Landgericht Bielefeld, 9. Zivilkammer — 9 O 253/21

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des in seinem PKW Audi Q3 verbauten Motors aus unerlaubter Handlung auf Schadenersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 15.08.2016 den in der Urteilsformel näher bezeichneten, am 16.09.2015 erstmals zugelassenen PKW Audi Q3, 2.0 TDI, als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 27.567 km zu einem Kaufpreis von 36.100,00 € von der A. GmbH & Co. KG in C.. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufvertrages wird auf die als Anlage K1 zur Klageschrift vom 13.10.2021 zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 51 der E-Akte) Bezug genommen.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Beklagten vom Typ EA 288 ausgestattet. Es verfügt über einen Katalysator mit SCR-Technologie (SCR-Katalysator). Dieser wird mit Ad-Blue – einer künstlichen Harnstofflösung – betrieben, um die Stickoxidemissionen des Fahrzeugs zu reduzieren. Der SCR-Katalysator benötigt für die Umwandlung von Stickoxiden in Wasser und Stickstoff eine ausreichende Betriebstemperatur. Nach einem Kaltstart des Fahrzeugs ist die Wirksamkeit des Katalysators bis zum Erreichen dieser Temperatur eingeschränkt.

Zumindest in denjenigen mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestatteten Fahrzeugen, deren Serienproduktion – wie in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug – vor der 47. Kalenderwoche des Jahres 2015 begonnen hatte, wurde der SCR-Katalysator in dem für die Typengenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 erforderlichen Abgastest, der auf einem Rollenprüfstand im so genannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchgeführt wurde, anders gesteuert als im normalen Straßenverkehr. Hierzu war in den Fahrzeugen eine Software installiert, welche mittels einer so genannten Fahrkurvenerkennung die Vorkonditionierung („Precon“) für die Messung auf dem Rollenprüfstand im NEFZ und die Messung im NEFZ erkannte und „die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low)“ in Abhängigkeit von der zurückgelegten Fahrtstrecke („streckengesteuert“) auslöste, bis die „SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte“ erreicht waren. Diese ursprüngliche Steuerung des SCR-Katalysators wird in einem mit „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ überschriebenen und dem Vermerk „PRIVILEGED & CONFIDENTIAL“ versehenen internen Dokument der Beklagten vom 18.11.2015 unter der Überschrift „Anwendungsbeschreibung“ auf Seite 5 beschrieben. Des Weiteren heißt es in dem vorgenannten internen Dokument, dass bei sämtlichen Fahrzeugen mit einem Serienproduktionsstart (SOP) vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 „die Fahrkurven […] nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden“ dürften; vielmehr müssten sie „durch Ausbedatung oder Software-Änderung entfernt werden“. Die Gültigkeit der Applikationsanweisung ist angegeben mit „KW47/2015“. Wegen der weiteren Einzelheiten der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ wird auf die als Anlage B12 zur Klageerwiderung vom 05.05.2022 zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 180 ff. der E-Akte) Bezug genommen.

Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 25.08.2021 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 08.09.2021 auf, ihm insbesondere den von ihm gezahlten Kaufpreis abzüglich eines Nutzungsersatzes Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten. Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 25.08.2021 wird auf die als Anlage K9 zur Klageschrift vom 13.10.2021 zu den Akten gereichte Ablichtung (Bl. 103 ff. der E-Akte) Bezug genommen.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wies am Schluss der mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 109.439 km auf.

