Landgericht Bochum, 6. Zivilkammer — I-6 O 216/17

Am 01.02.1995 schlossen der Kläger und der Eigenbetrieb der Beklagten – die Entwässerung der Stadt X ( F ) - einen Mietvertrag über eine Teilfläche eines im Eigentum des Klägers stehenden Grundstücks Gemarkung B Flur ## und Flurstück ## in X. Der monatliche Mietzins betrug zunächst 13.000,00 DM, Mietbeginn war der 01.03.1995.

§ 3 Abs. 2 des Mietvertrages enthielt hinsichtlich der Nebenkosten folgende Regelung:

‘‘Nicht in der Miete enthalten sind die Kosten für Strom, Wasser, Heizung und Müllabfuhr sowie die Kosten der Reinigung der gemieteten und öffentlichen Flächen, für die eine Reinigungspflicht besteht‘‘.

Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind in X die gesamten Kosten für Frisch- und Abwasser damals noch von der Stadt X selbst einheitlich in einem Gebührenbescheid veranschlagt und erhoben worden; dabei wurden die Abwasserkosten im Umfang des Frischwasserverbrauches in Rechnung gestellt.

Mit Schlussrechnung bzw. Bescheid vom 21.03.1995 wurde dem Kläger von der damals die Gebühren noch selbst erhebenden Beklagten Kosten für Wasser und Entwässerung bis zum 28.02.1995 – also Mietbeginn - in Rechnung gestellt. Nachfolgend wurden danach keine Kosten für Wasser und Entwässerung gegenüber dem Kläger mehr erhoben.

Im Jahre 1999 hat die Entwässerung der Stadt X die Kosten für die Entwässerung in Schmutzwasser und Niederschlagswasser aufgeteilt und gesondert erhoben, ohne dass nachfolgend dann gesonderte Umlagen gegenüber dem Kläger erfolgten.

Mit Schreiben vom 29.09.2004 wandte sich der Kläger an die Beklagte bezüglich einer Verlängerung des Mietvertrages „zu den bekannten Bedingungen" um 10 Jahre. Insoweit wurde dann am 11.03.2005 ein weiterer Mietvertrag geschlossen, dieser sollte das alte ab 01.03.1995 begonnene Mietverhältnis ab 01.01.2006 fortsetzen; der diesbezüglichen Unterzeichnung soll eine Übersendung eines Entwurfes der für den F handelnden Stadtwerke vorausgegangen sein.

Sodann wurde am 09.02.2006 ein weiterer Mietvertrag, rückwirkend zum 01.01.2006 geschlossen, wobei auch dieser in § 2 wie der Mietvertrag vom 11.03.2015 regelt, dass das am 01.03.1995 begonnene Mietverhältnis um 10 Jahre verlängert wird. Wie im Mietvertrag vom 11.03.2015 wurde auch hier ein monatlicher Mietzins i.H.v. 7.254,21 EUR festgelegt.

Insoweit lautet § 3 hinsichtlich der Nebenkosten in beiden Mietverträgen nunmehr etwas verändert wie folgt:

‘‘Der Mietzins beinhaltet alle mit der Mietsache verbundenen möglichen Nebenkosten, soweit sie in diesem Vertrag nicht gesondert aufgeführt sind.

Nicht in der Miete enthalten sind die Kosten für Strom, Wasser, Heizung und Müllabfuhr sowie die Kosten der Reinigung der gemieteten und öffentlichen Flächen, für die eine Reinigungspflicht besteht‘‘.

Auch in der Folgezeit erfolgten sowohl nach 2005 als auch nach 2006 zunächst keine weiteren Umlagen hinsichtlich möglicher Entwässerungskosten durch die Beklagte oder die F der Beklagten.

Erstmals mit Bescheid vom 25.08.2016 und damit mehr als 17 Jahre nach der Umstellung und mehr als 10 Jahr nach der vereinbarten Fortsetzung des Mietverhältnisses nahm die F der Stadt X aufgrund der Entwässerungsgebührensatzung der Stadt X nunmehr eine Nachveranlagung von Niederschlagswassergebühren in Höhe von 18.952,52 EUR vor, dabei wurden für das an die Beklagte bzw. den Betrieb der F vermietete Grundstück Niederschlagswassergebühren für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2015 in Rechnung gestellt.

