Landgericht Bielefeld, 7. Kammer für Handelssachen — 16 O 72/20

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Antragsschrift, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

Zur Begründung dieser einstweiligen Verfügung wird auf die Antragsschrift vom 19.03.2020 nebst Anlagen, die der Ausfertigung dieses Beschlusses beigeheftet wird, Bezug genommen.

Der darin geschilderte Sachverhalt ist durch die Screenshots aus der Verkaufsplattform B. glaubhaft gemacht worden.

Das von der Antragsgegnerin gezeigte Verhalten verstößt gegen §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EU 2015/2283).

Dem Antragsteller steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG zu, der gemäß § 12 Abs. 2 UWG durch einstweilige Verfügung gesichert werden konnte.

Die für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung angedrohte Sanktion beruht auf § 890 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 51 Abs. 2 GKG, 3 ZPO.

Gegen diesen Beschluss kann Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist bei dem Landgericht Bielefeld, Niederwall 71, 33602 Bielefeld, schriftlich in deutscher Sprache zu begründen.

Die Parteien müssen sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere muss die Widerspruchsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Antrag

auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

In Sachen

(Rubrum wurde für die Veröffenttlichung entfernt) wegen unlauteren Wettbewerbs (UWG, Novel-Food-Verordnung 2015/2283/EG).

Namens und in Vollmacht des Antragstellers

beantragen

wir den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit des Falles ohne vorherige mündliche Verhandlung. Die hierzu geeigneten-Maßnahmen werden gemäߧ 938 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellt.

Der Antragsteller schlägt folgende Formulierung der einstweiligen Verfügung vor:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung ei nes vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzu setzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

verboten,

1. das Produkt „A" in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen

mit den Zutaten L-Theanin und/oder Alpha GPC ohne Ge nehmigung nach der Novel-Food-Verordnung 2015/2283/EG.

II. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

III. Der Streitwert wird auf EUR 100.000,00 festgesetzt.

Weiterhin b e a n t r a g e n wir

a) für den Fall, dass eine Schutzschrift in dieser Angelegenheit hinterlegt wurde, uns diese zu unseren Händen zu übermitteln; sowie

b) sobald die beantragte einstweilige Verfügung erlassen worden ist, eine vollständige Ausfertigung zum Zwecke der unverzüglichen Parteizustellung zu erteilen.

Zur Begründung

der Anträge tragen wir namens des Antragstellers folgendes vor:

1 . Zu den Parteien

1.

Zum Antragsteller

Der Antragsteller ist seit dem 09.08.1962 im Vereinsregister des Amtsge richts C. eingetragen. Zweck des Vereins ist es u.a., "den unerlaubten Wettbewerb in allen Erscheinungsformen im Zusammenwirken mit Behörden und Gerichten zu bekämpfen".

Der Antragsteller leitet seine Befugnis zur Geltendmachung wettbe werbsrechtlicher Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und

§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG sowie§ 1 UKlaV (a.F.) ab und ist bis zum Bun desgerichtshof bekannt. Die Klagebefugnis ist insbesondere auch nach den zum 01.08.1994 in Kraft getretenen Vorschriften gegeben. Es han delt sich um einen der alten, "traditionellen" Wettbewerbsvereine, die be reits im Jahr 1981 gemeinsam mit den Spitzenverbänden der Wirtschaft die "Grundsätze für die Tätigkeit von Wettbewerbsvereinigungen" aufge stellt haben (vgl. etwa Borck, WRP 1982, Seite 70). Seine Seriosität stand auch bei den Gerichten stets außer Frage, wobei vor allem die Be schränkung der Tätigkeit des Antragstellers auf wirklich wichtige und wettbewerbsrechtlich bedeutende Fälle stets besonders anerkannt wur de. Der Antragsteller ist im Übrigen als einer der seriösen Wettbewerbs verbände in den Standardkommentaren von …. erwähnt.

Der Antragsteller wird von Verbänden der gewerblichen Wirtschaft getra gen. U.a. gehören dem Antragsteller unmittelbar folgende Verbände an:

D e.V.