Der Kläger ist der Ansicht, die vorstehend beschriebene ursprünglich vorhandene Steuerung des SCR-Katalysators erfülle den Tatbestand einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über deren Vorhandensein die Beklagte ihn arglistig getäuscht und betrogen habe. Durch das Inverkehrbringen des mit der vorstehend beschriebenen Software ausgestatteten Motors habe die Beklagte gegen die guten Sitten verstoßen. Hierzu behauptet er, dass die in Rede stehende Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen des seinerzeitigen Vorstands der Beklagten in mit dem Motor EA 288 ausgestatteten Fahrzeugen installiert worden sei. Der Kläger ist der Auffassung, ihm sei ein Schaden schon dadurch entstanden, dass er ein Geschäft abgeschlossen habe, welches er in Kenntnis der tatsächlichen Umstände nicht getätigt hätte. Er müsse deshalb so gestellt werden, wie er stünde, wenn er das Fahrzeug nicht gekauft hätte.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.296,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.09.2021 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q3 2.0 TDI, FIN: XXX;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.296,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 09.09.2021 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu, da sie – wie sie behauptet – weder getäuscht noch sonst unwahre oder auch nur irreführende Tatsachen bekanntgegeben habe. Das Fahrzeug des Klägers sei technisch sicher und seine Nutzung unterliege keinerlei Einschränkungen. Die ursprünglich vorhandene Steuerung des SCR-Katalysators sei für die Einhaltung der Stickoxid-Grenzwerte im Abgastestverfahren nach dem NEFZ nicht von Bedeutung gewesen. Das Emissionskontrollsystem habe bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile in beiden Fahrsituationen, also sowohl im Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb mit in Bezug auf die Einhaltung der Grenzwerte gleicher Wirksamkeit gearbeitet. Dies sei, so meint die Beklagte, zulässig. Jedenfalls aber hätten die an der Entwicklung der in Rede stehenden Steuerungssoftware beteiligten Mitarbeiter und auch die Vorstandsmitglieder der Beklagten von der Zulässigkeit der in Rede stehenden Funktion ausgehen dürfen. Hierzu behauptet die Beklagte, das Kraftfahrtbundesamt noch im Jahr 2015 über Vorhandensein und Funktion der Steuerung des SCR-Katalysators informiert zu haben. Dort sei die beschriebene Steuerung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen worden. Unabhängig davon sei die unterschiedliche Steuerung des Katalysators im Abgastestverfahren und im normalen Straßenverkehr durch ein am 12.11.2018 durchgeführtes Softwareupdate entfernt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2022 (Bl. 1984 ff. der E-Akte) Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 25.251,17 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des in der Urteilsformel näher bezeichneten Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB.

Nach § 826 BGB ist derjenige, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1.

Indem die Beklagte den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor unter Verschweigen der installierten Motorsteuerungssoftware in den Verkehr gebracht hat, hat sie den Kläger im Sinne des § 826 BGB geschädigt.

a)

Der Kläger hat durch den Erwerb des mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeugs einen Schaden im Sinne des § 826 BGB erlitten. Unter den tatbestandlichen Schadensbegriff sind nicht nur nachteilige Einwirkungen auf die Vermögenslage, sondern auch jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses sowie jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung zu fassen (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, zitiert nach juris, Rn. 41). Der Kaufvertrag über den streitgegenständlichen PKW stellt eine Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung dar. Bei lebensnaher Betrachtung würde kein informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben, welches mit einer Software ausgestattet ist, die dafür sorgt, dass auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb unterschiedliche Abgasreinigungsmodi aktiviert werden, und so für das Abgastestverfahren niedrigere Abgasemissionen gewährleistet als sie im realen Fahrbetrieb erreicht werden, wenn Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Software bestehen (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, zitiert nach juris, Rn. 31). Das gilt – wie er im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2022 glaubhaft ausgeführt hat – auch für den Kläger.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass dem Kläger durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs schon deswegen kein Schaden entstanden sei, weil das Kraftfahrt-Bundesamt zu keinem Zeitpunkt eine Stilllegung der betroffenen Fahrzeuge erwogen habe, sondern sich mit der durch die Beklagte in dem internen Schriftstück „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ festgehaltenen sukzessiven „Ausbedatung“ der in Rede stehenden Funktion einverstanden gezeigt habe. Denn aus diesem Einverständnis ergab sich für die jeweiligen Käufer – wie für den Kläger – keine gesicherte Rechtsposition, auf die sie sich gegenüber einem etwaigen späteren Einschreiten des Kraftfahrt-Bundesamtes hätten berufen können.

b)

Das Fahrzeug des Klägers war zum Erwerbszeitpunkt mit einer Funktion ausgestattet, welche die Abgaswerte für die Abgasmessung im Abgastestverfahren optimierte. Die Beklagte selbst räumt ein, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger im Jahr 2016 mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattet war. Die Entfernung der so genannten Fahrkurve erfolgte dem Beklagtenvortrag zufolge erst im Rahmen eines am 12.11.2018 aufgespielten Softwareupdates (vgl. Seite 6 der Klageerwiderung vom 05.05.2022, Bl. 110 der E-Akte).

