Landgericht Bielefeld, 6. Kammer für Handelssachen — 15 O 88/16

Die Beklagte verfügt nach § 5 ihrer Satzung über einen Vorstand, der aus zwei Mitgliedern besteht, die gemeinsam vertretungsberechtigt sind. Bis April 2014 waren das der Vorstandsvorsitzende K. I. und das weitere Vorstandsmitglied S. M.. Darüber hinaus ist jedenfalls ab dem 01.05.2014 ein stellvertretendes Vorstandsmitglied bestellt. Das Vorstandsmitglied S. M. schied zum 30.04.2014 bei der Beklagten aus, da er sich beruflich verändern wollte. Im Hinblick auf das absehbare Ausscheiden des Herrn M. schrieb die Beklagte im Dezember 2013 die bei ihr demnächst zu besetzende Position „Vorstandsmitglied Firmenkundengeschäft (m/w)“ aus, und zwar durch Anzeigen in mehreren Zeitungen (Anlagen B 2 und B 3). Zum erwarteten persönlichen Profil heißt es in der Anzeige in der Sparkassenzeitung (Anlage B 3) wie folgt:

- „insbesondere langjährige Erfahrung als Vorstand oder als Führungskraft in der zweiten Führungsebene des Firmenkundengeschäfts im Sparkassen- oder Bankenumfeld wünschenswert“

- „Vorliegen aller notwendigen KWG/BaFin-Genehmigungen“.

Der Kläger war zu jener Zeit seit Juli 2011 als Leiter des Geschäftsbereichs Vertriebsmanagement Firmenkunden bei der Stadtsparkasse E. tätig. Das Inserat der Beklagten weckte sein Interesse an der ausgeschriebenen Position, so dass er sich mit einem an den Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Beklagten gerichteten Schreiben vom 30.12.2013 (Anlage B 4), dem ein Lebenslauf (Anlage B 5) und eine neunseitige „Anlage zur Vitae von D. D.“ (Anlage B 6) beigefügt waren. Im Einzelnen wird auf den Inhalt der vorbezeichneten Schriftstücke Bezug genommen.

Nach einem Auswahlverfahren, zu dem die Beklagte einen professionellen Personaldienstleister, nämlich die Management Diagnostik mbH, hinzugezogen hatte, favorisierte die Beklagte unter den rund 50 eingegangenen Bewerbungen diejenige des Klägers und nahm deswegen im Vorfeld Kontakt zu der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) auf. Aufgrund dieser Kontaktaufnahme führte Frau M., Regierungsdirektorin bei der BaFin, am 11.03.2014 ein Telefongespräch mit dem Kläger im Hinblick auf seine von der Beklagten in Aussicht genommene Bestellung zum Vorstand der Beklagten. Der Inhalt dieses Telefonats ist zwischen den Parteien zum Teil streitig. Jedenfalls informierte Frau M. den Vorstandsvorsitzenden I. mit E-Mail vom 11.03.2014 (Anlage B 8) über das Telefonat. Dort heißt es unter anderem:

„…angesichts der von Herrn D. im heutigen Telefonat geschilderten praktischen Erfahrungen und den theoretischen Kenntnissen nebst Leitungserfahrung, die sich aus den von ihm vorgelegten Unterlagen ergeben, würde die BaFin bei einer Bestellung von Herrn D. zum Vorstandsmitglied der Sparkasse H. keine bankaufsichtlichen Bedenken geltend machen. Dies setzt voraus, dass sich die von Herrn D. geschilderten Angaben auch aus dem Lebenslauf von Herrn D. ergeben, soweit Ihr Haus eine entsprechende Absichtsanzeige er-stattet. Im Einzelnen hatte mir Herr D. hinsichtlich der noch offenen Fragen zu den praktischen Erfahrungen in den relevanten Bereichen versichert, dass er seit seinem Eintritt in die SSK E. direkt unterhalb der Vorstandsebene für das risikorelevante Kreditgeschäft zuständig sei.“

Der Kläger durchlief die nächste Stufe des Auswahlverfahrens, zu dem ihn die Beklagte für den 18.03.2014 eingeladen hatte. Dort erklärte der Kläger nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten, seit seinem Eintritt in die Stadtsparkasse E. direkt unterhalb der Vorstandsebene für das risikorelevante Kreditgeschäft zuständig gewesen zu sein.

Am 24.03.2014 beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten, den Kläger für die Zeit vom 01.10.2014 bis 30.09.2019 als Vorstand der Beklagten zu bestellen und ihn anzustellen. Zugleich ermächtigte der Verwaltungsrat seinen Vorsitzenden und ein weiteres Mitglied, mit dem Kläger einen Dienstvertrag abzuschließen. Nachdem die Zweckverbandsversammlung mit Beschluss vom 25.03.2014 zugestimmt hatte, schloss die Beklagte auf der Grundlage des Beschlusses des Verwaltungsrats vom 24.03.2014 am 25.03.2014 mit dem Kläger einen Dienstvertrag, mit dem dieser für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 30.09.2019 als Vorstandsmitglied angestellt wurde. Gemäß § 6 Abs. 2, 3 des Vertrages vereinbarten die Parteien als Vergütung einen Grundbetrag von jährlich 235.000,00 € brutto, nebst einer allgemeinen Zulage von 15 v.H. des Grundbetrages. In § 6 Abs. 4 des Vertrages findet sich folgende Regelung:

„Die Bezüge nach den Abs. 2 und 3 werden monatlich am 15. mit einem Zwölftel des Jahresbetrages gezahlt.“