E. e.V.

Diese Verbände repräsentieren die Interessen von Gewerbetreibenden aus allen nur denkbaren Branchen. Allein dem D. e.V. gehören rund 90 Apotheken, rund 10 Drogerien und Reformhäuser sowie rund 15 Sanitätshäuser an.

Die jeweiligen Mitglieder der Verbände sind dem Antragsteller nach ständiger Rechtsprechung zuzurechnen (….).

Weitere unmittelbare Mitglieder des Schutzverbandes sind die Firmen … SE; … GmbH; Haus …GmbH & Co. KG; … GmbH & Co. KG; … GmbH & Co. KG; … GmbH; … GmbH & Co. KG; … GmbH & Co. KG.

Darüber hinaus gehört dem Antragsteller unter anderem das große Ver triebsunternehmen … GmbH sowie die … GmbH mit ihrem weit verzweigten Filialnetz (deutschlandweit über 300 Filialen) als unmittelbare Mitglieder an.

Angesichts der erheblichen Anzahl von Gewerbetreibenden, die Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben, ist die Klagebefugnis des An tragstellers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegeben

Zur Glaubhaftmachung fügen wir bei:

a) Satzung des Antragstellers

b) Liste gemäߧ 1 UKlaV a.F.

c) Tätigkeitsbericht .2018 (nur für das Gericht)

d)· Eidesstattliche Versicherung

des Geschäftsführers des Antragstellers von F., vom 18.03.2020 Anlage ASt.1 Anlage ASt. 2

Anlage ASt. 3

Anlage ASt. 4

2.

Zur Antragsgegnerin

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein deutsches Unternehmen, das sich auf den Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln aller Art bei B. spezialisiert hat.

Glaubhaftmachung: Angebotsübersicht auf B.de Anlage ASt. 5

Sie ist bei B. u.a. als Verkäuferin des Nahrungsergänzungsmittels

,,A" gelistet.

II. Zum Sachverhalt

1. Die Antragsgegnerin vertreibt unter anderem bei www.B.de das Nahrungsergänzungsmittel „A.". Dort wird sie - wie nachstehend hervorgehoben - im Angebot als Vertreiberin genannt.

Glaubhaftmachung: B-Angebot „A" Anlage ASt. 6

Zugleich ist sie auf der Abbildung der Sekundärverpackung (Faltschach tel) auf B.de aber auch als Herstellerin genannt.

Glaubhaftmachung: Abbildung der Umverpackung „A",

Anlage ASt. 7

Zuvor ist das Produkt noch von der G. GmbH für die H. UG in Verkehr gebracht worden.

Glaubhaftmachung: altes Produktetikett „A",

Anlage ASt. 8

Nachdem auch dort die vorprozessuale Abmahnung nicht erfolgreich war, musste ein einstweiliger Verfügungsantrag am 03.01.2020 beim Landgericht I. gestellt werden.

Das Landgericht Bielefeld hat die einstweilige Verfügung am 10.01.2020 erlassen, Aktenzeichen xxx.

Glaubhaftmachung: einstweilige Verfügung des LG Bielefeld,

Anlage ASt. 9

Die G. GmbH hat diese als abschließende Regelung anerkannt.

Glaubhaftmachung: Abschlusserklärung G. GmbH vom

31.01.2020,

Anlage ASt. 10

Auch gegen die H. UG hat das Landgericht Bielefeld eine einstweilige Verfügung erlassen gemäß Az. xxx. Auch hierzu wurde eine Abschlusserklärung abgegeben.

Glaubhaftmachung: Abschlusserklärung H. UG,

Anlage ASt. 11

Offensichtlich haben die Parteien dann schlicht nach den Abschlusser klärungen gewechselt, so dass nun die jetzige Antragsgegnerin den Vertrieb ungehindert fortsetzt.

III.

Vorprozessuale Auseinandersetzung

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 28.02.2020 wegen der oben genannten Verstöße abgemahnt und sie unter Fristset zung zum _06.03.2020 aufgefordert, zur Ausräumung der Wiederho lungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Glaubhaftmachung: Abmahnung vom 28.02.2020

Anlage ASt. 12

Trotz gewährter Fristverlängerung hat die Antragsgegnerin nicht auf die Abmahnung reagiert.

