beklagten den eigenen Zähler der Beklagten in ihrem System auf „nicht abrechnungsrelevant“ gestellt, da die Ermittlung der von der Beklagten verbrauchten Strommengen über die oben genannte Differenzrechnung erfolgte.

Nach Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. G1 über den Netzanschluss der Beklagten habe X vergessen, den eigenen Zähler der Beklagten wieder auf „abrechnungsrelevant“ zu stellen und den Stromverbrauch der Beklagten versehentlich weiterhin in der Weise berechnet, dass der von der Fa. G1 - nunmehr über ihren eigenen Netzanschluss – bezogene Strom weiterhin von der am Netzwerkanschluss der Beklagten entnommenen Strommenge abgezogen worden sei. Da allerdings ab September 2014 nur noch die Beklagte – unstreitig - über ihren Netzanschluss mit Strom versorgt wurde, habe dieses Versehen der X dazu geführt, dass die im Rahmen der Netznutzungsabrechnung von X an S übermittelten Daten über den Stromverbrauch der Beklagten, welche S wiederum zur monatlichen Abrechnung gegenüber der Beklagten nutzte, zu niedrig gewesen seien.

Die Klägerin behauptet, der Berechnungsfehler sei bei X erst im Jahr 2018 aufgefallen und die Klägerin sei durch X auch erst im Jahr 2018 hierauf hingewiesen worden und die nunmehr nachberechnete Anzahl an kWh sei korrekt ermittelt.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin die Vergütung für die Strommenge geltend, welche X - nach der Behauptung der Klägerin - nach Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. X von der über den Anschluss der Beklagten entnommenen Strommenge abgezogen haben soll. Wegen der monatsweisen Differenzbeträge, die die Klägerin geltend macht, wird Bezug genommen auf Seite 5 der Anspruchsbegründungsschrift vom 15.04.2020, Bl. 13 der Gerichtsakte.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.230.100,14 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.01.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die Aktivlegitimation der Klägerin und erhebt hinsichtlich der Nachberechnungszeiträume 2014 und 2015 die Einrede der Verjährung.

Sie behauptet ferner, die von der Klägerin nun genutzten Daten, welche diese erst Jahre nach dem hier streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum von X erhalten habe, seien nicht für eine Nachberechnung geeignet, da sie nicht verifiziert und nicht geeignet seien, den tatsächlichen Stromverbrauch der Beklagten für den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum abzubilden. Zudem könne die nunmehr abgerechnete Summe an kWh nicht mehr auf ihre Richtigkeit überprüft werden.

Die Beklagte behauptet, S als vermeintliche Rechtsvorgängerin der Klägerin sei als Stromversorger der Beklagten und auch der Fa. G1 in die damalige Beendigung der Unterabnahme und den Anschluss der Fa. G1 an das öffentliche Versorgungsnetz eingebunden gewesen und ist der Ansicht, die Klägerin müsse sich das positive Wissen der S zurechnen lassen.

Die Beklagte behauptet, ihr Mitarbeiter Herr O, welchen die Beklagte als Zeugin benennt, habe am 11.11.2014 bei S angerufen, nachdem aufgefallen sei, dass die Stromrechnung für den Monat Oktober 2014 deutlich geringer ausfiel als selbige für den Monat September 2014. Er habe sich unter Hinweis auf die Rechnungsdifferenzen und unter Hinweis auf die Beendigung der Unterabnahme der Fa. G1 im September 2014 vergewissern wollen, ob die Rechnung für Oktober 2014 korrekt sei. S habe insoweit telefonisch bestätigt, dass die ausgestellte Rechnung für Oktober 2014 korrekt sei. Die Klägerin erhebt deshalb die Einrede der Verwirkung.

Im Wege der Hilfswiderklage nimmt die Beklagte die Klägerin für den Fall, dass diese mit der Klage durchdringt, auf Zahlung von Schadensersatz wegen entgangener Stromsteuerentlastungen und einer nicht erfolgten Begrenzung der EEG-Umlage infolge fehlerhafter Abrechnung in Anspruch.