Dass die in Rede stehende Funktion zumindest ursprünglich die Abgasreinigung im Abgastestverfahren nach dem NEFZ anders steuerte als im normalen Straßenverkehr, ist im Ergebnis unstreitig. Die Beklagte selbst erklärt unter Bezugnahme auf das interne Schriftstück „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“, dass die Abgasrückführungsrate im Abgastest bis zum Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit des SCR-Katalysators erforderlichen Betriebstemperatur von etwa 200 °C Grad anders als im normalen Straßenverkehr in Abhängigkeit von der zurückgelegten Fahrtstrecke gesteuert wurde. Auf diese Weise wurde das Emissionsverhalten des getesteten Fahrzeugs – unabhängig von der Frage, ob dies für die Einhaltung der Emissionswerte erheblich war oder nicht – für den Abgastest optimiert (vgl. Seite 18 ff. der Klageerwiderung vom 05.05.2022, Bl. 122 ff. der E-Akte).

Eine derartige Steuerung des Emissionsverhaltens stellt – entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten – eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar.

Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 10). Als „normale Betriebsbedingungen“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 sind reale Nutzungsbedingungen anzusehen (vgl. hierzu und zu Vorstehendem insgesamt OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021, 8 U 68/20, zitiert nach juris Rn. 20).

Dementsprechend ist nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 die Verwendung von Abschalteinrichtungen, welche die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt unzulässig, sofern nicht eine der in Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 ausdrücklich normierten Ausnahmen greift, also nicht

(a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten oder

(b) die Einrichtung nicht länger arbeitet als zum Anlassen des Motors erforderlich ist oder

(c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind,

wobei (c) nur einschlägig ist, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2010, VIII ZR 225/17, zitiert nach juris, Rn. 15), und sämtliche Ausnahmetatbestände im Hinblick auf den in Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ausdrücklich benannten Regelungszweck von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen (vgl. zu Vorstehendem insgesamt OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021, 8 U 68/20, zitiert nach juris, Rn. 21 ff. m.w.N.).

Bei der ursprünglich vorhandenen Steuerung der Abgasreinigung für das Abgastestverfahren handelte es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) Nr. 715/2007. Diese Abschalteinrichtung war unzulässig weil keiner der Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorlag, insbesondere nicht der des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 c VO (EG) Nr. 715/2007. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 c VO (EG) Nr. 715/2007 ist nur dann einschlägig, wenn die betreffende Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch das Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (BGH, Beschluss vom 08.01.2010, VIII ZR 225/17, zitiert nach juris Rn. 15). Eine solche Vorgabe gibt es im vorliegenden Fall nicht.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 c VO (EG) Nr. 715/2007 sei über seinen Wortlaut hinaus als Ausnahmetatbestand für Fälle fehlender Grenzwertkausalität anzuwenden. Anderenfalls wären Manipulationen der Messungen im Abgastestverfahren beliebig zulässig, solange nur die Grenzwerte auch ohne diese Manipulationen eingehalten würden Dadurch würde der Sinn und Zweck des Testverfahrens, verlässliche Ergebnisse in Bezug auf das Emissionsverhalten des geprüften Fahrzeugs und die Einhaltung der Grenzwerte zu liefern, unterlaufen, weil die im Abgastest ermittelten Werte verfälscht würden und infolgedessen keinen tragfähigen Schluss auf die Werte im Realbetrieb zuließen (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021, 8 U 68/20, zitiert nach juris, Rn. 31 m.w.N.). Um dem Sinn des Abgastestverfahrens Rechnung tragen zu können, ist es erforderlich, dass die Emissionswerte für den Abgastest nicht durch den gezielten Einsatz von Abschalteinrichtungen optimiert werden und die Abgasbehandlung im Abgastest und im normalen Straßenverkehr auf dieselbe Weise gesteuert wird (ebenso OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022, 24 U 112/21, zitiert nach juris, Rn. 37). Schadstoffmessungen im Abgastestverfahren sind nur dann sinnvoll und ermöglichen auch nur dann einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller, wenn sich das jeweils getestete Fahrzeug in Bezug auf die Abgasbehandlung auf dem Prüfstand nicht anders verhält als im normalen Straßenverkehr.

2.

Das Inverkehrbringen des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors unter Verschweigen der in Rede stehenden Motorsteuerungssoftware stellt eine schädigende Handlung im Sinne des § 826 BGB dar. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Schadstoffausstoß im Straßenbetrieb „naturgemäß“ von dem des Prüfstandbetriebs abweiche. Selbst wenn dies zutrifft, lässt sich damit keinesfalls die Installation einer Software rechtfertigen, die im Ergebnis darauf abzielt, zu verschleiern, welcher Schadstoffausstoß im normalen Straßenverkehr erreicht wird.

3.