Glaubhaftmachung: 1) Fristverlängerungsgesuch vom 05.03.2020,

Anlage ASt. 13

2) Fristverlängerung vom 06.03.2020,

Anlage Ast. 14

Da bis zum heutigen Tage die geforderte Unterlassungserklärung nicht eingegangen ist, besteht die Wiederholungsgefahr fort, so dass es der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes bedarf. Damit ist der An tragsteller auf gerichtliche Hilfe angewiesen.

IV. Zur Rechtslage

Der Antrag ist begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind ge geben. Die Sache ist darüber hinaus besonders eilbedürftig im Sinne der §§ 937 Abs. 2, 944 ZPO.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergeben sich in Bezug auf die Verwendung von nicht zugelassenen neuartigen Lebensmitteln aus Art. 6 Abs. 2 der VO 2015/2283/EG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 dieser Verordnung. Danach dürfen nur solche neuartigen Lebensmittel in Verkehr gebracht werden, die in der Unionsliste zugelassen sind gemäß der Durchführungsverordnung 2017/2470/EG.

Dies betrifft die nicht zugelassenen neuartigen Zutaten Alpha-GPC und L Theanin in dem Produkt „A".

Zu den Ansprüchen im Einzelnen: 1. Novel Food

Laut Umverpackung enthält das Produkt „A" die beiden Zutaten L-Theanin und Alpha-GPC (Alpha-Glycerylphosphorylcholin).

Gemäß Art. 6 Abs. 2 der VO 2015/2283/EG dürfen neuartige Lebensmit tel nur verwendet werden, wenn sie zugelassen sind. Eine solche Zulas sung liegt gemäß der Durchführungsverordnung 2017/2470/EG nicht vor.

Gemäß Art. 3 Abs. 2a iv) der VO 2015/2283/EG handelt es sich bei „A." um ein neuartiges Lebensmittel.

Dies sind alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennens wertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus iso liert oder erzeugt wurden.

Die Antragsgegnerin verwendet die beiden Zutaten Alpha-GPC und L Theanin in dem Produkt.

Alpha.:GPC, · L-alpha-Glyceroylphosphorylcholin wird aus pflanzlichem Phosphorylcholin synthetisiert und ist somit, ebenso wie die weitere Zutat L-Theanin eine Zutat, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen isoliert oder erzeugt wurde.

Bei den Zutaten handelt es sich auch um solche Zutaten, die nicht be reits vor Mai 1997 in nennenswertem Umfang in der EU als Lebensmittel verwendet wurden.

Für Alpha-GPC ist keine Verwendung als Lebensmittel von vor Mai 1997 bekannt.

Bei Wikipedia heißt es ebenfalls nur zur Verwendung als Arzneimittel, nicht aber als Lebensmittel

,,Eine Verwendung von a-GPC zur Behandlung der Alzheimer Krankheit und Demenz wird untersucht."

Glaubhaftmachung: Auszug Wikipedia,

Anlage ASt. 15

Auch in den Lebensmittel-Lexika Römpp Lexikon Lebensmittelchemie und Lebensmittel-Lexikon von Täufel/Ternes/Tunger/Zobel findet sich Al pha-GPC nicht.

Glaubhaftmachung: Auszüge Römpp-Lexikon; Lebensmittel

Lexikon von Täufel/Ternes/Tunger/Zobel

Anlage ASt. 16

Dagegen finden sich auch hier im Schnellwarnportal der EU zahlreiche Meldungen für Alpha-GPC als nicht erlaubter Bestandteil von Lebensmit teln.

Glaubhaftmachung: Schnellwarnungen Alpha-GPC,

Anlage ASt. 17

/..

Auch für L-Theanin ist eine nennenswerte Verwendung vor 15. Mai 1997 in Nahrungsergänzungsmitteln nicht bekannt.

Glaubhaftmachung: Auszug Dr. Oetker Lexikon L-Theanin,

Anlage ASt. 18

Für L-Theanin wurde von der Firma J. ein Antrag für Zulassung als neuartiges Lebensmittel im Jahr 2009 beantragt, der Antrag aber zurück gezogen.

