Landgericht Bielefeld, 7. Zivilkammer — 7 O 296/16

Der im Inland lebende Kläger begehrt die Rückabwicklung eines fondsgebundenen Rentenversicherungsvertrages nach einem Widerspruch gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F.

Der Kläger schloss bei der Beklagten, einer in Liechtenstein ansässigen Versicherungsgesellschaft, eine fondsgebundene Rentenversicherung ab.

Hierzu reichte er unter dem 07.03.2007 einen schriftlichen Formularantrag bei der Beklagten ein, die ihm hierauf eine Police mit der Nr. 5.141.291 übersandte, aus der der Kläger als versicherte Person hervorgeht. Entsprechend des Antrags des Klägers war dort eine monatlich zu zahlende Prämie i.H.v. 250 € bei einer 15-jährigen Beitragszahlungsdauer und als Anlagestrategie das Portfolio „MetaFund Balance“ vorgesehen. Als Versicherungsbeginn war der 01.04.2007 angegeben. Darüber hinaus enthielt die Police die Bestimmung, dass im Falle eines Ablebens der versicherten Person vor Rentenbeginn die bis dahin vorhandene Deckungsrückstellung ausbezahlt, zumindest aber alle bis dahin eingezahlten laufenden Prämien zurückerstattet werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Versicherungspolice vom 23.03.2007 (Anl. K2) Bezug genommen.

Zusammen mit der Police erhielt der Kläger die Verbraucherinformation (Anl. K8).

In beiden Dokumenten ist eine Belehrung über das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. enthalten. Die Widerspruchsbelehrung befindet sich auf Seite 2 der Police sowie in der Verbraucherinformation unter Ziff. 7. Hinsichtlich der drucktechnischen Ausgestaltung und der wörtlichen Formulierung wird auf die jeweiligen Abschnitte in den Anl. K2 und K8 Bezug genommen.

Der Kläger zahlte in der Folgezeit insgesamt 27.500 € in den Versicherungsvertrag ein.

Ob und wenn ja, wie diese Prämien des Klägers von der Beklagten veranlagt worden sind, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 13.05.2016 erklärte der Kläger per Faxschreiben den Widerspruch gegen das Zustandekommen des Versicherungsvertrages und forderte die Beklagte zur Rückabwicklung des Vertrages binnen zwei Wochen auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Widerspruchsschreiben vom 13.05.2016 (Anl. K3) Bezug genommen.

Unter dem 17.06.2016 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers und unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.11.2015 (IV ZR 513/14) auch die von ihm geltend gemachten Rückzahlungsansprüche zurück. Sie deutete den Widerspruch in eine Kündigung des Versicherungsvertrages um und löste den Versicherungsvertrag zum 31.05.2016 auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten vom 17.06.2016 (Anl. K4) Bezug genommen.

Am 23.06.2016 zahlte die Beklagte an den Kläger einen Betrag i.H.v. 18.252,94 € aus (Rückkaufswert i.H.v. 18.893,85 € abzüglich eines Rückkaufabschlags i.H.v. 640,91 €). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Abrechnungsschreiben der Beklagten vom 23.06.2016 (Anl. K5) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 16.08.2016 machten die klägerischen Prozessbevollmächtigten die weiteren streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten geltend.

In der Folgezeit nahm die Beklagte eine Nachregulierung vor, in deren Rahmen sie – ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – dem Kläger den vom bereits überwiesenen Rückkaufwert abgezogenen Rückkaufsabschlag in Höhe von 640,91 EUR, sowie die dem Vertrag bis dahin entnommenen Abschluss- und Verwaltungskosten in Höhe von 2.226,31 EUR, insgesamt 2.867,22 EUR, überwies. Dieser Betrag ging am 11.10.2016 auf dem Konto des Klägers ein.

Danach ergibt sich eine Differenz der vom Kläger eingezahlten Prämien und den von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 6379,84 €, die der Kläger mit seiner Klage geltend macht.

Der Kläger behauptet, ihm seien die notwendig zu erteilenden Verbraucherinformationen nicht vollständig erteilt worden.

Er ist der Ansicht, die Beklagte sei infolge seines wirksamen Widerspruchs verpflichtet, an diesen sämtliche Versicherungsprämien herauszugeben, da er diese rechtsgrundlos geleistet habe.

Er, der Kläger, habe dem streitgegenständlichen Vertrag wirksam widersprochen. Sein Widerspruch sei insbesondere fristgerecht erfolgt. Die Widerspruchsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen, da er bei Übersendung der Versicherungspolice nicht ordnungsgemäß über das ihm zustehende Widerspruchsrecht belehrt worden sei und ihm die nach § 10 lit. a) VAG a.F. notwendig zu erteilenden Verbraucherinformationen nicht vollständig erteilt worden seien.