Zugleich erging mit Datum vom 24.08.2016 an den Kläger ein weiterer Heranziehungsbescheid für die Monate August 2016 bis Dezember 2016, mit dem monatliche Abschläge von 784,00 EUR, mithin für 2016 insgesamt 3.920,00 EUR geltend gemacht wurden.

Insoweit erging dann am 13.01.2017 ein endgültiger Heranziehungsbescheid für das Jahr 2016 in Höhe von 3.917,56 EUR. Sämtliche Beträge hat der Kläger an die F der Stadt X gezahlt.

Weiter wurde aufgrund des endgültigen Heranziehungsbescheides für 2016 dann für das damals laufende Jahr 2017 die monatliche Abschläge für die Niederschlagswassergebühren des streitgegenständlichen Grundstücks in Höhe von 326,00 EUR erhoben. Bis einschl. Oktober 2017 hat der Kläger auch diese Beträge monatlich gezahlt.

Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte zur Erstattung der an den Eigenbetrieb der Stadt X und damit auch an diese gezahlten Beträge verpflichtet sei. Insoweit habe er nämlich auf die F und damit die Beklagte mit dem ersten Mietvertrag aus dem Jahre 1995 gem. § 3 des Mietvertrages die gesamten Kosten für Wasser, also auch die Kosten für Abwasser, wirksam abgewälzt und diese damit auch die Kosten der Entwässerung insgesamt übernommen, weil im Umfang des Frischwasserverbrauches auch die Entwässerungskosten einheitlich berechnet worden seien. Durch die Änderung der Wortwahl im Vertragstext des Verlängerungsvertrages aus dem Jahre 2006 habe sich daran auch nichts geändert. Vielmehr seien auch dieser 2. Vertrag und der darin enthaltene § 3 so zu verstehen, dass sämtliche Kosten für Wasser, auch für Niederschlags- und Abwasser, nicht im Mietzins enthalten seien und dementsprechend weiter auf den Mieter – mithin die F und damit die Beklagte selbst - umgelegt seien. Jedenfalls hätte es dem F bei der Verlängerung oblegen, auf die Änderung konkret hinzuweisen.

Dies ergebe sich zudem zwangsläufig aus der Abrechnung der Kosten für Wasser und Entwässerung bis zum Beginn des Mietverhältnisses am 01.03.1995 und der dann nachfolgenden Praxis bis 2016. Daran würde auch die zwischenzeitliche Änderung in der Erhebung der Entwässerungsgebühren aus dem Jahre 1999 nichts ändern, jedenfalls habe die F der Beklagten offensichtlich die Regelung auch so verstanden und deshalb nichts weiter umgelegt.

Selbst wenn man die Vereinbarung vom 09.02.2006 oder gar die erste Vereinbarung vom 01.02.1995 ausgehend vom Wortlaut anders auslegen würde, so sei durch die nachfolgende Praxis und die Nichterhebung der Niederschlagswassergebühren durch die F ihm gegenüber eine zumindest konkludent abweichende Vereinbarung derart zustande gekommen, dass diese Gebühren von der F aufgrund der Nichtumlage selbst übernommen und als Nebenkosten getragen würden, anders sei die praktische Handhabung nach außen ihm gegenüber nicht zu verstehen. In jedem Fall habe gerade die Beklagte bzw. die F ihm gegenüber einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen, in dem sie vorbehaltlos bis zum Bescheid vom 25.08.2016 bezogen auf den Stichtag 31.12.2011 sämtliche Kosten für die Entwässerung, einschließlich die der Niederschlagswassergebühren, übernommen habe, was auch in dem erstmaligen Bescheid vom 25.08.2016 so dokumentiert sei, weil die bisher veranlagte Fläche bis 31.12.2011 mit 0 m² angegeben worden sei und zwar auch nachdem die F die Abwasserkosten im Jahre 1999 aufgeteilt habe und die Niederschlagsgebühr als Unterkostenart der Entwässerung nach der betroffenen Fläche abrechnen würde. Demnach habe aus seiner Sicht nach Treu und Glauben beim 2 Vertragsschluss überhaupt kein Anlass bestanden, auf irgendeine Änderung von § 3 und eine weitergehende Abwälzung hinzuwirken, insoweit habe er, wenn hier abweichend von der früheren Praxis und Regelung eine Änderung hätte eintreten sollen, einen entsprechenden Hinweis erwarten dürfen.