Unter Ziffer 4.2 der AGB von S lautet es wie folgt:

„Im Übrigen haftet S vorbehaltlich der Ziffern 4.3 und 4.4 nur, wenn es sich um einen Schaden aus der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit handelt oder der Schaden auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von S, ihrer gesetzlichen Vertreter oder ihrer Erfüllungsgehilfen beruht. S haftet auch bei einer schuldhaften Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, bei leichter Fahrlässigkeit jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren vertragstypischen Schäden (wesentliche Vertragspflichten sind solche, deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf die der Kunde vertrauen darf). (…)“

Die Beklagte stellte am 22.12.2020 vorsorglich nachträgliche Entlastungsanträge bei dem zuständigen Hauptzollamt für die Jahre 2014 bis 2017 im Hinblick auf die Stromsteuerentlastung gemäß §§ 9b, 10 StromStG. Diese wurden mit der Begründung zurückgewiesen, dass diese der Festsetzungsverjährung unterliegen. Die Beklagte hat gegen den ablehnenden Bescheid vorsorglich Widerspruch eingelegt, welcher jedoch erfolglos blieb.

Die Beklagte ist der Ansicht, ihr sei durch die – im Folgenden als gegeben unterstellte – berechtigte Nachforderung der Klägerin, welche auch Steuern und Abgaben umfasst – und die zunächst fehlerhaften Abrechnung gegenüber der Beklagten ein steuerlicher Schaden entstanden. Die Beklagte behauptet, sie habe bei von Beginn an korrekter Abrechnung der Klägerin alle Voraussetzungen erfüllt, um steuerliche und abgabenrechtliche Vergünstigungen zu erlangen. Insbesondere sei die Klägerin ein produzierendes Gewerbe im Bereich der Herstellung von Verpackungsmitteln aus Kunststoff, welches als stromintensives Unternehmen der Liste 1 der Anlage 4 zu § 64 EEG 2017 unterfalle. Sie behauptet, die maßgeblichen gesetzlichen Schwellenwerte für steuerliche und abgabenrechtliche Erleichterungen für stromintensiven Unternehmen, wären bei korrekter Abrechnung der Klägerin überschritten worden und hätten die Beklagte zur Stellung der entsprechenden Anträge berechtigt.

Die Beklagte ist insoweit der Ansicht, ihr hätten jedenfalls für das Werk in N entsprechende Vergünstigungen zugestanden.

Sie ist der Ansicht, in der fehlerhaften Abrechnung liege eine schuldhafte Verletzung der Klägerin gegen ihre Abrechnungspflichten aus § 40 Abs. 4 EnWG. Im Übrigen sei ihr eine nachträgliche Geltendmachung der Vergünstigungen aufgrund von materiell-rechtlichen Ausschlussfristen nicht mehr möglich.

Hierdurch sei der Klägerin ein Gesamtschaden in Höhe von bisher 752.387,07 € entstanden. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beklagten vom 23.06.2020 und 12.03.2021.

Im Wege der Hilfswiderklage beantragt die Beklagte für den Fall, dass die Klägerin mit der Klageforderung durchdringt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 752.387,07 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Tag nach Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, ein Anspruch der Klägerin sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin auch ohne die erfolgten Nachberechnungen die wesentlichen Schwellenwerte überschritten habe und dennoch keine entsprechenden Anträge gestellt hat. Zudem ist sie der Ansicht, dass ihre Haftung nach Ziffer 4.2 der AGB von S auf Fälle grob fahrlässiger Pflichtverletzung beschränkt sei. Im Übrigen ist sie der Ansicht, der Beklagten sei ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, weshalb ein etwaiger Schadensersatzanspruch in großem Umfang zu kürzen wäre.

Wegen des weiteren Parteivortrages wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle die Protokolle zur mündlichen Verhandlung vom 25.03.2021 (Bl. 140 d.A.) und 26.08.2021 (Bl. 398 d.A.) Bezug genommen.

Das Gericht hat zu dem klägerseits behaupteten Abrechnungsfehler nach Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. G1 Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen N1 in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2021. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 26.08.2021.

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Widerklage ist zulässig, jedoch unbegründet.

A.

Die Klage ist zulässig und in Höhe von 924.956,94 € begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert da sie Rechtsnachfolgerin der S Vertrieb AG ist.

Aus dem als Anlage K5 zur Akte gereichten Handelsregisterauszug ergibt sich, dass die aus den Vertragsunterlagen ersichtliche Vertragspartnerin der Beklagten, die S Vertrieb AG auf die S International SE verschmolzen wurde (vgl. lfd. Nr. 1, Sp. 2 a), lfd. Nr. 11, Sp. 6 b)) und diese sodann in J SE umfirmierte (vgl. lfd. Nr. 33, Sp. 2 a)). Zwischen den Parteien unstreitig ist die J SE sodann zum 02.06.2020 zunächst als übertragender Rechtsträger auf die F Verwaltungs SE verschmolzen und diese wiederum am selben Tag in die J SE umfirmiert. Sodann hat die J SE zum 01.10.2020 als übertragender Rechtsträger ihren gesamten Geschäftsbereich „S1“ im Wege der Ausgliederung auf die F Energie Deutschland GmbH übertragen.