Der Kläger meint weiter, er könne daher die an die Beklagte gezahlten Prämien in Höhe von 27.500 EUR insgesamt herausverlangen. Insbesondere könnten etwaige Fondsverluste nicht zu seinen Lasten in Abzug gebracht werden. Zum Einen habe die Beklagte schon nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass sie die Prämien des Klägers tatsächlich vollständig in die vereinbarte Veranlagung investiert und daher mit diesem Kapital des Klägers Verluste erzielt habe. Jedenfalls seien aber die von der Beklagten behaupteten Verluste erheblich, sodass einer Verlusttragung durch den Kläger das europarechtliche Effektivitätsgebot entgegenstünde.

Zudem seien vorliegend auch keine Abzüge für einen genossenen Versicherungsschutz als Wertersatz für die Beklagte vorzunehmen, da sich ausweislich der Versicherungspolice die Todesfallleistung lediglich auf die Summe der Deckungsrückstellung belaufe.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.379,48 EUR zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 12.10.2016, sowie aus 9.247,06 EUR vom 18.06.2016 bis zum 11.10.2016, zu zahlen, sowie

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 887,03 EUR zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie habe die vom Kläger eingezahlten monatlichen Prämien vereinbarungsgemäß zunächst in den Fonds „Metafund Balance“ veranlagt. Bei der Anlagestrategie „MetaFund Balance“ werde die Prämie von der Beklagten in ein von der I.-Bank gehaltenes Sondervermögen, bankmäßig bezeichnet als Sondervermögen MEDEA, veranlagt. Nach Schließung der Anlage sei rückwirkend zum 01.01.2009 die am Sondervermögen gehaltenen Anteile in 52.102 Anteile an dem Fond „AIF Master Metafund Balance“ umgewandelt und dem einzelnen, von dieser Aktion betroffenen Versicherungsnehmer zum Kurs von 100 € pro Anteil zugeordnet worden. Insoweit habe sie auch das vorhandene Deckungskapital des Klägers in Anteile an dem Fond „AIF Metafund Balance“ investiert.

Auf Antrag des Klägers habe sie dann per 01.02.2014 das vorhandene Deckungskapital in die Fonds „Carmignac Patrimoine“ und „ETHNA-AKTIV E“ zu je 50 % umgeschichtet. Sie, die Beklagte, habe per Bewertungsstichtag mit den Prämien ihrer Versicherungsnehmer im eigenen Namen einen Fondsüberstand von 2.200 Anteilen am Fonds Carmignac Patrimoine sowie 13.524,71 Anteile am Fonds ETHAN-AKTIV erworben und gehalten. Für den Kläger mache dies einen auf den Sparanteil der Prämie entfallenden Anteil am Fondsbestand der Beklagten (Carmignac Patrimoine) von 15,8737 Anteilen sowie einen auf den Sparanteil der Prämie entfallenden Anteil am Fondsbestand der Beklagten (ETHAN-AKTIV) von 73,34315 Anteile aus.

Insoweit ist zwischen den Parteien nach Erlass und Aufhebung eines dahingehenden Beweisbeschlusses nunmehr unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Widerspruchs am 13.05.2017 der Wert eines Fondsanteils am ETHNA-AKTIV E ISIN LU0136412771 123,20 EUR und der Wert eines Fondsanteils am Carmignac Patrimoine ISIN FR0010135103 615,43 EUR betrug.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass von einem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Klägers die Kosten für den Risikoschutz abzuziehen seien, die sie mit 88,26€ beziffert. Zudem seien bei fondsgebundenen Lebensversicherungsverträgen auch Fondsverluste abzusetzen. Dieses Verlustrisiko sei dem Versicherungsnehmer zuzuweisen, weil dieser sich für die Anlage der Sparbeiträge in die von ihm gewählten Vermögenswerte entschieden und spiegelbildlich zu etwaigen Gewinnchancen auch das Verlustrisiko zu tragen habe. Dem stehe weder der mit der richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers noch das europarechtliche Effektivitätsgebot entgegen. Den dem Kläger danach lediglich zustehende Bereicherungsanspruch in Höhe von 21.116,16 EUR habe sie durch die geleisteten Zahlungen bereits vollständig erfüllt.

Die Klage wurde der Beklagten am 07.12.2016 zugestellt.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit ist gegeben. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus §215 VVG in der derzeitigen Fassung. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist die internationale Zuständigkeit in den nationalen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit mitgeregelt. Soweit danach ein deutsches Gericht zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, Urteil vom 12.06.2007 - XI ZR 290/06, juris, Rn. 24). Auch vorrangig unmittelbar geltende unionsrechtliche Rechtsnormen und in inländisches Recht transformierte bi- oder multinationale völkerrechtliche Verträge greifen bei der in Liechtenstein ansässigen Beklagten nicht ein (vergleiche auch BGH, Urteil vom 01.06.2016, IV ZR 80/15, juris, Rn. 13f.).