Der Kläger beantragt:

1. die Bekl. zu verurteilen, an ihn 26.130,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.06.2017 zu zahlen

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von den an die F gezahlten Schmutz- und Niederschlagsgebühren freizustellen, soweit diese Gebühren die an die F mit Vertrag vom 01.03.1995 vermietete Teilfläche aus dem Grundstück Gemarkung B Flur 16 Flurstück 291 betreffen.

Die Beklagte beantragt

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, dass in einem Mietverhältnis entsprechende Nebenkostenpositionen, wenn keine konkrete Umlagevereinbarung mit dem Mieter getroffen werde, gem. §§ 535,556 BGB vom Vermieter zu tragen und mit der gezahlten Miete abgegolten seien. Insoweit umfasse der Begriff Wasser jedoch nur die Kosten des Wasserbezuges, nicht jedoch der Entwässerung und insbesondere nicht die Kosten für angefallenes Niederschlagswasser. Insbes. gelte dies für die 2. Vereinbarung vom 09.02.2006, denn hier sei bereits seit 1999 eine Differenzierung hinsichtlich Frisch- und Schmutzwasser einerseits und Oberflächenentwässerung andererseits vorgenommen worden. Insoweit sei die Änderung des Wortlauts im Verlängerungsvertrag (zweiter Mietvertrag 2006) eindeutig, wonach die Nebenkosten vom Vermieter zu tragen seien, „soweit sie in diesem Vertrag nicht gesondert aufgeführt sind", dies sei bei den streitgegenständlichen Kosten gerade nicht der Fall. Auch ein sonstiger konkreter Umlagewille durch den Kläger oder eine konkrete Umlagevereinbarung hinsichtlich der streitgegenständlichen Niederschlagsgebühren trage selbst der Kläger nicht vor, zumal gerade im 2. Vertrag sogar ausdrücklich geregelt sei, dass alle nicht konkret umgelegten Kosten in der Miete enthalten seien.

Da zu Beginn eines Mietverhältnisses die Kosten für Wasser und Abwasser zusammengefasst gewesen seien, hätte hier nach der eingetretenen Rechtsänderung zu einem späteren Zeitpunkt, als das Mietverhältnis bereits zustande gekommen sei, eine Änderung für eine konkludente Übernahme dieser Kosten eine unmissverständlicher Erklärung des Klägers als Vermieter erfordert, um bestimmte Handlungen durch den F als Mieter als Zustimmung zu werten, welche hier gerade nicht vorhanden gewesen seien. Demnach seien die Gebühren für Schmutz- und Niederschlagswasser vom Kläger zu tragen.

Entgegen dem Vortrag des Klägers habe der F zwar die Mietverträge aus Gefälligkeit gefertigt, da der Kläger ansonsten einen Rechtsanwalt habe beauftragen müssen. Insoweit habe dieser den Inhalt aber keineswegs einseitig vorgegeben, sondern die Details seien abgesprochen gewesen. Zudem sei der Kläger keineswegs ein Laie, sondern geschäftlich sehr erfahren gewesen, so dass dieser sich auch der konkreten Änderung bewusst gewesen sei