Nach § 6 Abs. 8 des Vertrages sollte dem Kläger ein Dienstfahrzeug zur Wahrnehmung der Dienstgeschäfte und zur privaten Nutzung zur Verfügung stehen mit der Maßgabe, dass der mit der privaten Nutzung verbundene geldwerte Vorteil von ihm zu versteuern sein sollte. Weiter heißt es in diesem Zusammenhang (§ 6 Abs. 8 S. 3 des Vertrages):

„Die Sparkasse kann mit Beginn einer Freistellung des Vorstandsmitglieds von den Dienstpflichten das ihm überlassene Dienstfahrzeug herausverlangen.“

§ 10 des Vertrages regelt verschiedene Tatbestände, die zur Beendigung des Dienstverhältnisses führen, namentlich in § 10 Abs. 1 a) den Ablauf der Vertragszeit sowie in § 10 Abs. 1 d) eine Kündigung. In § 10 Abs. 3 heißt es sodann:

„Die Sparkasse ist zur Kündigung des Dienstverhältnisses…nur aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) berechtigt. Wichtige Gründe sind insbesondere eine grobe Verletzung der Vorstandspflichten oder das berechtigte Verlangen auf Abberufung als Geschäftsleiter nach den jeweils geltenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes.“

Im Einzelnen wird auf den Inhalt des als Anlage K 1 zu den Akten gereichten Dienstvertrages Bezug genommen.

Nachfolgend zeigte die Beklagte am 31.03.2014 bei der BaFin gem. § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG förmlich ihre Absicht an, den Kläger mit Wirkung ab 01.10.2014 zum Vorstandsmitglied zu bestellen. Dieser Absichtsanzeige hatte die Beklagte den der Bewerbung vom 30.12.2013 beigefügten Lebenslauf des Klägers beigelegt. Diesen überarbeitete der Kläger auf Wunsch der BaFin und legte ihn unter dem 05.05.2014 erneut zur Weiterleitung durch die Beklagte an die BaFin vor (im Einzelnen Anlage B 9). In einem darauf folgenden Telefonat des Klägers mit Frau T. von der BaFin erklärte diese (so jedenfalls der Vortrag des Klägers), dass jetzt alles in Ordnung sei und sie keine Einwände gegen seine Bestellung zum Geschäftsleiter sähe. Dies teilte der Kläger dem Vorstandsvorsitzenden I. der Beklagten mit E-Mail vom 03.06.2014 (im Einzelnen Anlage B 10) mit.

Gleichwohl wandte sich Regierungsdirektorin M. von der BaFin am 25.06.2014 telefonisch an die Beklagte, um mitzuteilen, dass aus ihrer Sicht mit dem überarbeiteten Lebenslauf des Klägers die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen nicht erfüllt seien. Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger durch ihren Verwaltungsratsvorsitzenden unter dem 30.06.2014 auf, umgehend weitere Nachweise beizubringen. Mit E-Mail vom 01.07.2014 (im Einzelnen Anlage B 11) übermittelte der Kläger der Beklagten daraufhin ein Schreiben der Commerzbank, bei der er vor seiner Tätigkeit bei der Stadtsparkasse E. tätig gewesen war, vom 01.07.2014 (Anlage B 12) mit kurzen Ausführungen zu den ihm übertragenen und genutzten „Kreditkompetenzen“.

Mit Schreiben vom 03.07.2014 (im Einzelnen Anlage B 13) wandte sich Regierungsdirektorin M. von der BaFin erneut an die Beklagte. Sie beanstandete, dass auch der überarbeitete Lebenslauf des Klägers formal unzureichend sei, weil das Geburtsdatum nicht angegeben war. Im Übrigen führte Frau M. aus, dass aus ihrer Sicht die bisherigen Angaben nicht ausreichten, um abschließend entscheiden zu können, ob der Kläger über die nach § 25c Abs. 1 KWG erforderliche fachliche Eignung verfüge. Weiter heißt es in dem Schreiben:

„Insoweit hatte ich nach Überprüfung des von Ihnen unter dem 06.03.2014 übermittelten Lebenslaufes von Herrn D. diesem bereits am 11.03.2014 telefonisch mitgeteilt, um welche Angaben der zuvor übermittelte Lebenslauf vom 30.12.2013 im einzelnen zu ergänzen ist und über welche praktischen Erfahrungen ein Kandidat verfügen muss, um über die gem. § 25c Abs. 1 KWG erforderliche fachliche Eignung zu verfügen. Bei den hierbei thematisierten Einzelaspekten hatte Herr D. mir versichert, dass er aufgrund seiner Tätigkeit in der Stadtsparkasse E. diese Voraussetzungen erfüllt (vgl. insoweit meine Email vom 11.03.2014). …

Um die praktischen Erfahrungen im Kreditgeschäft einordnen und abschließend beurteilen zu können, benötige ich nach wie vor Informationen darüber, ob bzw. dass die im risikorelevanten Kreditgeschäft gesammelte Erfahrung unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene angesiedelt war und Herr D. von den ihm eingeräumten Kompetenzen regelmäßig Gebrauch gemacht hat.“

Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage B 13 vorliegende Schreiben vom 03.07.2014 verwiesen.