II. Es ist materielles deutsches Recht anwendbar. Das anwendbare Recht bestimmt sich hier nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 4, 8 EGVVG a.F. Danach ist, wenn der Versicherungsnehmer bei Schließung des Vertrages seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet des Mitgliedstaats hat, in dem auch das versicherte Risiko belegen ist, das Recht dieses Staates anzuwenden. Dies ist vorliegend deutsches Recht, da bei der streitgegenständlichen Rentenversicherung das versicherte Risiko in Deutschland belegen ist, wo der Kläger auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Diese Vorschriften werden auch nicht von der Rom I-VO verdrängt. Diese ist vorliegend nicht anwendbar, da sich ihr Anwendungsbereich gem. Art. 28 Rom I-VO nur auf solche Verträge erstreckt, die nach dem 10.12.2009 geschlossen wurden.

III. Die Klage ist auch begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 6.379,84 EUR aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt., 818 BGB.

a) Der Kläger kann aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger diesem mit seinem Schreiben vom 13.05.2016 wirksam widersprochen hat.

aa) § 5a Abs. 1 S. 1 VVG a.F. regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell, bei dem der Antrag des Versicherungsnehmers das Angebot zum Abschluss des Vertrages darstellte, welches der Versicherer dadurch annahm, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Ein wirksamer Vertrag kam jedoch erst dann zustande, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb der 14-tägigen Frist nach § 5a Abs. 1 S. 1 VVG a.F. dem Vertrag schriftlich widersprochen hat.

bb) Danach ist vorliegend kein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Der Kläger hat dem Vertrag mit Fax vom 13.05.2016 wirksam widersprochen. Der Widerspruch erfolgte insbesondere auch fristgerecht, da die Widerrufsfrist noch nicht begonnen hatte. Unabhängig davon, ob die Beklagte dem Kläger die nach § 5a Abs. 1 VVG a.F. erforderlichen Unterlagen vollständig überlassen hatte, was dieser bestreitet, stand dem Beginn der Widerspruchsfrist jedenfalls entgegen, dass die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht belehrt hat.

Gemäß § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F.beginnt die Widerspruchsfrist nicht, bevor der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

Da es auf den Zeitpunkt der Aushändigung des Versicherungsscheins ankommt, kann eine Belehrung im Antrag, selbst wenn diese formell und inhaltlich ausreichend ist, nicht die von § 5a VVG a.F. vorgeschriebene Belehrung „bei Aushändigung des Versicherungsscheins“ ersetzen (OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2015, I-20 U U 56/14 Rn. 35, BGH, Urteil vom 28.01.2004, IV ZR 58/03 Rn. 16).

Die insoweit allein maßgeblichen Belehrungen auf S. 2 der Police und unter Ziff. 7 der Verbraucherinformation genügen den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F nicht.

Die Belehrung auf S. 2 der Police genügt schon nicht den formellen Anforderungen des § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F., da sie nicht drucktechnisch im Sinne der Vorschrift hervorgehoben ist. Die dortige Widerspruchsbelehrung hebt sich trotz des Fettdrucks nämlich gerade nicht vom übrigen Text ab, da auch dieser in Fettdruck und in derselben Schriftgröße gehalten ist. Auch eine sonstige drucktechnische Hervorhebung, wie eine Umrandung oder Unterstreichung, der Widerspruchsbelehrung ist nicht gegeben. Darüber hinaus ist die Belehrung auch inhaltlich nicht ordnungsgemäß, was sich insbesondere daraus ergibt, dass sie den Versicherungsnehmer sowohl über das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. als auch über das Widerrufsrecht nach § 48c VVG a.F. informiert, ihn dabei jedoch im Unklaren darüber lässt, welches dieser beiden sich ausschließenden Rechte ihm zusteht.

Ähnliches gilt für die Belehrung unter Ziff. 7 der Verbraucherinformation. Auch diese entspricht schon nicht den formellen Anforderungen des § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. Bei der Belehrung ist zwar die Überschritt fett gedruckt. Dies ist jedoch auch bei sämtlichen anderen Bestimmungen in der Verbraucherinformation der Fall und stellt dadurch keine drucktechnische Hervorhebung dar. Zudem leidet auch diese Belehrung an inhaltlichen Mängeln. So verlangt sie einen schriftlichen Widerspruch, obwohl nach § 5a Abs. 1 S. 1 VVG a.F. die Textform ausreicht. Zudem weist sie auch nicht darauf hin, dass gem. § 5a Abs. 2 S. 3 VVG a.F. für die Fristwahrung die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs genügt.