Ferner sei der Klageantrag zu 2) deutlich zu weit gefasst und nicht an das konkrete Mietverhältnis geknüpft.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klage ist im zugesprochenen Umfang begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten Erstattung von insgesamt 22.870,08 Euro bezüglich der tatsächlich für den Zeitraum von 2012 bis 2017 nachträglich im August 2016 und Januar 2017 festgesetzten Oberflächenentwässerung für den Zeitraum von 2012 bis 2016 verlangen. Die Pflicht zur Erstattung dieser öffentlich rechtlich festgesetzten Gebühren ergibt sich aufgrund des Mietverhältnisses zwischen Kläger und dem F der Beklagten und damit aus § 535 Abs. 1 BGB i.V.m den mietvertraglichen Regelungen zur Umlage von Nebenkosten, die hier bezogen auf die mietvertraglich als umlagefähig vereinbarten Nebenkostenpositionen nach Abschluss der Erweiterungsvereinbarung vom 11.03.2005/09.02.2006 nachträglich eine konkludente Änderungs- und Erweiterungsvereinbarung derart erfahren haben, dass die öffentlich-rechtlich berechneten Oberflächenentwässerungskosten mietvertraglich als Nebenkosten wiederum auf den F als Mieter und damit den Beklagten umgelegt und diese Kosten damit zu erstatten sind. Ein weitergehender Erstattungsanspruch hinsichtlich von geleisteten Abschlägen für das Jahr 2017 besteht dagegen nicht.

Auf dieser Grundlage ist auch der Feststellungsanspruch ganz überwiegend begründet. Insoweit hat die Kammer entsprechend der Antragstellung diesen als Freistellungsanspruch gefasst, wobei aber letztlich klar ist, dass damit eine mietvertragliche Übernahmeverpflichtung der öffentlich-rechtlich in Rechnung stellten Entwässerungskosten, sollten diese zukünftig wiederum in Rechnung gestellt werden, umfasst ist. Diesbezüglich war jedoch entsprechend der Tenorierung eine Einschränkung auf das konkrete Mietverhältnis und dessen unveränderten Fortbestand mit der konkludenten Erweiterungsvereinbarung vorzunehmen.

Insoweit gilt folgendes:

1.

Unstreitig besteht zwischen dem Kläger und dem Eigenbetrieb der Beklagten – die F – ein Mietvertrag über die Nutzung des streitgegenständlichen Grundstückes in B. Passivlegitimiert für mögliche Ansprüche aus dem Mietvertrag und damit auch für die mietrechtliche Erstattung umgelegter Nebenkostenpositionen ist die Beklagte, da der Eigenbetrieb der Beklagten – die F – nicht selbst partei- und rechtsfähig ist.

2.

Zur Übernahme der Niederschlagsgebühren ist die Beklagte bzw. der Eigenbetrieb der Beklagten als Mieter aber nur dann verpflichtet, wenn in den betroffenen Mietverträgen zwischen den Parteien und insbes. in dem relevanten letzten Mietvertrag vom 09.02.2006 – dieser stimmt allerdings bezogen auf den Beginn 01.01.2006 weitgehend mit dem vorherigen vom 11.03.2005, insbes. bezüglich der relevanten Fragen überein – eine Umlage dieser Gebühren auf den Eigenbetrieb wirksam vereinbart ist.

Insoweit gilt sowohl im Gewerberaummietrecht als auch im Wohnraummietrecht der allgemeine Grundsatz, dass die wirksame Umlage von umlagefähigen Nebenkosten bzw. Nebenkostenpositionen eine entsprechende Vereinbarung voraussetzt.

Dabei gilt der allgemeine Grundsatz, dass für die Umlage grundsätzlich eine eindeutige und inhaltlich bestimmte Vereinbarung notwendig ist (vgl. BGH NZM 2005,863; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rdnr. 35). Ohne entsprechende eindeutige und inhaltlich bestimmte Regelung gilt der weitere allgemeine Grundsatz, dass nicht eindeutig umgelegte Positionen mit der vereinbarten Miete abgegolten sind.

Damit bringt also der zusätzliche Einleitungssatz in § 3 der Nachfolgeverträge vom 11.03.2005 und 09.02.2006 nur einen allgemeinen, ohnehin geltenden Grundsatz zum Ausdruck. Auch ohne den ausdrücklichen Einleitungssatz in der Ergänzungsvereinbarung galt dies damit auch schon für die Ursprungsvereinbarung vom 01.02.1995 bzw. musste man diese Vereinbarung unter Berücksichtigung der dargestellten allgemeinen Grundsätze ohne besondere Umstände so verstehen.

Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen wurde bei allen 3 Vereinbarungen, insbes. jedoch bei den beiden letzten für die Entscheidung relevanten Folgevereinbarungen vom 11.03.2005/09.02.2006 jedenfalls keine ausdrückliche und eindeutige Umlage der Oberflächenentwässerung als gesondert von der F als Mieter zu übernehmenden Nebenkostenposition vereinbart.

Hier ist unstreitig, dass sowohl in dem ursprünglichen Mietvertrag vom 01.02.1995 als auch in den Folgeverträgen vom 11.03.2005/09.02.2006 ausdrücklich jeweils nur die Kosten für Wasser nicht in der Miete enthalten sein sollten. Daraus kann man als eindeutige Regelung nur entnehmen, dass damit allein die sog. Wasserkosten, also alle Kosten im Zusammenhang mit dem Frischwasserbezug als Nebenkosten ausdrücklich und damit eindeutig umgelegt wurden. Dazu gehören die streitgegenständlichen Kosten der Oberflächenentwässerung als sog. Entwässerungskosten dann jedenfalls nicht.

a.

Insoweit differenzierte sowohl früher der Katalog in Anhang 3 zu § 27 der II BVO – diese galt auch bereits 1995 - als auch der Katalog zu § 2 zur jetzigen BetriebskostenVO jeweils in Ziff. 2 zwischen Wasserkosten und in Ziff. 3 Kosten der Entwässerung

Zu den Kosten der Wasserversorgung zählen lediglich die Kosten des Wasserverbrauches als solcher und damit eigentlich die gesamten Kosten in Zusammenhang mit dem Frischwasserbezug, unabhängig davon, ob die Kosten des Wasserverbrauchs als privatrechtliches Entgelt oder als öffentlich-rechtliche Gebühr erhoben werden. Wasserkosten, die nicht hierauf beruhen oder so verursacht wurden, bleiben bei der Umlage allein dieser Position ansonsten außer Ansatz.

Davon sind gerade nach der Regelung in den maßgeblichen Verordnungen aber die Kosten der Entwässerung zu unterscheiden. Zu den Kosten der Entwässerung zählen zum Beispiel die Gebühren für die Haus- und Grundstücksentwässerung . Insoweit ist es aber unerheblich, ob die Entwässerung von Haus- und Grundstück mit einer einheitlichen öffentlichen Gebühr berechnet wird oder ob die Kosten für die Hausabwässer und damit sog. Schmutzwasser getrennt von denjenigen für die Oberflächenabwässer (Regenwasser von Grundstücks- und Dachflächen) erhoben werden. Beides fällt eindeutig dann unter die gesonderte Nebenkostenposition Entwässerung.

Wegen dieser Differenzierung in den Katalogen zu den umlagefähigen Nebenkostenpositionen der genannten Verordnungen erfasst die Umlegung von Wasserkosten allgemein eigentlich nicht die mit der Abwasserbeseitigung verbundenen Kosten und damit die Kosten der Entwässerung.

b.

Gleichwohl kann man zumindest die Frage diskutieren, ob eine konkret bezeichnete Betriebskostenart eine andere, nicht angeführte Kostenart ggf. aus besonderen Gründen doch mit einbezieht , wenn beide in engem sachlichem Zusammenhang stehen und zum Beispiel bei Vertragsschluss die Kosten einheitlich abgerechnet werden.

Diese Frage kann sich z Bsp. gerade im Zusammenhang mit de n Begriffen mit der Wasserversorgung/Entwässerung stellen, auch hier sind mehrere Alternativen denkbar.

Bei einer Fallgestaltung wie hier, wo die Kosten der Wasserversorgung als umlagefähig vereinbart wurde, während eine Regelung zu den Abwasserkosten fehlt, geht die überwiegende Auffassung im Grundsatz weiter – im Ergebnis zu Recht - davon aus , dass die Umlage von Wasserkosten diejenigen der Abwasserkosten nicht einschließt oder mitumfasst, weil es sich ausweislich des Betriebskostenkatalogs um verschiedene Kostenarten handelt, auch wenn der örtliche Leistungsträger die Kosten einheitlich abgerechnet (vgl. LG Köln WuM 1988,307; Blank/Börstinghaus, Mietrecht, § 556 Rdnr. 106, vom Grundsatz her auch : Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rdnr. 39 ).