II.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Landgericht Arnsberg gemäß § 17 ZPO örtlich zuständig, da die Beklagte ihren Sitz in N und damit im hiesigen Gerichtsbezirk hat.

III.

Die Klage ist in Höhe von 924.956,94 € begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 924.956,94 € aus § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den streitgegenständlichen Stromlieferungsverträgen für die Monate Juni 2015 bis Juni 2017. Der Betrag ergibt sich aus der Summe der Differenzbeträge für die entsprechenden Monate gem. der Aufstellung der Klägerin (Bl. 5 der Klageschrift) in Höhe von 933.581,12 € abzüglich der unstreitig überzahlten Beträge von 8.275,84 € und 348,34 €, welche von der Beklagten vor der Rechnungskorrektur geleistet worden waren.

a.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte die von der Klägerin nachberechneten Strommengen tatsächlich verbraucht hat und dass ein entsprechender Berechnungsfehler in der Ermittlung der Verbrauchsmengen der Beklagten nach Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. G1 vorliegt, weshalb die verbrauchten Strommengen gemäß § 433 Abs. 2 BGB zu vergüten sind.

Der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2021 vernommene Zeuge N1 hat die Behauptung der Klägerin, es sei infolge der Beendigung der Unterabnahme durch die Fa. G1 unterblieben, den Stromverbrauch der Beklagten wieder gesondert zu ermitteln und die zuvor angewandte Berechnungsmethode aufzugeben, zur Überzeugung der Kammer bestätigt. Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Eine unumstößliche Gewissheit, ob eine Behauptung wahr oder erwiesen ist, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad einer Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet. Entscheidend ist, ob der Richter die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Dies ist vorliegend der Fall.

Der Zeuge hat in sich schlüssig und nachvollziehbar erläutert, dass bei seinem Arbeitgeber, dem Netzbetreiber X im Jahr 2018 aufgefallen ist, dass der Verbrauch der Beklagten nach wie vor - und trotz Beendigung der Unterversorgung der Fa. G1 - über die zuvor angewandte Berechnungsmethode ermittelt wurde. Bei dieser Berechnungsmethode wurde der am Zähler der Fa. G1 ermittelte Stromverbrauch von dem am Zähler der Beklagten erfassten Stromverbrauch abgezogen. Infolgedessen wurde der nunmehr über den eigenen Netzanschluss durch die Fa. G1 bezogene und separat abgerechnete Strom fälschlicherweise noch von dem am Messpunkt der Beklagten erfassten Strom abgezogen, obgleich dort lediglich noch der von der Beklagten verbrauchte Strom gemessen wurde. Sofern der Zeuge einige Nachfragen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten oder des Gerichts – etwa dazu, weshalb der Fehler im Jahr 2018 plötzlich aufgefallen sei – nicht mehr beantworten konnte und mitgeteilt hat, er könne sich hieran nicht mehr erinnern, so spricht gerade dies für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen N1. Der streitgegenständliche Abrechnungsfehler ist im Jahre 2018 entdeckt worden, der Termin zur Vernehmung des Zeugen am 16.09.2021 erfolgte ca. 3 Jahre später. Es ist vor diesem Hintergrund gerade zu erwarten, dass sich ein Zeuge nach Ablauf einer solchen Zeitspanne nicht mehr an alle Einzelheiten eines Ereignisses oder Vorganges erinnern kann.

Auch ist davon auszugehen, dass die Beklagte die vorliegend nachberechneten Strommengen auch verbraucht hat.

Der Zeuge N1 hat ebenfalls zur Überzeugung der Kammer bekundet, dass die verbrauchten Strommengen über geeichte Zähler erfasst wurden und auch die im Rahmen der automatischen Lastgangmessungen viertelstündig an die Klägerin übermittelten Verbrauchswerte in einer Art Dokument erfasst werden, welches nicht veränderbar ist. Diese von der Fa. X übermittelten Daten hat die Klägerin ihrer Rechnung unstreitig zu Grunde gelegt.

Es hätte insoweit der Beklagten oblegen, die Fehlerhaftigkeit der durch geeichte Zähler erfolgten Messungen darzulegen und zu beweisen, denn eine Verbrauchsmessung, die – wie vorliegend - durch einen von einer staatlichen Eichbehörde oder einer staatlich anerkannten Prüfstelle überprüften Zähler vorgenommen wurde, hat die vom Kunden zu widerlegende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich (vgl. OLG Köln, NJOZ 2014, 163).