Bei einer wie hier fehlerhaften Widerspruchsbelehrung zu einer im Policenmodell geschlossenen Rentenversicherung erlischt das Widerspruchsrecht auch nicht schon ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, weil § 5a Abs. 2 S. 4 VVG aF richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass das Widerspruchsrecht unter anderem dann bis zur Ausübung des Widerspruchs fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist (BGH, Urteil vom 17.5.2017 – IV ZR 499/14–, Rn. 12, juris).

Anhaltspunkte für die Annahme einer Verwirkung oder unzulässigen Rechtsausübung, die einer Wirksamkeit des Widerspruchs entgegen stünden, sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

b) Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 1.Var., 818 BGB kann der Kläger die geleisteten Prämien in Höhe von 27.500 € zurückverlangen, wobei insoweit kalkulierte Risikokosten mit einem Betrag i.H.v. 88,26 € in Abzug zu bringen waren, was einen ursprünglichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 27.411,74 € ergibt. Unter Berücksichtigung der von der Beklagten unstreitig bereits gezahlten Beträge i.H.v. 18.252,94 € und 2867,22 € ergibt verbleibt ein Rückzahlungsanspruch des Klägers i.H.v. 6291,58 €.

aa) Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle gezahlten Prämien. Vielmehr muss sich der Versicherungsnehmer bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den jedenfalls bis zum Widerspruch des Vertrages faktisch genossenen Versicherungsschutz anrechnen lassen. Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen werden; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen. Dafür sind die tatsächlich vom Versicherer kalkulierten Risikoanteile anzusetzen (BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 – IV ZR 126/15 –, Rn. 25, 26, juris).

Vorliegend hat die Beklagte die von ihr einkalkulierten Risikokosten mit 88,26 EUR angegeben. Das Gericht hat keine Bedenken, diese von der Beklagten behaupteten Kosten nach § 287 Abs. 2 ZPO zugrunde zu legen. Die von der Beklagte damit konkret behaupteten Zahlen bieten hinreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO (vgl. insoweit auch BGH Urt. v. 24.2.2016 – IV ZR 512/14, Rn. 31). Bei seiner Schätzung hat das Gericht insbesondere berücksichtigt, dass der Betrag in Höhe von 88,26 EUR etwa 0,3% der vom Kläger entrichteten Prämienzahlungen entspricht und sich damit im Rahmen der Risikokosten bewegt, die die Beklagte - überwiegend auch unstreitig - auch in anderen Verfahren mit vergleichbarem Sachverhalt angegebenen hat und die zur Grundlage der dort ergangenen Urteile gemacht worden sind (OLG Stuttgart v. 22.05.2017, 7 U 54/17: 51,86 EUR = 0,3% der gezahlten Prämien; OLG Oldenburg v. 22.0.3.20175, U 157/16: 276,48 EUR = 1,5% der gezahlten Prämien; OLG Nürnberg v. 13.10.2016, 8 U 750/16: 0,4% und 0,7% der gezahlten Prämien).

Entgegen der Ansicht des Klägers steht einem Abzug der Risikokosten vorliegend auch nicht entgegen, dass sich die Todesfallleistung des Vertrages lediglich auf die Summe der Deckungsrückstellung belaufe. Vielmehr wird diese Bestimmung in der Versicherungspolice nämlich dahingehend ergänzt, dass für diesen Fall zumindest alle bis dahin auf die Rentenversicherung eingezahlten Prämien rückerstattet werden, sodass etwaige bis dahin verzeichnete Verluste in diesem Fall gerade nicht berücksichtigt werden. Insoweit hat der Kläger bis zur Ausübung des Widerrufs dahingehenden Versicherungsschutz genossen, der wertmäßig in Abzug zu bringen war.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen.

aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der von ihr ursprünglich geltend gemachten Abschluss- und Verwaltungskosten in Höhe von 1.888,31 EUR und 337,97 EUR. Vermögensnachteile des Bereicherungsschuldners sind nämlich nur berücksichtigungsfähig, wenn sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise adäquat-kausal auf der Bereicherung beruhen. Dies ist hier aber gerade nicht der Fall.