Die Beklagte informierte den Kläger über das Schreiben der BaFin und forderte ihn unter dem 08.07.2014 schriftlich auf (Anlage B 14), bis zum 15.07.2014 dezidierte Nachweise zu praktischen Kenntnissen im risikorelevanten Kreditgeschäft beizubringen. Der Kläger ergänzte nochmals seinen Lebenslauf unter dem 12.07.2014 (Anlage B 15) und übermittelte der Beklagten am 14.07.2014 ein Schreiben der Stadtsparkasse E. vom selben Tage, in dem sich das dortige Vorstandsmitglied L.-C. H. zu den „Kompetenzen und Verantwortungen“ des Klägers äußerte (im Einzelnen Anlagen B 16 und 17). Mit Schreiben vom 18.07.2014 äußerte der Vorsitzende des Verwaltungsrats der Beklagten gegenüber dem Kläger Zweifel daran, ob die weiteren Unterlagen geeignet seien, „bei der BaFin bestehende letzte Zweifel auszuräumen“, und setzte eine letzte Frist auf den 01.08.2014. Auf Wunsch der Beklagten führte der Kläger mit Regierungsdirektorin M. von der BaFin ein Telefonat, in dem Frau M. andeutete, dass sie weiter die fachliche Eignung des Klägers anzweifele.

Diese Auffassung wiederholte Frau M. gegenüber der Beklagten mit einem Schreiben vom 31.07.2014. Darin legte sie dar, dass auch die weiteren Unterlagen aus ihrer Sicht nicht hinreichten, die nach regelmäßiger Verwaltungspraxis der BaFin geforderten praktischen Kenntnisse im risikorelevanten Kreditgeschäft zu belegen; eine Tätigkeit als Geschäftsleiter komme frühestens nach einer mindestens einjährigen Qualifizierungszeit des Klägers in Betracht. Weiter heißt es in dem Schreiben vom 31.07.2014:

„Sollte Herr D. ungeachtet der Hinweise in diesem Schreiben vom Verwaltungsrat Ihres Hauses ab 01.10.2014 als Geschäftsleiter eingesetzt werden, würde ich mich auf Basis der vorliegenden Unterlagen veranlasst sehen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, damit nicht ein Bewerber, der nach meiner Auffassung nicht über die erforderlichen praktischen Kenntnisse verfügt und damit die Anforderungen des § 25c KWG nicht erfüllt, als Geschäftsleiter in Ihrem Hause tätig wird. Als geeignete Maßnahme käme hierbei insbesondere ein Abberufungsverlangen gem. § 36 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 KWG in Betracht, das ich an den Verwaltungsrat Ihres Hauses zu richten hätte.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens der BaFin wird auf die Anlage B 18 verwiesen.

Mit einem Schreiben vom 12.08.2014 (Anlage B 19) leitete die Beklagte dem Kläger das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 zu und gab ihm Gelegenheit, bis zum 15.08.2014 seine Sicht der Dinge darzulegen. Diese Möglichkeit nutzte der Kläger mit Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage B 20), mit dem er u.a. auch noch Unterlagen zu seiner früheren Tätigkeit bei der Commerzbank AG beibrachte; zugleich erklärte er auch seine Bereitschaft zu einer „Qualifizierungsphase“.

Der Verwaltungsrat der Beklagten wurde sodann in einer Sondersitzung vom 19.08.2014 über die Vorgänge informiert, insbesondere über das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 und das Antwortschreiben des Klägers vom 13.08.2014. Der Verwaltungsrat beschloss, mit dem Kläger, sofern möglich, einen Aufhebungsvertrag zu verhandeln (Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 19.08.2014, Anlage B 21). Mit Schreiben vom 20.08.2014 (Anlage B 22) lud der Vorsitzende des Verwaltungsrats der Beklagten für den 28.08.2014 zu einer weiteren Sondersitzung des Verwaltungsrats ein. Eine Verständigung zwischen den Parteien über eine Vertragsaufhebung kam nicht zustande. In der für den 28.08.2014 anberaumten weiteren Sitzung beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten einstimmig, den Kläger als Vorstandsmitglied abzuberufen sowie den Dienstvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen und ihn auch anzufechten. Den zugleich erteilten Auftrag an den Vorsitzenden des Verwaltungsrats und die stellvertretende Verwaltungsratsvorsitzende zur Vornahme von Kündigung und Anfechtung führten diese mit einem dem Kläger am 29.08.2014 zugegangenen Schreiben vom 28.08.2014 (Anlage K 2) aus.

Aufgrund der von der Beklagten ergriffenen vorstehend dargestellten Maßnahmen hat der Kläger die nach dem Dienstvertrag (Anlage K 1) vorgesehene Tätigkeit bei der Beklagten nicht aufgenommen.

Der Kläger stand und steht auf dem Standpunkt, dass die Beklagte zu ihrer Vorgehensweise nicht berechtigt gewesen sei. Er hat deshalb die Beklagte im Rechtsstreit Landgericht Bielefeld 17 O 100/14 auf Feststellung dahin in Anspruch genommen, dass sein Dienstverhältnis zu der Beklagten nicht durch die am 29.08.2014 zugegangene Kündigung vom 28.08.2014 mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, ferner dahin, dass der Dienstvertrag der Parteien nicht aufgrund der Anfechtung der Beklagten, gleichfalls vom 28.08.2014, nichtig ist. Mit Urteil vom 13.03.2015 ist der Klage stattgegeben worden. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung ist durch Beschluss des OLG Hamm vom 21.12.2015 (I-8 U 96/15) als unzulässig verworfen worden. Die dazu eingelegte Rechtsbeschwerde der Beklagten ist mit Beschluss des BGH vom 19.07.2016 ebenfalls als unzulässig verworfen worden (II ZB 3/16). Wegen der Einzelheiten der vorgenannten drei Entscheidungen wird auf die Anlagen K 6 bis K 8 verwiesen.