Die Beklagte trägt bereits keine konkreten Umstände vor, die auf eine Fehlerhaftigkeit der - durch geeichte Zähler erfassten – Verbrauchswerte in ausreichender Weise hindeuten oder eine solche jedenfalls möglich erscheinen lassen.

b.

Der Anspruch der Klägerin ist in der tenorierten Höhe auch nicht gemäß Ziffer 6.2 der in den Vertrag einbezogenen AGB von S ausgeschlossen.

Die Kammer schließt sich insoweit – entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.03.2021 erteilten Hinweise (Bl. 140 d.A.) – der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Berechnung der Ausschlussfrist zum – abgesehen von der Länge der Ausschlussfrist gleichlautenden Norm des § 21 Abs. 2 AVBWasserV an (BGH, Urteil vom 29.01.2003 – VIII ZR 92/02). Die Kammer hat insoweit im Termin zur Beweisaufnahme am 26.08.2021 mitgeteilt, dass infolge der zu den Hinweisen aus dem ersten Termin gewährten Stellungnahmefristen und umfangreichem Vortrag der Klägerin hierzu, möglicherweise ein Abrücken der Kammer von der im ersten Termin geäußerten Rechtsansicht infrage kommt.

Die Klägerin kann die Zahlung der nachberechneten Stromverbräuche der Beklagten für die Monate Juni 2015 bis einschließlich Juni 2017 verlangen. Die dreijährige Ausschlussfrist begann mit Kenntnis der Beklagten von dem streitgegenständlichen Berechnungsfehler zu laufen, von welchem sie infolge eines – von der Beklagten nicht bestrittenen - Anrufes vom 05.06.2018 durch die Firma X bei dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn P, erfuhr. Der Beklagten musste in diesem Moment bewusst sein, dass Nachforderungen durch die Klägerin aufgrund des mitgeteilten Berechnungsfehlers drohen (vgl. BGH Urteil vom 29.01.2003 – VIII ZR 92/02).

Nach der vorliegenden Regelung zu Ziffer 6.2 der AGB – welche ihrem Wortlaut nach dem § 18 StromGVV entspricht – ist die Nachforderung in einem - wie hier gemäß Ziffer 6.1 der AGB vorliegenden Fall – der fehlerhaften Ermittlung des Rechnungsbetrages über einen längeren Zeitraum als einen Monat – auf 3 Jahre beschränkt.

Soweit die Beklagte einwendet, eine Vergleichbarkeit des hiesigen Sachverhaltes zu der Rechtsprechung des BGH zur Wasserversorgung nach altem Recht könne nicht gezogen werden (Bl. 255 ff. d. A.) so besteht eine Vergleichbarkeit bereits aufgrund des identischen Wortlauts von § 21 AVBWasserV – der ebenfalls eine Versorgung der Allgemeinheit mit einem notwendigen Gut zum Gegenstand hat – und den Ziffern 6.1 und 6.2 der einbezogenen AGB. Es ist insoweit auch unerheblich, dass die AVBWasserV die Versorgung von Haushaltskunden mit Wasser geregelt hat.

Die Ziffern 6.1 und 6.2 der AGB von S entsprechen dem Wortlaut des § 18 StromGVV. Vom Anwendungsbereich der StromGVV ist unter anderem die Grundversorgung von Haushaltskunden mit Elektrizität umfasst, bei welchen es sich zumeist um Verbraucher im Sinne des § 13 BGB handelt. Insoweit ist nicht ersichtlich, wieso eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sein sollte, insbesondere deshalb, weil die Beklagte als Stromabnehmerin zu gewerblichen Zwecken weniger schutzbedürftig ist, als die von § 18 Abs. 1 S. 1 StromGVV umfassten Verbraucher.

Die Regelung des § 18 StromGVV – welchem die Regelungen zu Ziffer 6.1 und 6.2 der AGB entsprechen - und die insoweit enthaltene Beschränkung der Nachberechnung auf einen Zeitraum von drei Jahren, dient darüber hinaus dem Schutze desjenigen Kunden, der darauf vertrauen darf, dass die ihm erteilten Rechnungen vollständig und richtig sind (Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.01.2007 – 19 U 98/06; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.11.2014 – 7 U 35/14; BGH, Urteil vom 22.10.1986 – VIII ZR 242/85, NJW-RR 1987, 237).