Glaubhaftmachung: Auszug BfR zu L-Theanin,

Anlage ASt. 19

Im Ergebnis fehlt somit schon jeder Nachweis, dass die beiden Zutaten bereits vor Mai 1997 in nennenswertem Umfang in der EU als Lebens mittel verwendet wurden.

Darüber hinaus differenziert der Gesetzgeber in Art. 3 Abs. 2a x) der VO 2015/2283/EG zwischen Nahrungsergänzungsmitteln und sonstigen Le bensmitteln. Wenn eine Zutat in einem Nahrungsergänzungsmittel ein gesetzt werden soll, muss die Zutat bereits vor 15. Mai 1997 in der Union in Nahrungsergänzungsmitteln eingesetzt worden sein.

Darüber hinaus hat die Rechtsprechung des EuGH in dem Urteil vom 15.01.2009, Az. C-383/07 festgestellt, dass der Umstand, dass alle Zuta ten eines Lebensmittels für sich genommen nicht neuartig und unbe denklich sind, nicht ausreicht, die Anwendung der Novel-Food Verordnung auszuschließen. Vielmehr müsse der Nachweis der Nicht neuartigkeit für das Lebensmittel in seiner Kombination der Rezeptur er bracht werden.

Nach der einschlägigen Rechtsprechung des BGH in dem Urteil vom 16.04.2015, Az. 1 ZR 27/14 obliegt es der sekundären Darlegungslast der Antragsgegnerin nachzuweisen, dass das von ihr vertriebene Produkt in nennenswertem Umfang in der Union vor dem 15. Mai 1997 als Nah rungsergänzungsmittel verwendet wurde. Hierzu hat die Antragsgegnerin nichtsvorgetragen.

Auch das OLG Hamm hat bereits mit Urteil vom 13.04.2010, Az. 4 U 192/09 klargestellt, dass irrelevant ist, ob die Zutat eines Lebensmittels bekannt ist oder ein solches gehandelt wurde, entscheidend sei, dass die fraglichen Umstände für die Lebensmittelzutat und das entsprechende Kombinationspräparat selbst vorgetragen werden müssen und nicht etwa eine ähnliche oder vergleichbare Zutat (EuGH WRP 2005, 863).

Im Ergebnis handelt es sich somit bei dem Produkt „A" aufgrund der enthaltenen Zutaten Alpha-GPC und L-Theanin um ein nicht ver kehrsfähiges neuartiges Lebensmittel, das ohne Genehmigung nicht ver kehrsfähig ist.

Dies rechtfertigt den Unterlassungsanspruch.

In diesem Zusammenhang verweisen wir auf die bereits zitierten beiden Beschlüsse des Landgerichts I.

V.

Allgemeines

1. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts beruht auf

§ 13 UWG. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 UWG. Die funktionelle Zuständigkeit ergibt sich aus § 95 GVG.

2. Der geltend gemachte Streitwert von € 100.000,00 rechtfertigt sich dar aus, dass das Produkt zwei nicht zugelassene neuartige Lebensmittelzu taten enthält und somit nicht verkehrsfähig ist. Betroffen ist also die Ver kehrsfähigkeit des Produktes und nicht nur einzelne Werbeaussagen. Hinzu kommt, dass das Produkt bundesweit über www.B.de vertrieben wird und nicht nur regional begrenzt. Betroffen ist darüber hinaus der sensible Bereich des Gesundheitsschutzes, da die Novel-Food Verordnung den Schutz der Gesundheit vor nicht zugelassenen Le bensmitteln bezweckt. Dies rechtfertigt den Streitwert in Höhe von € 100.000,00 für das einstweilige Verfügungsverfahren.

3. Sollten seitens des Gerichts wider Erwarten Bedenken gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung bestehen, oder sollte aus Sicht der Kammer ein Punkt der Antragstellung unklar oder unvollständig sein, bitten wir höflich um einen telefonischen Hinweis.

4. Sobald die beantragte einstweilige Verfügung erlassen worden ist,

bitten wir um Erteilung einer vollständigen Ausfertigung zum Zwecke der un verzüglichen Parteizustellung.