Die danach gegebene Schädigung erfolgte auch sittenwidrig. Eine Handlung ist objektiv sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB, wenn sie nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, sie also mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Hinzutreten muss eine nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (vgl. Sprau in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage, 2022, § 826 Rn. 4 m.w.N.).

Die serienmäßige Verwendung einer Software, die auf dem Prüfstand einen besonders niedrigen Schadstoffausstoß des Fahrzeuges suggeriert, mit welchem sich die Beklagte als Hersteller besonders umweltfreundlicher Fabrikate am Markt platzieren will, obwohl sie Kenntnis davon hat, dass diese Werte tatsächlich nur auf dem Prüfstand erreicht werden, erfüllt ohne weiteres die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit. Dies gilt insbesondere deswegen, weil es offenbar gerade das ursprüngliche Ziel der Beklagten war, durch die in Rede stehende Software sowohl Behörden als auch Prüfer und damit letztendlich auch Verbraucher über die entsprechende Manipulation zu täuschen und diese geheim zu halten.

Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, Vorhandensein und Funktionsweise der im Abgastestverfahren abweichenden Steuerung des Emissionsverhaltens der betroffenen Fahrzeuge gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt offengelegt zu haben. Dass dies so nicht zutrifft ergibt sich aus dem insoweit von der Beklagten selbst in Ablichtung vorgelegten Schreiben vom 29.12.2015, auf dessen Seite 3 es wörtlich heißt: „Die vorstehend beschriebene Applikation mit der sogenannten Akustikfunktion inklusive Fahrkurve ist in allen Steuergeräten der Firmen […] seit Einführung der CR-Technologie ab 2007 in den Volkswagen Dieselaggregaten der Baureihen EA189 und EA288 enthalten, wobei sie – wie bereits mehrfach dargelegt und nachgewiesen – in der Aggregatebaureihe EA288 keinen Einfluss auf die Emissionen des Aggregates hat.“ (vgl. Anlage B11 zur Klageerwiderung vom 05.05.2022, Bl. 178 der E-Akte). Diese Darstellung war, wie sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt, schlicht unzutreffend. Lediglich in Bezug auf EA288-Neufahrzeugtypen, die ihren Serienproduktionsstart ab der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 hatten, behauptet die Beklagte, dass keine Emissionsstrategien verwendet werden, die zwischen einem genormten Prüfzyklus für die EU-Typgenehmigung und anderen Betriebsarten unterscheiden können und die zu einer geringeren Emissionsminderungsleistung führen, wenn sie nicht unter den in der EU-Typgenehmigung vorgesehenen Bedingungen arbeiten. In Bezug auf die älteren Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 288 zieht sie sich darauf zurück, dass die im Abgastest aktive und eine „Emissionsminderungsleistung“ bewirkende besondere Steuerung des Emissionsverhaltens lediglich nicht grenzwertrelevant sei.

4.

Die schädigende Handlung ist der Beklagten gemäß § 31 BGB auch zuzurechnen. Sie hat gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihre "verfassungsmäßig berufene[n] Vertreter" durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt haben (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, zitiert nach juris, Rn. 13).

Das Gericht muss nach dem Vortrag der Parteien davon ausgehen, dass die Entwicklung und der Einsatz der Software sowie die sich daraus ergebenden Konsequenzen von den Vorstandsmitgliedern der Beklagten in ihrer leitenden Funktion entweder selbst veranlasst oder aber zumindest gebilligt und mitgetragen worden ist.

Allerdings trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB verwirklicht hat, grundsätzlich der Kläger, der den für seinen Schaden verantwortlichen Organwalter benennen muss (vgl. Arnold in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, 2015, § 31 Rn. 44). Vorliegend hat der Kläger jedoch keinen Einblick in die inneren Abläufe bei der Beklagten und kann deswegen nicht im Einzelnen darlegen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die Entscheidung für die Entwicklung der Software gefallen ist und wem diese Entscheidung wann zur Kenntnis gebracht wurde. Er behauptet insoweit, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von der serienmäßigen Installation der Software gehabt und sie genehmigt. Damit hat der Kläger den ihm zumutbaren Vortrag dargetan. Unabhängig davon erscheint es indessen auch naheliegend, dass entsprechend weitgreifende millionenfache Programmierungen der Fahrzeuge nicht ohne Wissen des Vorstandes erfolgen konnten (so auch LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017, 6 O 119/16; LG Bielefeld, Urteil vom 16.10.2017, 6 O 149/16). Es ist lebensnah, dass der Vorstand der Beklagten, wie der Kläger behauptet, von der Herstellung und dem Inverkehrbringen der Software wusste und die Entscheidung hierzu unterstützt, jedenfalls aber nicht abgelehnt hat (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 06.06.2017, 12 O 228/16).