Bereits vor der Entscheidung des BGH vom 19.07.2016 hatte die Beklagte Anlass gesehen, den mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrag am 30.06.2016 nochmals aus wichtigem Grund zu kündigen. Dem lag folgende Entwicklung zugrunde:

Ausgehend von seinem Standpunkt, das Dienstverhältnis zur Beklagten bestehe fort, hat der Kläger gegen die Beklagte drei Urkunden-Vorbehalts-Urteile erstritten, die jeweils einen Anspruch des Klägers auf Zahlung seiner Vergütung gemäß Dienstvertrag unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zum Gegenstand haben:

- Landgericht Bielefeld 15 O 136/14, Urteil vom 19.12.2014, betreffend die Monate Oktober und November 2014; Berufung gegen dieses Urteil zurückgewiesen durch Urteil des Oberlandesgericht Hamm vom 06.06.2016;

- Landgericht Bielefeld 15 O 78/15, Urteil vom 11.09.2015, betreffend den Zeitraum Dezember 2014 bis Juli 2015; Berufung gegen dieses Urteil zurückgewiesen durch Urteil des Oberlandesgericht Hamm vom 06.06.2016;

- Landgericht Bielefeld 15 O 13/16, Urteil vom 12.04.2016, betreffend den Zeitraum August 2015 bis Januar 2016, Berufung gegen dieses Urteil zurückgewiesen durch Urteil des Oberlandesgericht Hamm vom 13.03.2017; Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten beim BGH anhängig.

Die Sachen 15 O 136/14 und 15 O 78/15 sind mit Beschluss der Kammer vom 03.03.2016 zur gemeinsamen weiteren Verhandlung und Entscheidung verbunden worden, wobei die Sache 15 O 78/15 führt. In den Urteilen vom 11.09.2015 und 12.04.2016, auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, sind anderweitig erzielte Einkünfte des Klägers in Abzug gebracht worden, die er ab Mitte Februar 2015 durch eine befristete Anstellung bei der Stadtsparkasse E. erzielt hatte. Seit dem 01.02.2016 ist der Kläger als Vertriebsleiter bei der T. GmbH & Co. KG tätig. Diese Firma befasst sich mit der Herstellung, dem An- und Verkauf sowie dem Import und dem Export aller Artikel für Bad und Heizung, insbesondere zur Belieferung an Baumärkte. Davon erfuhr die Beklagte aus Anlass des Termins in den Berufungsverhandlungen beim Oberlandesgericht Hamm am 06.06.2016.

Am 07.07.2016 erreichte den Kläger ein Schreiben des Vorsitzenden des Verwaltungsrats der Beklagten vom 30.06.2016 (Anlage K 3). Darin wird unter Bezugnahme auf einen beigefügten entsprechenden Beschluss des Verwaltungsrats der Beklagten vom selben Tage (Anlage K 4) der mit dem Kläger geschlossene Dienstvertrag „aus wichtigem Grunde vorsorglich nochmals“ gekündigt. Zur Begründung wird dort einleitend auf das Fehlen einer notwendigen Qualifikation als Bankleiter verwiesen.

Gegen diese weitere Kündigung vom 30.06.2016 hatte sich der Kläger in dem Rechtsstreit Landgericht Bielefeld 15 O 82/16 gewendet. Dort wurde durch mittlerweile rechtskräftiges Urteil vom 18.11.2016 festgestellt,

„…dass das Dienstverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2016, dem Kläger zugegangen am 07.07.2016, nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist.“

Gegenstand der hier zunächst im Wege des Urkundenprozess erhobenen Klage sind weitere Vergütungsansprüche des Klägers, die er aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für die Monate Februar bis Oktober 2016 erhebt.

Wie in den oben angeführten Vorprozessen beziffert er diese für den streitgegenständlichen Zeitraum im Ausgangspunkt mit monatlich 22.520,83 € brutto Jahresbruttovergütung von 235.000,00 € zuzüglich 15 % = 270.250,00 €, davon je 1/12), lässt sich darauf aber von der T. GmbH & Co. KG erhaltene Gehaltszahlungen von 9.000,00 € brutto pro Monat anrechnen und fordert mithin monatlich 13.520,83 € brutto, für den streitgegenständlichen Zeitraum von neun Monaten also insgesamt 121.687,47 €.

Wegen der von der Fa. T. bezogenen Gehälter wird auf den auszugsweise vorgelegten Anstellungsvertrag vom 20.01.2016 (Anlagen K 5 und K 10) sowie auf die als Anlage K 21 vorgelegten Lohnabrechnungen Bezug genommen. Diesen Lohnabrechnungen zufolge ist regelmäßig das Bruttogehalt von 9.000,00 € pro Monat zugrundegelegt worden, ab April 2016 ein höheres „Gesamt-Brutto“ (mit Rücksicht auf „Dienstwagen-Privatnutzung“, die in den Monaten April bis Juli 2016 jeweils mit 1.852,20 € veranschlagt worden ist, in den Monaten August bis Oktober 2016 jeweils mit 1.219,87 €). Dies hat den Hintergrund, dass dem Kläger gemäß Anstellungsvertrag mit der Fa. T. ein Dienstwagen mit entsprechender Berechtigung zur Verfügung steht.

Der Kläger ist der Auffassung, dass sein Dienstverhältnis zu der Beklagten fortbesteht. Soweit die Beklagte versucht habe, das Dienstverhältnis durch die am 28.08.2014 abgegebenen Erklärungen zu beenden, sei mit dem inzwischen rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13.03.2015 zu dem Aktenzeichen 17 O 100/14 festgestellt, dass das Dienstverhältnis trotz dieser Erklärungen fortbesteht. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung habe ebenso wenig wie ein Anfechtungsgrund vorgelegen. Bei der Kündigung vom 30.06.2014 handele es sich um eine unzulässige und damit unwirksame Wiederholungskündigung.