Ein solches Vertrauen kann jedoch derjenige, der von der Fehlerhaftigkeit der erstellten Abrechnungen – wie hier die Beklagte durch Anruf der X vom 05.06.2018 – erfährt, nicht mehr aufweisen. Soweit die vorzitierte Rechtsprechung jeweils die Konstellation zum Inhalt hat, dass gar keine Abrechnungen erfolgt sind, so kann kein Unterschied darin bestehen, ob ein Kunde deshalb kein entsprechende Vertrauen bilden konnte, weil er niemals eine Rechnung erhalten hat und es sich von selbst versteht, dass ein Energieversorger nicht kostenlos Strom liefert, oder ob - wie hier - ein zunächst durch Abrechnung geschaffenes Vertrauen durch die Mitteilung der Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Abrechnungen wieder beseitigt wird.

Der Ausschluss gem. Ziffer 6.2 greift hiernach frühestens für den Monat des Jahres 2015, der seiner Bezeichnung nach dem Monat der Kenntniserlangung der Beklagten von den drohenden Nachberechnungen vorausgeht. Hierbei handelt es sich um den Monat Mai 2015.

c.

Der Anspruch ist in der tenorierten Höhe auch nicht verjährt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten beginnt die Verjährungsfrist nicht in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Klägerin den korrekten Betrag erstmals geltend machen konnte, mithin nicht in dem Zeitpunkt, in welchem die Klägerin von dem streitgegenständlichen Abrechnungsfehler durch die Fa. X Kenntnis erlangt hat. Die in den Vertrag einbezogenen AGB der S enthalten keine abweichende Regelung zur Verjährung wechselseitiger Ansprüche, sodass die Vorschriften des BGB maßgeblich sind. Diese knüpfen den Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist an die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Voraussetzungen und die Fälligkeit des Anspruchs (vgl. BGH Urteil v. 22.10.1986 – VIII ZR 242/85).

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Entrichtung der Vergütung aus den Nachtragsrechnungen ist hier - gemäß der eindeutigen Regelung zu Ziffer 2.3 der AGB - zwei Wochen nach Zugang der Nachtragsrechnungen am 27.12.2019 zur Zahlung durch die Beklagte fällig geworden. Aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen eindeutigen Regelung zur Fälligkeit von den in Rechnung gestellten Beträgen kann die Beklagte nicht mit der Argumentation durchdringen, allgemeiner Zweck der Verjährung sei die Wahrung des Rechtsfriedens und der Schutz des Schuldners vor Beweisschwierigkeiten in Folge erheblichen Zeitablaufs und die alsbaldige Klärung der vertraglichen Ansprüche. Einen allgemeinen Grundsatz, wonach bei Ansprüchen mit hinausgeschobener, von der Disposition des Gläubigers abhängiger Fälligkeit die Entstehung des Anspruchs im Sinne der Verjährungsnormen des BGB mit dem Zeitpunkt gleichzusetzen ist, ab welchem der Gläubiger die Fälligkeit durch Rechnungsstellung gegenüber dem Kunden hätte herbeiführen können, existiert hingegen nicht (vgl. BGH Urteil v. 22.10.1986 – VIII ZR 242/85).

Auch wird die Beklagte durch die Regelung zu Ziffer 2.3 der AGB nicht in unzulässiger Weise gemäß § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt. Die Regelung entspricht dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV, welcher seinerseits die Verjährung von Ansprüchen regelt, welche der StromGVV unterfallen. Vom Anwendungsbereich der StromGVV ist unter anderem die Grundversorgung von Haushaltskunden mit Elektrizität umfasst, bei welchen es sich zumeist um Verbraucher im Sinne des § 13 BGB handelt. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine gleichlautende Regelung in den AGB die zu gewerblichen Zwecken Strom beziehende Beklagte in unzulässiger Weise benachteiligt, denn diese ist gegenüber den von § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV umfassten Verbrauchern weniger schutzbedürftig.

d.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt, § 242 BGB. Ein Recht ist dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich darauf einrichten durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben. Voraussetzung hierfür sind insoweit das sogenannte Umstandsmoment und das Zeitmoment. Die Verwirkung ist ein Fall unzulässiger Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.04.2016 – I-27 U 24/15).