Diesen Klägervortrag hat die Beklagte nicht substantiiert und damit nicht erheblich bestritten. Die erklärungsbelastete Partei hat – soll ihr Vortrag beachtlich sein – auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich „substantiiert“ (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern (BGH, Urteil vom 11.06.1985, VI ZR 265/83, zitiert nach juris, Rn. 16). Grundsätzlich kann ein substantiiertes Vorbringen dementsprechend nicht pauschal bestritten werden (BAG, Urteil vom 20.11.2004, 8 AZR 580/02, zitiert nach juris, Rn. 35). Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt allerdings voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist, wovon regelmäßig dann auszugehen ist, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, Urteil vom 06.10.1989, V ZR 223/87, zitiert nach juris, Rn. 27).

Genau dies ist indessen vorliegend der Fall. Vor diesem Hintergrund trifft die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.01.2020, 13 U 364/18, zitiert nach juris, Rn. 59 ff.), in deren Rahmen es ihr oblegen hätte, sich detaillierter dazu zu äußern, wer im Einzelnen wann Kenntnis von der Entwicklung und der serienmäßigen Verwendung der Motorsteuerungssoftware hatte und wie dies den vertretungsberechtigten Organen verborgen bleiben konnte. Dem genügt der Beklagtenvortrag nicht.

5.

Die Schadenszufügung erfolgte auch vorsätzlich.

Insoweit muss der Schädiger nicht im Einzelnen wissen, welche und wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden. Vielmehr reicht es aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, zitiert nach juris, Rn. 47). Davon muss das Gericht vorliegend ausgehen.

Für die Beklagte bzw. den für sie handelnden Vorstand war zwingend ersichtlich, dass aufgrund der geheim gehaltenen Installation der in Rede stehenden Software Verbraucher Fahrzeuge erwerben würden, welche mit einem Sachmangel behaftet sind. Die den Schadstoffausstoß beeinflussende Software kann nicht versehentlich in ganze Fahrzeugserien eingebaut worden sein, sondern muss willentlich entwickelt und installiert worden sein. Die Wirkungsweise der Software war ebenfalls gewollt. Sie ist gerade mit der Absicht eingebaut worden, das Durchlaufen des NEFZ zu erkennen und den Schadstoffausstoß während der behördlichen Prüfung im Vergleich zum Normalbetrieb zu senken. Die betroffenen PKW waren bei Gefahrübergang mangelhaft im Sinne des §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Auch wenn das Kraftfahrt-Bundesamt weder die Betriebserlaubnis noch die EG-Typengenehmigung für das betreffende Fahrzeugmodell entzogen und auch die Einordnung in die Abgasnorm nicht widerrufen hat, entspricht es nicht der Üblichkeit einer zu erwartenden Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge, wenn eine Software verbaut ist, welche die Abgasrückführung auf dem Prüfstand so manipuliert, dass im Prüfverfahren Emissionswerte gemessen werden, die sonst nicht erreicht werden. Die sich hieraus ergebende Schädigung des Klägers nahm die Beklagte jedenfalls billigend in Kauf. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn das Kraftfahrtbundesamt tatsächlich, wie von der Beklagten behauptet, nach der Offenlegung der in Rede stehenden Steuerung des SCR-Katalysators Ende 2015 ihrer vorläufigen Beibehaltung und ihrer in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ näher dargestellten sukzessiven „Ausbedatung“ zugestimmt hätte.

6.

Die Beklagte hat dem Kläger nach §§ 826, 249 ff. BGB den entstandenen Schaden zu ersetzen. Dabei richtet sich der Schadensersatzanspruch auf den Ersatz des negativen Interesses. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er ohne den Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde.

a)

Der Schaden liegt vorliegend – wie bereits ausgeführt – darin, dass der Kläger aufgrund des Verhaltens der Beklagten den Kaufvertrag über das mit der streitgegenständlichen Software versehene Fahrzeug geschlossen hat, den er ohne dieses schädigende Ereignis nicht geschlossen hätte. Bei Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis hätte der Kläger – wie jeder verständige und unvernünftige Risiken vermeidende Kunde – das in Rede stehende Fahrzeug nicht erworben. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest, nachdem der Kläger es in seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2022 auch glaubhaft bestätigt hat.