In dieser Sache ist am 20.12.2016 ein Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Bielefeld ergangen, in dem die Beklagte antragsgemäß zu der Zahlung 121.687,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 13.520,83 € seit dem 16.02.2016, dem 16.03.2016, dem 16.04.2016, dem 16.05.2016, dem 16.06.2016, dem 16.07.2016, dem 16.08.2016, dem 16.09.2016 und dem 16.10.2016 und zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits verurteilt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil hat das Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 20.11.2017 unter teilweiser Abänderung und Neufassung im Wesentlichen zurückgewiesen. Insoweit wird im Einzelnen auf Bl. 363 d.A. Bezug genommen. Bei dem Bundesgerichtshof ist zur Zeit eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig.

Der Kläger beantragt nunmehr im Nachverfahren,

das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bielefeld vom 20.12.2016 für vorbehaltlos zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie vertritt weiterhin den Standpunkt, sie sei am 28.08.2014 zur Kündigung des Dienstvertrages aus wichtigem Grund sowie zu dessen Anfechtung wegen des Fehlens verkehrswesentlicher Eigenschaften berechtigt gewesen. Dem Kläger fehle objektiv die Eignung als Geschäftsleiter im Sinne des § 25c Abs. 1 KWG. Er verfüge nicht über die dazu erforderlichen praktischen Kenntnisse im risikorelevanten Kreditgeschäft. Deshalb sei ihm die Ausübung einer Vorstandstätigkeit nicht möglich. Sie, die Beklagte, sei deshalb zu der gewählten Vorgehensweise berechtigt gewesen, insbesondere angesichts des von der BaFin mit Schreiben vom 31.07.2014 angekündigten Abberufungsverlangens gemäß § 36 KWG. Es komme hinzu, dass der Kläger sowohl ihr gegenüber als auch der BaFin gegenüber unzutreffende Angaben über seine Kreditkompetenzen gemacht habe.

Spätestens mit der am 30.06.2016 erneut ausgesprochenen Kündigung sei das Dienstverhältnis mit dem für die Geschäftsleitertätigkeit ungeeigneten Kläger beendet worden. Insoweit handele es sich nicht um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Denn die Kündigung vom 28.08.2014 habe keine Präklusionswirkung, da sich der Kündigungssachverhalt geändert habe: Nach Ausspruch der ersten Kündigung habe der Kläger geltend gemacht, er werde die erforderliche Qualifikation als Bankleiter in absehbarer Zukunft erlangen. So habe er sich im Rechtsstreit Landgericht Bielefeld 17 O 100/14 auch darauf berufen, die Beklagte müsse ihn vorübergehend beschäftigen, damit er die erforderliche Eignung als Geschäftsleiter noch erhalte. Auch im Hinblick auf die vom Kläger aufgenommene zwischenzeitliche Beschäftigung bei der Stadtsparkasse E. sei sie, die Beklagte, davon ausgegangen, der Kläger wolle und könne die erforderliche Qualifikation in absehbarer Zeit noch erlangen. Nachdem ihr am 06.06.2016 zur Kenntnis gelangt geworden sei, dass der Kläger inzwischen bankfremd tätig sei, erscheine es nunmehr vollständig ausgeschlossen, dass er die erforderliche Qualifikation als Bankleiter noch erlangen werde. Aufgrund des veränderten Sachverhalts sei sie demgemäß zum Ausspruch einer weiteren Kündigung berechtigt gewesen. Abgesehen davon sei anerkannt, dass bei rein formalen Fehlern einer Kündigung der materielle Kündigungssachverhalt erneut zum Ausspruch einer Kündigung herangezogen werden dürfe. Gleiches habe zu gelten, wenn es zu einer materiellen Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung zur früheren Kündigung nicht komme. So liege es hier. Weder das Oberlandesgericht Hamm (I-8 U 96/15) noch der Bundesgerichtshof (II ZB 3/16) hätten sich inhaltlich mit der im Urteil vom 13.03.2015 (Landgericht Bielefeld 17 O 100/14) verneinten Kündigungsberechtigung der Beklagten auseinandergesetzt gehabt.

Davon unabhängig ist die Beklagte der Auffassung, dem Kläger auch allein deshalb keine Vergütungszahlungen zu schulden, weil kein Annahmeverzug vorliege. Zum einen fehle es schon an einem verzugsbegründenden Angebot des Klägers, zum anderen sei von Leistungsunvermögen auszugehen. Der Kläger sei ausdrücklich als Vorstandsmitglied angestellt worden. Zu der Erbringung dieser Organtätigkeit bei der Beklagten sei er nicht in der Lage. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene sei nicht vereinbart und auch von den Parteien nicht gewollt. Die Ankündigung des Abberufungsverlangens durch die BaFin komme einem –urkundlich belegten- öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverbot gleich. Nach allem fehle es jedenfalls wegen Leistungsunfähigkeit des Klägers am Annahmeverzug.

Vorsorglich tritt die Beklagte auch der Höhe der erhobenen Forderungen entgegen: Zum einen seien die anderweitig erzielten Einkünfte angesichts des nur unvollständig vorgelegten Anstellungsvertrages mit der Fa. T. nicht in vollem Umfang nachzuvollziehen, zum anderen sei in die abzuziehende anderweitig verlangte Vergütung auch der aus den Gehaltsabrechnungen ersichtliche geldwerte Vorteil der Privatnutzung des Dienstwagens einzubeziehen.