Es fehlt vorliegend jedenfalls an dem sog. Umstandsmoment. Zunächst stellen die ursprünglichen monatlichen Abrechnungen gegenüber der Beklagten keine stillschweigende Verzichtserklärung im Hinblick auf weitere Nachforderungen dar. Eine solche kann bereits wegen der Regelung unter Ziffer 6.2 der AGB nicht angenommen werden, wonach eine (zeitlich beschränkte) Nachforderung ausdrücklich vorgesehen ist, sodass die Beklagte nicht davon ausgehen durfte, dass unter keinen Umständen Nachberechnungen erfolgen. Auch kann nicht angenommen werden, dass die Ursprungsrechnungen einen besonderen Vertrauenstatbestand geschafft haben, die Klägerin werde eine Nachberechnung nicht geltend machen. Die gemäß § 40 Abs. 3 EnWG geschuldete Abrechnung ist ein Rechenvorgang im Sinne von § 259 BGB und hat keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert. Sie stellt vielmehre eine bloße Wissenserklärung dar in Form eines verbrauchsabhängigen Rechenwerks und kann – auch mehrfach - korrigiert werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.04.2016 – I-27 U 24/15).

Etwas anderen ergibt sich auch nicht, wenn zu Gunsten der Beklagten angenommen wird, dass ihr Mitarbeiter Herr O im Oktober 2014 bei der Klägerin angerufen hat, um Zweifel an der Richtigkeit der Rechnung für den Monat September 2014 zu äußern. Auch wenn der Mitarbeiter der Klägerin hierauf mitgeteilt hat, die Abrechnung sei korrekt, kann dem nicht der Erklärungswert beigemessen werden, eine weitere Nachforderung werde im Falle einer späteren Entdeckung eines Abrechnungsfehlers nicht erfolgen.

Auch führt der Umstand, dass die Klägerin ab Entdeckung des Rechenfehlers bei X und der entsprechenden Mitteilung durch selbige im Juni 2016 noch ca. 1 ½ Jahre mit der Nachberechnung gegenüber der Beklagten zugewartet hat, nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Beklagten war – zwischen den Parteien unstreitig – seit dem 05.06.2018 durch einen Anruf eines Mitarbeiters der X bekannt, dass eine Nachberechnung droht. Sie durfte insoweit nicht darauf vertrauen, die Klägerin werde keine weiteren Nachberechnungen vornehmen.

2.

Die Klage ist in Höhe von 305.143,20 € unbegründet. Die Nachforderung dieser Summe für die Monate September 2014 bis einschließlich Mai 2015 (vgl. Aufstellung Bl. 5 der Klageschrift) ist insoweit gemäß Ziffer 6.2 der AGB ausgeschlossen.

Die Beklagte hatte ab dem 05.06.2018 durch den dortigen Telefonanruf seitens der X Kenntnis davon, dass infolge einer fehlerhaften Berechnung des Stromverbrauchs der Beklagten Nachforderungen durch die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin drohen. Der Zeitpunkt der Kenntnis der Beklagten hiervon ist nach den obigen Ausführungen, auf welche insoweit Bezug genommen wird, maßgeblich für die Berechnung der Nachforderungsfrist gem. Ziffer 6.2 der AGB.

Insoweit kann die Klägerin die geltend gemachten Nachforderungen für die Monate September 2014 bis einschließlich Mai 2015 nicht mehr verlangen, da diese mehr als 3 Jahre vor dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung seitens der Beklagten – welche das Vertrauen der selbigen in die Vollständigkeit der ursprünglichen Rechnungen beseitigte – und mithin außerhalb der Dreijahresfrist der Ziffer 6.2 der AGB liegen.

3.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB ab dem 11.01.2020, da ein Verbraucher an den streitgegenständlichen Stromlieferungsverträgen nicht beteiligt ist. Der Zinsbeginn trat ohne Mahnung am 11.01.2020 ein, weil die Rechnungen gem. den AGB der Klägerin zwei Wochen nach Rechnungszugang am 10.01.2020 fällig wurden.

B.

Da die Klägerin jedenfalls überwiegend mit der Klage durchdringt, hat die Kammer auch über die für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage zu entscheiden. Die Hilfswiderklage ist zulässig, sie ist jedoch unbegründet.

I.

Die Hilfswiderklage ist zulässig. Zum einen ist die erforderliche Konnexität gemäß § 33 ZPO gegeben, da Klage und Widerklage auf demselben Lebenssachverhalt beruhen, nämlich der Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Rechnungen der Klägerin. Die Erhebung einer Widerklage hilfsweise für den Fall, dass die Klägerin mit der Klage durchdringt, ist ebenfalls zulässig, da es sich insoweit um eine innerprozessuale Bedingung handelt.

II.

Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz wegen entgangener Steuer- und Abgabenerleichterungen infolge fehlerhafter Abrechnungen durch die Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB.

1.

Zwar hat die Klägerin ihre gesetzlichen und vertraglichen Nebenpflichten verletzt, gegenüber der Beklagten korrekt abzurechnen, indem sie die von dem Netzbetreiber X übermittelten (zu niedrigen) Verbrauchswerte zur Grundlage ihrer Abrechnung gegenüber der Beklagten gemacht hat. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin sich in Ziffer 5.4 der einbezogenen AGB vorbehalten hat, die von X - im Rahmen der Netznutzungsabrechnung zwischen X und der Klägerin - übermittelten Verbrauchsdaten der Beklagten zur Abrechnung gegenüber der Beklagten zu verwenden. Eine korrekte Abrechnung gegenüber dem Kunden ist ureigenste Aufgabe des Energieversorgers und nicht des Netzbetreibers. Die Klägerin hat insoweit darauf verzichtet, die Verbrauchsmengen der Beklagten selbst zu erfassen und sich auf die Richtigkeit der von X übermittelten Verbrauchswerte verlassen. Allein der Umstand, dass die Klägerin nach Ziffer 5.4 der einbezogenen AGB zur Abrechnung gegenüber der Beklagten die von X übermittelten Daten nutzen durfte, führt nicht dazu, dass eine aufgrund unzutreffender übermittelnder Daten fehlerhafte Abrechnung durch die Klägerin keine Verletzung ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Abrechnung darstellt.

Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten ist jedoch infolge des Rechtsgedankens des § 18 StromGVV, welcher vorliegend aufgrund der gleichlautenden Regelungen zu Ziffer 6.1 und 6.2 der AGB Anwendung findet, ausgeschlossen (vgl. OLG Hamm Urteil vom 08.12.2016 – Az. 2 U 176/15).

§ 18 Strom GVV gesteht dem Energieversorger auch dann die Möglichkeit zur – zeitlich befristeten – Nachberechnung zu, wenn er bei der Ermittlung des Betrages der ursprünglich gestellten Rechnung einen Fehler gemacht hat.

Ein solcher Fehler ist der Klägerin vorliegend unterlaufen, indem diese gegenüber der Beklagten unter Zugrundelegung einer zu geringen Verbrauchsmenge abgerechnet hat. Das Verschulden der X bei der Erfassung und Berechnung der Verbrauchswerte der Beklagten muss sich die Klägerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

Dieser Nachzahlungsanspruch des Energieversorgers könnte jedoch faktisch unterlaufen werden, wenn er sich seinerseits der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Kunden wegen Schäden versieht, die auf der ursprünglichen fehlerhaften Abrechnung beruhen. Dieses Risiko – im Falle einer Nachberechnung mit Schadensersatzansprüchen des Kunden konfrontiert zu werden - ist geeignet, den Stromversorger von der Geltendmachung der ihm aus § 18 StromGVV, bzw. vorliegend aus den Regelungen zu Ziffern 6.1 und 6.2 der AGB, zustehenden Nachzahlungsansprüchen abzuhalten.

Zudem würde bei der Billigung von Gegenansprüchen des Kunden - wegen dort eingetretener Schäden infolge fehlerhafter Abrechnung - die Intention des Gesetzgebers unterlaufen, wonach die zeitliche Beschränkung in § 18 StromGVV – bzw. Ziffer 6.2 der AGB – der zügigen und reibungslosen Abwicklung von Stromlieferverträgen und dem Rechtsfrieden dienen soll (Vgl. BTDruckS 306/06; OLG Hamm a. a. O.).

2.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung zu Ziffer 4.2 der einbezogenen AGB, wonach die Klägerin – Verletzungen des Lebens, des Körpers und der Gesundheit ausgenommen – nur für solche Schäden haftet, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von S, ihrer gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen beruhen, ferner für leichte Fahrlässigkeit bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten.

a.