Einer bereichungsmindernden Berücksichtigung der Verwaltungskosten steht schon entgegen, dass diese nicht adäquat-kausal durch die Prämienzahlungen entstanden, sondern unabhängig von den streitgegenständlichen Versicherungsverträgen angefallen und beglichen worden sind. Auch hinsichtlich der Abschlusskosten kann sich die Beklagte nicht auf Entreicherung berufen, da ihr das Entreicherungsrisiko nach den maßgeblichen Wertungsgesichtspunkten gerade zugewiesen ist. Der mit der richtlinienkonformen Auslegung bezweckte Schutz des Versicherungsnehmers gebietet es, dass der Versicherer in Fällen des wirksamen Widerspruchs das Entreicherungsrisiko hinsichtlich der Abschlusskosten trägt (vgl. auch BGH Urteil vom 24.02.2016 – IV ZR 512/14 –, Rn. 33,34, juris).

bb) Die Beklagte kann sich auch hinsichtlich des Rückkaufwertabschlags nicht auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass dieser vom bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch in Abzug zu bringen ist, ist schon nicht erkennbar, inwiefern in dieser Höhe die Bereicherung der Beklagten gem. § 818 Abs. 3 BGB entfallen sein soll. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass für den in der Zeit vor dem Widerspruch genossenen Versicherungsschutz bereits ein Wertersatzanspruch der Beklagten in Ansatz gebracht worden ist.

cc) Auch im Übrigen kann sich die Beklagte nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Die von ihr behaupteten Verluste der Fonds, in die die Beklagte die Sparanteile des Klägers investiert zu haben behauptet, nicht bereicherungsmindernd zu berücksichtigen.

Insoweit kann vorliegend dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich, wie von ihr behauptet und von der Beklagten bestritten, die Sparanteile der Prämienzahlungen des Klägers in die betreffenden Fonds investiert hat und diese die von ihr behaupteten Verluste auch tatsächlich erlitten haben. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, wären diese Verluste nicht bereicherungsmindernd zu berücksichtigen.

(1) Vermögensnachteile des Bereicherungsschuldners sind nur berücksichtigungsfähig, wenn sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise adäquat kausal auf der Bereicherung beruhen (s.o.). Soweit die Beklagte behauptet, die Sparanteile der vom Kläger gezahlten Prämien vereinbarungsgemäß in Fonds angelegt zu haben, welche daraufhin Verluste erlitten haben, wären diese behaupteten Fondsverluste tatsächlich adäquat kausal durch die Prämienzahlungen des Klägers entstanden (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. November 2015 – IV ZR 513/14 –, Rn. 36, juris)

(2) Einer bereicherungsmindernden Berücksichtigung dieser Fondsverluste steht vorliegend jedoch das europarechtliche Effektivitätsgebot entgegen.

(a) Im Falle eines nicht zustandegekommenen oder unwirksamen Vertrages hängt die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung maßgeblich davon ab, inwieweit das jeweilige Entreicherungsrisiko nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragsschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen sein sollte. Im Falle einer fondsgebundenen Lebensversicherung entscheidet sich der Versicherungsnehmer für ein Produkt, bei dem – jedenfalls im Erlebensfall – die Höhe der Versicherungsleistung vom schwankenden Wert des Fondsguthabens abhängig ist. Damit geht der Versicherungsnehmer zugunsten etwaiger Gewinnchancen bewusst auch das Risiko etwaiger Fondsverluste ein. Dies für sich genommen rechtfertigt es grundsätzlich auch, dem Versicherungsnehmer auch im Falle eines nicht wirksam zustandegekommenen Versicherungsvertrages im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung dieses Verlustrisiko zuzuweisen (BGH aaO Rn. 37).

(b) Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn die Rückabwicklung aufgrund eines Widerrufs des Versicherungsnehmers nach § 5a Abs. 1 VVG a.F. erfolgt. Angesichts des mit der richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. Fassung bezweckten Schutzes des Versicherungsnehmers widerspricht es dem europarechtlichen Effektivitätsgebot, wenn der Versicherungsnehmer auch nach Ablauf der dort genannten Jahresfrist dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages widersprechen kann, im Rahmen der daraufhin erfolgenden Rückabwicklung aber mehr als nur geringfügige Fondsverluste tragen muss.

Der Effektivitätsgrundsatz gebietet, dass durch die Anwendung innerstaatlichen Rechts bezüglich der Modalitäten der Rückabwicklung des mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht wirksam zustandegekommenen Versicherungsvertrages die Ausübung des dem Kläger durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechts zur Loslösung vom Vertrag (hier des Widerspruchsrechts) nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2016 – C-327/15 –, Rn. 96, juris).

Insoweit hat der BGH in seiner Entscheidung zur richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. festgestellt, dass das grundlegende Ziel der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktische Wirksamkeit nur gewährleistet werden kann, wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gelte umso mehr, als es bei dem in § 5 a VVG aF vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag gehe, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrags zu verhindern. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer müsse daher so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrags keine Prämien gezahlt (BGH, Urteil vom 7.5.2014 – IV ZR 76/11, Rn. 43).