Der Kläger meint demgegenüber, dass von Leistungsunvermögen schon deshalb keine Rede sein könne, weil er über die erforderliche Qualifikation als Bankleiter verfüge. Jedenfalls sei Leistungsunvermögen mit dem Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht urkundlich belegt. Daraus lasse sich nur eine vorläufige Rechtsauffassung der BaFin herleiten, nicht jedoch, dass seine Eignung für die Position des Bankleiters tatsächlich nicht vorliege.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist begründet. Der von dem Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch folgt im vollen Umfang aus §§ 615 Satz 1, 611 Abs. 1 BGB.

1. Unstreitig ist mit dem als Anlage K 1 vorliegenden Dienstvertrag ein Dienstverhältnis für die Zeit ab dem 01.10.2014 mit der Beklagten zustande gekommen.

Dieses Dienstverhältnis besteht nach wie vor. Soweit die Beklagte versucht hat, das Dienstverhältnis mit Kündigung und Anfechtung vom 28.08.2014 zu beenden, steht rechtskräftig fest, dass das Dienstverhältnis trotz dieser Erklärungen nicht beendet worden ist (Urteil des Landgericht Bielefeld vom 13.03.2015, 17 O 100/14). Auch die Kündigung vom 30.06.2016 hat das Dienstverhältnis des Klägers nicht beenden können, weil es sich um eine unzulässige und damit unwirksame Wiederholungskündigung handelt. Dazu hat die Kammer im Urteil vom 18.11.2016 (Landgericht Bielefeld 15 O 82/16) im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Wie schon bei der Kündigung vom 28.08.2014, über die im Rechtsstreit 17 O 100/14 LG Bielefeld befunden worden ist, stützt die Beklagte die nochmalige Kündigung vom 30.06.2016 maßgeblich auf folgenden Kündigungssachverhalt: Dem Kläger fehle die für die Vorstandstätigkeit erforderliche fachliche Eignung im Sinne von § 25c KWG. Mit Rücksicht darauf und die im übrigen abzuwägenden Umstände sei ihr ein Festhalten am Dienstverhältnis bis zu dessen Ende nicht zuzumuten. Die zu diesem Kündigungssachverhalt im Vorprozess getroffene Entscheidung ist, wie ausgeführt, rechtskräftig. Wird in einer solchen Fallgestaltung, wie vorliegend geschehen, derselbe Kündigungssachverhalt nochmals herangezogen, um eine weitere Kündigung zu rechtfertigen, steht dem das rechtskräftige Urteil im ersten Prozess entgegen; der Kündigungsgrund ist „verbraucht“ und kann nicht erneut materiell nachgeprüft werden (vgl. etwa Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl., § 620 BGB, RN 77 mwN).

Eine Ausnahme gilt, wenn lediglich formelle Gründe zur Begründetheit der Kündigungsschutzklage im Vorprozess geführt haben; dann ist eine wiederholende Kündigung möglich (vgl. Müller-Glöge, aaO, RN 78). So liegt es hier nicht; im Rechtsstreit 17 O 100/14 LG Bielefeld ist materiell über die Kündigung entschieden worden, indem das Vorliegen eines zur fristlosen Kündigung berechtigenden Grundes verneint worden ist. Wenn „formelle Gründe“ –Versäumung der Berufungsbegründungsfrist- eine materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils vom 13.03.2014 verhindert haben mögen, setzt das die Bedeutung des Urteils nicht herab. Eine Relativierung der Rechtskraft des Urteils deshalb, weil es zur weiteren materiell-rechtlichen Überprüfung infolge von Versäumnissen bei der Prozessführung der Beklagten nicht gekommen ist, wäre verfehlt.

Abgesehen davon kann die Präklusionswirkung des Vorprozesses nicht entgegengehalten werden (und der an sich „verbrauchte“ Kündigungsgrund jedenfalls unterstützend für eine zweite Kündigung herangezogen werden), wenn ein wesentlich veränderter Kündigungssachverhalt vorliegt (vgl. wiederum Müller-Glöge, aaO, RN 78). Auch davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden: Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass der Kläger inzwischen einer bankfremden Tätigkeit nachgehe und deshalb nicht zu erwarten sei, dass er die fachliche Eignung im Sinne von § 25c KWG noch erwerbe. Das beinhaltet nach Auffassung des Gerichts keinen wesentlich veränderten Kündigungssachverhalt: Es war die Beklagte –und nicht der Kläger-, die von vornherein verhindert hat, dass der Kläger sich einer von der BaFin grundsätzlich für möglich gehaltenen Qualifizierungsmaßnahme unterzog. Unter diesen Umständen erscheint es befremdlich, dem Kläger nunmehr vorzuhalten, er gehe inzwischen einer bankfremden Tätigkeit nach. Ohnehin ist es zweifelhaft, ob die –zwischen den Parteien streitige- Eignung des Klägers durch eine solche Tätigkeit nachhaltig beeinträchtigt wird. Nachdem die Beklagte sich Ende August 2014 entschlossen hatte, das Dienstverhältnis zum Kläger fristlos zu kündigen und dies im folgenden weiter nachhaltig verfolgte, lag es sicherlich im eigenen Interesse des Klägers, mit Blick auf § 615 S. 2 BGB aber auch im Interesse der Beklagten, sich um eine wie auch immer geartete Beschäftigung zu bemühen. Eine Obliegenheit, sich sozusagen „fortzubilden“, um den Vorstellungen der Beklagten gegebenenfalls doch noch entsprechen zu können, bestand nicht. Vielmehr durfte der Kläger den –ihm jedenfalls im Urteil vom 13.03.2015 bestätigten- Standpunkt einnehmen, die auf seine Beschäftigung keinen Wert legende Beklagte habe ohnehin keine Berechtigung gehabt, ihm fristlos zu kündigen. Zumindest bei objektiver Betrachtung liegt kein Verhalten des Klägers vor, das den an sich „verbrauchten“ Kündigungssachverhalt nachträglich zu seinen Lasten verschärft hätte.