Der Kläger hat im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, dass er es „komisch“ gefunden hätte, wenn ihm im Rahmen des Verkaufsgesprächs erklärt worden wäre, dass die Abgasreinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Abgastestverfahren anders funktioniere als im normalen Fahrbetrieb. Er wäre wäre angesichts einer solchen Erklärung davon ausgegangen, dass eine solche Funktion es ermögliche, die Abgasreinigung auf unterschiedliche Situationen anzupassen und auf dem Prüfstand andere Werte zu erzielen als auf der Autobahn. Wäre ihm zusätzlich erläutert worden, dass das das Kraftfahrtbundesamt diese Funktion kenne und derzeit für unproblematisch halte, aber es denkbar sei, dass es diese Position künftig aufgebe, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft, sondern „wahrscheinlich“ ein Fahrzeug mit Otto-Motor erworben.

Diese Angaben sind nachvollziehbar und glaubhaft. Die Beklagte muss demgemäß die wirtschaftlichen Folgen des Fahrzeugkaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie dem Kläger den Kaufpreis unter Abzug der mit dem Fahrzeugerwerb verbundenen Vorteile erstattet.

b)

Der Kläger muss sich indessen nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung den Wert der von ihm gezogenen Nutzungen auf den ihm zu erstattenden Kaufpreis anrechnen lassen. Dieser ist gemäß § 287 ZPO durch das Gericht zu schätzen.

Die Berechnung des zu berücksichtigenden Nutzungsvorteils erfolgt, indem der Kaufpreis von 36.100,00 € mit den durch den Kläger gefahrenen Kilometern von 81.872 km (109.439 – 27.567) multipliziert und das Produkt durch die Restlaufleistung (272.433 km), d.h. die Differenz aus Gesamtlaufleistung – welche das Gericht angesichts des in dem Fahrzeug vorhandenen 2.0 TDI-Motors vorliegend auf 300.000 km schätzt – und Kilometerstand bei Übergabe, dividiert wird (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, 2017, Rn. 3564). Danach ergibt sich als Wert der durch den Kläger gezogenen Nutzungen ein Betrag von 10.848,83 €. Bei Anrechnung dieses Betrages auf den dem Kläger zu erstattenden Kaufpreis verbleibt ein diesbezüglicher Zahlungsanspruch in Höhe von 25.251,17 €, den die Beklagte Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges zu erstatten hat.

II.

Der tenorierte Zinsanspruch folgt aus §§ 826, 31, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Klage ist auch in Bezug auf das mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsbegehren zulässig und begründet. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Regelung des § 756 ZPO. Der Begründetheit des Feststellungsbegehrens kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Kläger habe ihr das streitgegenständliche Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Das für die Begründung des Annahmeverzuges erforderliche Angebot kann zumindest in dem bereits mit der Klageschrift angekündigten Klageantrag zu 1 und dem darin enthaltenen Zug-um-Zug-Antrag gesehen werden (vgl. dazu Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, 2017, Rn. 1206 m.w.N.).

IV.

Der Anspruch auf Freistellung von den zugesprochenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 826, 249 BGB, da die Anwaltskosten Teil des aufgrund vorsätzlich sittenwidriger Schädigung zu ersetzenden Schadens sind (vgl. Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage, 2022, § 249 Rn. 57).

Ausgehend von einem vorprozessual gegebenen Gegenstandswert von bis zu 30.000,00 € ergibt sich folgende Berechnung:

Geschäftsgebühr §§ 13, 14, Nr. 2300 VV RVG (1,3 x 955,00 €) 1.241,50 €

Pauschale für Post und Telekommunikation Nr. 7002 VV RVG 20,00 €

Zwischensumme: 1.261,50 €

zzgl. 19 % Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG 235,89 €

1.497,39 €

Wegen der insoweit weitergehenden Klageforderung unterlag die Klage der Abweisung. Umstände, welche vorliegend die Abrechnung einer 2,0-Gebühr zu rechtfertigen vermöchten, bestehen – entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - nicht. Es handelt sich für die Klägervertreter vorliegend um Massenverfahren, weshalb sich bei der Abfassung der Klageschriften und der weiteren Schriftsätze Synergieeffekte ergeben, die den Ansatz von nicht mehr als einer 1,3 Gebühr rechtfertigen.

Zinsen fallen auf einen Freistellungsanspruch nicht an. Das gilt auch für die insoweit geltend gemachten Verzugszinsen nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 27.296,99 € festgesetzt.