Insoweit erscheint es aber nur folgerichtig, den Versicherungsnehmer auch nicht etwaige Fondsverluste in der Zeit der schwebenden Unwirksamkeit des Versicherungsvertrages bis zu seinem Widerspruch tragen zu lassen. Denn wäre er ordnungsgemäß belehrt worden und hätte sein Widerspruchsrecht daraufhin ausüben könne und auch ausgeübt, hätte er jedenfalls nicht die nach der spätestmöglichen Ausübung seines Widerspruchsrechts eingetretenen Verluste seiner Anteile tragen müssen.

Könnte sich der Versicherer im Falle eines Widerspruchs nach § 5a Abs. a VVG a.F. hinsichtlich etwaiger Fondsverluste auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs.3 BGB berufen, wäre die Widerspruchsmöglichkeit des Versicherungsnehmers erheblich beeinträchtigt. So würde ein durchschnittlicher und wirtschaftlich verständiger Versicherungsnehmer seine Entscheidung, ob er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, in diesem Fall davon abhängig machen, welche Fondsverluste zu diesem Zeitpunkt zu verzeichnen sind und welche Rückzahlung er daher im Falle eines Widerspruchs erwarten kann bzw. in welchem Verhältnis diese zu den von ihm bereits entrichteten Prämien steht. Dabei wären nicht unerhebliche Verluste geeignet, den Versicherungsnehmer in der Hoffnung auf sich erholende Kurswerte von der Ausübung des Widerspruchsrecht abzuhalten. Insbesondere bei erheblichen Fondsverlusten bis hin zu Totalverlusten wäre eine Entscheidung gegen die Ausübung des Widerspruchsrechts für einen wirtschaftlich verständigen Versicherungsnehmer alternativlos. Diese Situation kommt für den Versicherungsnehmer zumindest faktisch einem Ausschluss des Rücktrittsrechts gleich. Eine Rechtsanwendung, die eine solche Situation zulässt, würde dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz widersprechen, da sie die praktische Wirksamkeit des Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung, der die Loslösungsmöglichkeit des Versicherungsnehmers normiert, nicht gewährleistet, sondern in Fällen nicht unerheblicher Fondsverluste dieser zuwiderläuft. Lediglich in solchen Fällen, in denen die Fondverluste nur einen geringen Teil der Sparanteile ausmachen und die daher nicht ernsthaft geeignet sind, einen verständigen Versicherungsnehmer von der Ausübung seines Widerspruchsrechts abzuhalten, steht eine Verlusttragung durch den Versicherungsnehmer dem europarechtlichen Effektivitätsgebot nicht entgegen.

(c) Diese Sichtweise steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, der eine bereicherungsmindernde Anrechnung von Fondsverluste bislang auch nur für solche Fälle bejaht hat, in denen die Verluste nur einen geringen Teil der Sparanteile ausmachen, da das Widerspruchsrecht jedenfalls in solchen Fällen nicht entwertet werde (BGH, Urteil vom 11.11.2015 – IV ZR 513/14 – Rn. 37, juris).

Die vorliegend von der Beklagten behaupteten Fondsverluste machen auch nicht nur einen der Anrechnung nicht entgegenstehenden geringen Teil, sondern mehr als ein Viertel der Sparanteile aus. Insoweit konnten die von der Beklagten vorgetragenen Anteile und Verlustwerte zugrunde gelegt werden, da der Kläger diese, indem er sich auf die Erheblichkeit der behaupteten Fondsverluste berufen hat, diese hilfsweise auch zum Gegenstand seines Vortrags gemacht hat.

Zieht man von den unstreitigen Prämienzahlung i.H.v. 27.500 € die Risikokosten i.H.v. 88,26 € sowie Abschlusskosten i.H.v. 1888,34 € und Verwaltungskosten i.H.v. 337,97 € ab, gelangt man zu einem Sparanteil i.H.v. 25.185,43€. Angesichts des zwischen den Parteien unstreitigen Werts eines Fondanteils am ETHNA-AKTIV E ISIN LU0136412771 i.H.v. 123,20 € und des ebenfalls unstreitigen Werts eines Fondsanteils am Caramignac Patrimoine ISIN FR0010135103 i.H.v. 615,43 €, jeweils zum Zeitpunkt des Widerspruchs am 13.05.2017, ergibt sich, multipliziert mit den Anteilen des Klägers am Carmingnac Patrimoine in Höhe von 15.87377 und am ETHNA-AKTIV in Höhe von 73.34315, ein Gesamtwert der Fondsanteile zu diesem Zeitpunkt i.H.v. 18.805,03 €. Insoweit konnte zur Berechnung auf die von der Beklagten behaupteten Anzahl der Anteile des Klägers zum Bewertungsstichtag am 31.05.2016 zurückgegriffen werden, da die Anzahl der Anteile keinen Veränderungen unterliegt, sondern lediglich die sich ändernden Kurswerte zu sich verändernden Veranlagungsergebnissen zu den jeweiligen Stichtagen führen. Die Differenz des Sparanteils zum Gesamtwert der Fondsanteile zum Zeitpunkt des Widerspruchs in Höhe von 6.380,40 EUR entspricht dem streitgegenständlichen Fondsverlust, der gut 25 % (25,3337%) der Sparanteile ausmacht.