An diesen Ausführungen aus dem den Parteien bekannten Urteil vom 18.11.2016 im Verfahren Landgericht Bielefeld 15 O 82/16 hält die Kammer fest.

2. Auch wenn der Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum keine Dienste für die Beklagte erbracht hat, ist ihm die eingeklagte Vergütung zuzusprechen, da sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden hat, § 615 S. 1 BGB.

Ohne dass es noch eines ausdrücklichen Angebots des Klägers zur Erbringung der Dienste bedurft hätte, folgt der Annahmeverzug der Beklagten aus dem Umstand, dass die Beklagte dem Kläger durch ihre noch vor Beginn des Dienstverhältnisses ergriffenen Maßnahmen gemäß Schreiben vom 28.08.2014 eindrücklich deutlich gemacht hat, auf seine Dienste keinen Wert zu legen. Dies hat sie unmissverständlich durch die nachfolgend erfolgte Bestellung von L. L. zum weiteren Vorstandsmitglied und durch die neuerliche Kündigung vom 30.06.2016 dokumentiert. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist unter solchen Umständen das Verlangen nach einem ausdrücklichen Angebot zur Erbringung der Dienste entbehrlich; dies liefe auf eine bloße Förmelei hinaus (vgl. etwa auch Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl., § 615 BGB RN 13 a.E.).

3. Mit ihrem Einwand, es liege seitens des Klägers Leistungsunvermögen (§ 297 BGB) vor, vermag die Beklagte auch jetzt im Nachverfahren nicht durchzudringen.

3.1. Sie beruft sich insoweit auf das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014, mit dem erhebliche Vorbehalte gegen die Eignung des Klägers für ein Vorstandsamt bei der Beklagten angemeldet werden. Diese Zweifel an der Eignung des Klägers sind aber gerade die maßgebenden Umstände, die von der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer am 28.08.2014 und 30.06.2016 ergriffenen Maßnahmen herangezogen worden waren. Damit geht es letztlich um die Gründe für eine außerordentliche Beendigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger, die sich –nach den obigen Ausführungen- nicht als tragfähig erwiesen haben. An der in den Urteilen vom 19.12.2014 (Landgericht Bielefeld 15 O 136/14), vom 11.09.2015 (Landgericht Bielefeld 15 O 78/15), vom 12.04.2016 (Landgericht Bielefeld 15 O 13/16) und auch im vorliegenden Rechtsstreit im Urkunden-Vorbehalts-Urteil vom 20.12.2016 vertretenen Auffassung, dass solche Umstände nicht geeignet sind, zusätzlich dazu „instrumentalisiert“ zu werden, um das Leistungsvermögen in Zweifel zu ziehen, hält die Kammer trotz der Ausführungen der Beklagten fest.

3.2. Davon abgesehen ist auch nicht zu erkennen, dass ein tatsächliches Leistungshindernis, wie etwa eine Erkrankung des Klägers, vorliegt. Es ist im Gegenteil die Beklagte selbst, die aufgrund ihres breit angelegten Auswahlverfahrens unter Hinzuziehung eines externen Dienstleisters zu der Überzeugung gekommen ist, dass der aus rund 50 Mitbewerbern heraus gesuchte Kläger dem gestellten Anforderungsprofil genügt. Es ist nicht einmal ansatzweise zu erkennen, weshalb diese Einschätzung jetzt nicht mehr richtig sein soll. Soweit dem Kläger durch das Beklagtenvorbringen mehr oder minder unterschwellig unterstellt wird, sich mit falschen Angaben den Dienstvertrag erschlichen zu haben, fehlt es an jeglichem substantiiertem Vorbringen der Beklagten. Der Hinweis auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast des Klägers geht fehl. Zunächst wäre es Sache der Beklagten gewesen, entsprechenden Tatsachenvortrag zu unterbreiten. Dass sie nicht in der Lage ist, mehr an Vortrag zu liefern, als dies bereits im Urkundsprozess geschehen ist, hat die Beklagte allerdings mehrfach, zuletzt im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.05.2018, deutlich gemacht. Im Ergebnis reduziert sich das Vorbringen der Beklagten zu einem Unvermögen i.S.d. § 297 BGB auf das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014.

3.3. Aber auch ein etwaig aus dem Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 oder aus anderen Überlegungen folgendes rechtliches Hindernis besteht nicht. Insoweit folgt das Gericht der in den Urteilen des Oberlandesgerichts Hamm vom 06.06.2016 (I-8 U 35/15 und I-8 U 155/15) zugrundegelegten Auffassung, dass das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 nur die diesbezügliche Rechtsauffassung der BaFin –zur mangelnden Eignung des Klägers- urkundlich belegt. Dass die beschriebenen Gründe auch tatsächlich vorliegen und der Eignung entgegenstehen, steht hingegen nicht fest. Dem Schreiben der BaFin ist kein Bedeutungsgehalt zuzumessen, der über eine –den Bestellungsprozess des Klägers begleitende- temporäre Rechtsauffassung hinausgeht. Bezeichnender Weise setzt sich dieses Schreiben eben nicht mit „harten“ Fakten auseinander, die die Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 c KWG ausfüllen könnten. Stattdessen werden dort wiederholt bruchstückhaft Voraussetzungen des § 25 c KWG zitiert. Es fehlt jeglicher Subsumtionsvorgang von Tatsachen unter diese Norm. Die in dem Schreiben aufgezeigte Möglichkeit einer weiteren Qualifizierung bestätigt nochmals die Überlegung der Kammer, dass lediglich der laufende Verwaltungsprozess durch die BaFin begleitet wurde. Von daher erscheint es auch überhaupt nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das vorläufige Meinungsbild der BaFin durch weitere Unterbreitung von Tatsachengrundlagen (zu den Tätigkeiten des Klägers bei der Commerzbank sowie bei der Stadtsparkasse E.) hätte geändert werden können.