Es handelt sich einerseits bei der korrekten Abrechnung gegenüber der Beklagten vorliegend nicht um eine vertragliche Hauptpflicht der Klägerin sondern lediglich um eine Nebenpflicht, sodass hieraus resultierende Schäden einer Haftungsbeschränkung durch AGB zugänglich sind. Ferner handelt es sich nicht um eine wesentliche Vertragspflicht, für dessen Verletzung die Klägerin bereits bei leichter Fahrlässigkeit haften würde. Die sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenden Hauptpflichten der Klägerin bzw. die wesentlichen Vertragspflichten ergeben sich aus Ziffer 1.1.2 der AGB und erschöpfen sich in der Deckung des Elektrizitätsbedarfs der beklagten Kundin in dem vertraglich vorgesehen Umfang (Vgl. OLG Hamm a. a. O.). Allein der Umstand, dass für die stromintensiven Großkunden der Klägerin – im Hinblick auf die Beantragung von Steuer- und Abgabenerleichterungen und die insoweit vorhandenen starren Ausschlussfristen - ein gesteigertes Interesse an einer sofortigen korrekten Abrechnung durch die Klägerin besteht, führt noch nicht dazu, eine solche als wesentliche Vertragspflicht anzusehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die vertraglichen Regelungen einen solchen Willen der Parteien nicht erkennen lassen

Gemäß Ziffer 4.2 des Vertrages, handelt es sich bei wesentlichen Vertragspflichten um solche Pflichten, die den Vertrag prägen und auf deren Einhaltung der Kunde vertrauen darf. Die Beklagte durfte in Anbetracht der Regelungen zu Ziffer 6.1 und 6.2 der AGB – welche ihrem Wortlaut nach dem § 18 StomGVV entsprechen und der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin S ausdrücklich ein (zeitlich begrenztes) Recht auf Nachforderung zubilligen – nicht auf die Richtigkeit der Rechnungen vertrauen. Insoweit musste für die Beklagte ersichtlich sein, dass jedenfalls im Rahmen der zeitlichen Begrenzung zu Ziffer 6.2 der AGB Nachforderungen durch die Klägerin geltend gemacht werden können.

b.

Auch ist der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf die fehlerhaften Abrechnungen vorzuwerfen, die eine Haftung gem. Ziffer 4.2 der AGB begründen würde. Hierbei kann zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass ihr Mitarbeiter im Oktober 2014 bei der Klägerin angerufen hat um sich nach der Richtigkeit der – im Vergleich zum Vormonat – deutlich geringeren Stromrechnung zu erkundigen. In diesem Zeitpunkt hätte ein Abgleich der von X übermittelten Daten mit den der Beklagten in Rechnung gestellten Verbrauchswerten ergeben, dass diese jeweils übereinstimmen. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass die insoweit unterbliebene Kontaktaufnahme der Klägerin zu dem Netzbetreiber X eine Verletzung der erforderlichen Sorgfalt in besonders erheblichem Maße darstellt. Zwar stellte die fehlerhafte Abrechnung gegenüber der Beklagten nach den obigen Ausführungen trotz der Regelung zu Ziffer 5.4 eine Verletzung von vertraglichen und gesetzlichen Nebenpflichten dar. Der Umstand, dass die Klägerin nach Ziffer 5.4 der AGB zur Abrechnung gegenüber der Beklagten unter Zugrundelegung der von X übermittelten Daten berechtigt war, kann jedenfalls eine grobe Fahrlässigkeit auf Seiten der Klägerin nicht angenommen werden.

3.

Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin wegen entgangener Begrenzung der EEG-Umlage scheitert noch aus einem weiteren Grunde.

Es fehlt insoweit an der erforderlichen Kausalität zwischen Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden. Gemäß § 64 Abs. 2 EEG wird die EEG-Umlage an den Abnahmestellen, an denen das Unternehmen einer Branche nach Anlage 4 zuzuordnen ist, für den Strom, den das Unternehmen dort im Begrenzungszeitraum selbst verbraucht, begrenzt.

Gemäß Abs. 6 Nr. 1 ist eine „Abnahmestelle“ im Sinne des Absatzes 2 die Summe aller räumlich und physikalisch zusammenhängenden elektrischen Einrichtungen, einschließlich der Eigenversorgungsanlagen eines Unternehmens, die sich auf einem in sich abgeschlossenen Betriebsgelände befinden und über einen oder mehrere Entnahmepunkte mit dem Netz verbunden sind.

Vorliegend macht die Beklagte einen Schaden geltend, der aufgrund fehlerhafter Abrechnung der Stromversorgung des streitgegenständlichen Werkes in T am Standort N eingetreten sein soll. Dies ist mit der Regelung des § 64 Abs. 2 EEG und der Legaldefinition des Absatzes 6 nicht zu vereinbaren (Vgl. insoweit auch VG Frankfurt am Main, Az. 5 K 4466/17.F, Rn. 34).

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 ZPO.

D.

Der Streitwert wird auf 1.982.487,21 € festgesetzt, § 45 Abs. 1 S. 1 GKG.