(d) Soweit abweichend von der dargestellten Sichtweise vertreten wird, dass auch in Fällen erheblicher Verluste bis hin zu einem Totalverlust die Verlusttragung dem Versicherungsnehmer zuzuweisen ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.05.2017, Az. 7 O 54/17; OLG Oldenburg, Urteil vom 12.04.2017, Az. 5 U 157/16; OLG Nürnberg, Urteil vom 24.10.2016, Az. 8 O7 150/16), kann dem nicht gefolgt werden (so auch OLG Köln, Urteil vom 04.08.2017, Az. 20 U 11/17; LG, Urteil vom 14.03.2017, Az. 2 O4 150/16).

(aa) Insoweit ist dieser Rechtsprechung zwar darin zuzustimmen, dass dem Effektivitätsgebot kein absoluter Rang zukommt, sondern ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten geboten ist, bei der auch die Interessen der Versichertengemeinschaft an sich im Blick zu behalten sind (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 24.10.2016, Az. 8 O7 150/16).

Eine danach vorzunehmende gerechte und die Interessen der Versichertengemeinschaft nicht außer Acht lassende Risikoverteilung hat vorliegend jedoch nicht zur Folge, dass dem Versicherungsnehmer auch solche Fondsverluste zugewiesen werden, die die Bagatellgrenze überschreiten.

Hinsichtlich der Risikoverteilung kann insoweit insbesondere nicht darauf abgestellt werden, dass der Versicherungsnehmer bewusst die Entscheidung für eine risikoreicher Anlageform gewählt und daher auch die damit einhergehenden Konsequenzen zu tragen habe (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22.05.2017, Az. 7 O 54/17). Diese Argumentation verkennt nämlich, dass das Widerspruchsrecht gerade dazu dienen soll, dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit zu geben, diese – wenn auch zunächst bewusste – Entscheidung nach einer Bedenkens - und Prüfphase rückgängig zu machen. Zudem hat es insoweit der Versicherer in der Hand, mit einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung diese Prüfphase zeitlich auf 30 Tage zu begrenzen.

Die Zuweisung etwaiger Fondsverluste auf den Versicherer verletzt auch nicht die berechtigten Interessen der Versichertengemeinschaft. Schuldner des Rückabwicklungsanspruches ist allein der Versicherer. Ein Versicherungsfall, für den das Kollektiv der Versichertengemeinschaft einstehen würde, liegt gerade nicht vor. Sieht das Gesetz wie vorliegend ein zeitlich nicht begrenztes Widerspruchsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Versicherungsnehmers vor, spricht es diesem damit zudem eine Sonderstellung in der Versichertengemeinschaft zu, auf die dieser angemessene Rücksicht zu nehmen hat (so auch OLG Köln, Urteil vom 04.08.2017, Az. 20 U 11/17).

(bb) Zwar wird auch zu Recht darauf hingewiesen, dass es auch nach Rspr. des EuGH zulässig sein kann, einem Verbraucher auch jene Risiken zuzuweisen, die unmittelbar mit der gewählten Kapitalanlage verbunden sind (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22.05.2017, Az. 7 O 54/17 m.w.N.). Dabei ist jedoch zu beachten, dass die insoweit zitierte Entscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 – C-215/08 –, juris ) eine abweichende Konstellation betraf, in der es um den Widerruf eines Beitritts zu einem Immobilienfonds ging. Die hierzu ergangene Entscheidung kann für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, da der dort streitgegenständliche Widerruf gerade keine ex-tunc Wirkung entfaltet, sondern der widerrufende Gesellschafter bis zum Zeitpunkt des Widerrufs wie ein Gesellschafter mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt wird und bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens auch an den Verlusten der Gesellschaft teilnimmt (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 04.08.2017, Az. 20 U 11/17). Dies entspricht gerade nicht der Situation in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Versicherungsnehmer dem Vertrag widersprochen hat, dieser damit schon gar nicht wirksam zustandegekommen ist und gerade keine vertraglichen Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers entfalten konnte.