Im Übrigen lässt sich dem Schreiben der BaFin keine rechtliche Regelung entnehmen. Weder lässt sich aus ihm ein gesetzliches Beschäftigungsverbot ableiten, noch enthält es ein behördliches Beschäftigungsverbot. Davon abgesehen richtet sich das Schreiben an die Beklagte, nicht an den Kläger. Eine hoheitliche Maßnahme, die dem Kläger nach § 41 VwVfG bekannt gemacht worden wäre und ein zur Begründung rechtlichen Unvermögens geeignetes behördliches Beschäftigungsverbot klar und deutlich zum Ausdruck gebracht hätte, liegt nicht vor (vgl. dazu auch BAG NJW 2016, 1977 RN 30 ff.).

Wenn die Beklagte gleichwohl auf dieses Schreiben mit Kündigung und Anfechtung des Dienstvertrages reagiert hat, kann dies nicht zu Lasten des Klägers gehen. Dieses Verhalten der Beklagten muss im Hinblick auf die vorstehenden Überlegungen als voreilig qualifiziert werden. Entgegen ihrer auch im Termin am 18.05.2018 vorgebrachten Auffassung war die Beklagte keinesfalls gehalten, gewissermaßen aus Gründen des Selbstschutzes wie geschehen tätig zu werden. Sie wäre im Gegenteil angesichts des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages verpflichtet gewesen, schon aus ihrer vertraglichen Treuepflicht heraus dieses Rechtsverhältnis zum Erfolg zu führen, d.h. auch gegenüber der BaFin zu „verteidigen“. Dies hätte gegebenenfalls auch bedeutet, einen rechtsmittelfähigen und einer Prüfung zugänglichen Bescheid der BaFin abzuwarten, um gegen diesen vorzugehen. Ebenso hätte ihr der von der BaFin aufgezeigte Weg offen gestanden, dem Kläger eine weitere Qualifizierung zu ermöglichen, zumal ihre Handlungsfähigkeit durch die zwischenzeitliche Bestellung des Herrn L. zum stellvertretenden Vorstandsmitglied sichergestellt war.

3.4. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen ist kein Raum für eine Beweisaufnahme, insbesondere etwa durch Vernehmung der Regierungsdirektorin M. als Zeugin. Dies liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

4. Zur Höhe des danach zugunsten des Klägers bestehenden Vergütungsanspruchs aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs ist Folgendes auszuführen:

Dem Kläger steht für die Monate Februar 2016 bis Oktober 2016 im Ausgangspunkt ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung von jeweils 22.520,83 € brutto zu. Dieser errechnet sich aus der nach § 6 des Dienstvertrages vereinbarten Jahresbruttovergütung von 235.000,00 € zuzüglich 15 % = 270.250,00 €, davon je 1/12 monatlich. Nach Abzug der bei der T. GmbH & Co. KG erzielten monatlichen Vergütung von 9.000,00 € brutto nach § 615 S. 2 BGB verbleibt ein monatlicher Bruttobetrag in Höhe von 13.520,83 €. Daraus folgt für den streitgegenständlichen Zeitraum von neun Monaten ein Gesamtanspruch von 121.687,47 €.

Soweit die Abrechnungen der Arbeitgeberin des Klägers einen geldwerten Vorteil der Privatnutzung eines Dienstwagens berücksichtigen, sind diese Vergütungsbestandteile nicht im Wege des Abzugs zu berücksichtigen. Das hat seinen Grund darin, dass der Kläger auch bei der Beklagten, hätte er dort seine Tätigkeit aufnehmen können, in vergleichbarer Weise einen Dienstwagen mit Berechtigung zur Privatnutzung zur Verfügung gehabt hätte. In solcher Konstellation ist eine Anrechnung der geldwerten Vorteile der Privatnutzung nicht geboten (so schon Urteil der Kammer vom 23.11.2010, 15 O 86/10, zitiert nach juris, RN 37). Die von der Beklagte zitierte Klausel aus dem Anstellungsantrag (Anlage K 1), wonach ihr bei Freistellung des Klägers das Recht zugestanden hätte, den Dienstwagen herauszuverlangen, betrifft nicht die vorliegende Fallgestaltung, in der der Kläger infolge der unwirksamen Kündigung der Beklagten seine Dienste bei der Beklagten von vornherein nicht hat antreten können.

5. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte jeweils ab Monatsmitte ist mit der Zahlung der Vergütung des Klägers in Verzug geraten (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

6. Der Beklagten war auf ihren im Termin gestellten Antrag hin keine Stellungnahmefrist auf den klägerischen Schriftsatz vom 09.05.2018 einzuräumen. Dieser Schriftsatz greift die bereits zuvor aktenkundig gemachten Positionen des Klägers auf und untermauert diese mit Rechtsauffassungen. Für die im vorliegenden Urteil tragenden Gründe ist er nicht mehr von Bedeutung.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 5, 711 ZPO.