(cc) Soweit zudem dahingehend argumentiert wird, dass der Verstoß des Versicherers gegen seine Belehrungspflicht bereits dadurch hinreichend sanktioniert werde, dass dem Versicherungsnehmer ein zeitlich unbefristetes Ablösungsrecht zustehe (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 24.10.2016, Az. 8 O7 150/16), kann auch dem nicht gefolgt werden. Hierdurch wird dem Effektivitätsgebot nämlich gerade nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen, wenn die Ausübung dieses Loslösungsrechts für den Versicherungsnehmer aufgrund nicht unerheblicher Fondsverluste derart wirtschaftlich nachteilig erscheint, dass er von diesem verständigerweise keinen Gebrauch macht. In diesen Fällen bleibt der Verstoß des Versicherers gegen seine Belehrungspflicht nämlich faktisch sanktionslos.

(dd) Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung zudem befürchtet wird, der Widerspruch könne als Sicherheitsmechanismus missbraucht werden, um unerwünschte Fondsverluste im Nachhinein zulasten des Versichertenkollektivs zu beseitigen (OLG Oldenburg, Urteil vom 12.04.2017, Az. 5 U 157/16), rechtfertigt auch dies nicht, etwaige Fondsverluste grundsätzlich dem Versicherungsnehmer aufzuerlegen.

Insoweit besteht in den Fällen, in denen Anhaltspunkte für einen dahingehenden Missbrauch des Widerspruchsrechts vorliegen, die Möglichkeit, dem Versicherungsnehmer den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenzuhalten. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es in Fällen der vorliegenden Art der Versicherer selbst in der Hand hat, mit einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung die Widerspruchsmöglichkeit des Versicherungsnehmers zeitlich auf einen Zeitraum von 30 Tagen zu beschränken. Dadurch wären Missbrauchsmöglichkeiten auf ein Minimum reduziert. Dies gilt insbesondere in Fällen der vorliegenden Art, in denen nicht eine hohe Einmalprämienzahlung geleistet, sondern eine monatliche Prämienzahlung vereinbart wurde.

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der hiesige Kläger das ihm vorliegend aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Belehrung zustehende Widerspruchsrecht gerade aufgrund der Fondsverluste rechtsmissbräuchlich zulasten der Versicherungsgemeinschaft ausgeübt hat, was unter Umständen eine andere Entscheidung rechtfertigen könnte, sind vorliegend nicht ersichtlich.

2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich vom 18.06.2016 bis zum 11.10.2016 mit der Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 9.247,06 EUR in Verzug im Sinne des § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB. In seinem Widerspruchsschreiben vom 13.05.2016 hatte der Kläger der Beklagten eine zweiwöchige Frist zur Rückzahlung sämtlicher geleisteter Versicherungsprämien und Auszahlung etwaiger gezogener Nutzungen gesetzt, woraufhin die Beklagte lediglich einen Betrag in Höhe von 18.252,94 EUR an den Kläger auszahlte und mit Schreiben vom 17.06.2016 weitere Zahlungen ausdrücklich und eindeutig ablehnte. Danach waren bereits vom Kläger entrichtete Prämien in Höhe von 9.247,06 EUR noch nicht erstattet. Aufgrund der weiteren Zahlung der Beklagten am 11.10.2016 in Höhe von 2.867,22 EUR befindet sich die Beklagte seit dem 12.10.2016 nur noch in Höhe von 6.379,84 mit der Rückzahlung in Verzug.

3. Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Zahlung der von ihm beglichenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 887,03 EUR aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Zeitpunkt des ersten Aufforderungsschreibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 16.08.2016 an die Beklagte befand sich diese bereits in Verzug (s.o.). Die an einem Gegenstandswert in Höhe der danach noch nicht erstatteten Prämien ausgerichteten Rechtsanwaltsgebühren sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Dass bei Abzug der gezahlten 18.252,94 EUR von den gezahlten Prämien in Höhe von 27.500 EUR abzüglich der in Ansatz zu bringenden Risikokosten tatsächlich noch ein Betrag in Höhe von 9.158,80 (s.o.) statt dem als Gegenstandswert angesetzten 9.246,66 EUR offen stand, führt mangels Gebührensprungs zu keinem anderen rechnerischen Ergebnis.

4. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S.2 BGB. Mit der Zustellung der Klage an die Beklagte am 07.12.2016 ist Rechtshängigkeit eingetreten.

IV. Dem Antrag der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.01.2018 auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung i.S.d. 156 Abs. 2 ZPO lag nicht vor. Das Verfahren war auch nicht nach pflichtgemäßem Ermessen gem. § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen. Der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 18.12.2017, aufgrund dessen die Beklagte eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung begehrt, betrifft lediglich die Frage nach der vereinbarungsgemäßen Veranlagung und Umschichtung der klägerischen Prämien. Auf diese Frage kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidungserheblich an (vgl. Ziff. III. 1. b)), zumal hinsichtlich der Erheblichkeit der Verluste ohnehin der Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt worden ist.

V. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr.1, 709 S. 1,2 ZPO.

VI. Der Streitwert wird auf 6.379,84 EUR festgesetzt.