Die Gegenauffassung will bei einer einheitlichen Abrechnung der Wasser- und Abwasserkosten im Wege der Auslegung von einer Umlage bestimmter Abwasserkosten durch die Vereinbarung der Umlage von Wasserkosten zumindest dann ausgehen, wenn die Abwasserkosten in Form von Schmutzwasser zugleich im Umfang des Frischwasserverbrauchs in Rechnung gestellt werden (AG St. Wendel/LG Saarbrücken NZM 1999,458, für diese denkbare Möglichkeit in diesem Fall auch: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rdnr. 39).

Ob diese Auffassung tatsächlich zutreffend ist – dagegen könnte die Wortwahl des Namens einer konkreten und bestimmten Gruppe des Katalogs sprechen - oder ob dies jedenfalls nur dann gilt, wenn selbst bei einer Abrechnung des Schmutzwassers nach dem Frischwasserbezug statt 2 Beträge dann auch nur ein einheitlicher Betrag für beide Arten angesetzt wird, muss hier nicht entschieden werden, denn diese Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

Hier wurden nämlich Schmutzwasser einerseits und Niederschlags(Oberflächen)wasser andererseits vom Leistungsträger schon zur Zeit der erneuerten Mietvertragsabschlüsse vom 11.03.2005/09.02.2016 getrennt und als 2 selbständige Entwässerungspositionen abgerechnet. Für das Oberflächenwasser war demnach der Frischwasserbezug völlig unerheblich, sondern hier nur die relevante Fläche maßgebend. Dies ist aber eine völlig andere Fallgestaltung. Insoweit geht selbst die weitergehende Auffassung davon aus, dass beim Oberflächenwasser das Bindeglied der gemeinsamen Abrechnung nach dem Verbrauch des Frischwassers dann fehlt ( für diesen Fall auch : Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rdnr. 39).

Damit ist hier 2005/2006 nach dem konkreten Vertragsinhalt in § 3 angesichts der damals schon bestehenden Verhältnisse zunächst keine wirksame unmittelbare und eindeutige Umlage der Oberflächenentwässerung erfolgt.

3.

Ausgehend von dem dargestellten konkreten Inhalt der Regelung in § 3 der Ergänzungsvereinbarungen vom 11.03.2005/09.02.2006 ist es gleichwohl dann nachträglich zu einer wirksamen konkludenten Änderungsvereinbarun g in Form der wirksamen Einbeziehung der Oberflächenentwässerung als umlagefähige Nebenkostenposition in die mietvertraglichen Abreden gekommen. Dabei muss die Kammer allerdings nicht entscheiden, wann genau diese konkludente Änderungsvereinbarung zustande gekommen ist und ab wann diese Regelung galt, jedenfalls war dies so frühzeitig der Fall, dass die mit Bescheid vom 25.08.2016 erstmals ab 01.01.2012 von Seiten der F öffentlich-rechtlich geltend gemachten Niederschlagsgebühren dem Beklagten dann als mittlerweile nachträglich wirksam übernommene und umgelegte Nebenkostenposition mietvertraglich wiederum in Rechnung gestellt werden kann.

a.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass nachträgliche Änderungsvereinbarungen im Rahmen der Umlage von umlagefähigen Nebenkosten auch stillschweigend oder konkludent zu Stande kommen können. Eine diesbezügliche Wirksamkeit einer solchen Änderungsvereinbarung setzt jedoch wie bei jeder vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich immer einen zu ermittelnden rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien voraus, wobei – insbes. im Gewerberaummietrecht – daran aber keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen.

Insoweit gibt es im Rahmen dieser Problematik bei der nachträglichen konkludenten Umlage von den Nebenkosten verschiedene denkbare Fallgestaltungen. Eine typische Fallgestaltung und die wahrscheinlich häufigste Variante liegt dann darin, dass der Vermieter im Rahmen einer Nebenkostenabrechnung neben als umlagefähig vereinbarten Positionen auch solche Nebenkostenpositionen, deren Umlage zunächst nicht wirksam vereinbart wurde, und der Mieter dann häufig über mehrere Jahre unbeanstandet entsprechenden Nachforderungen zahlt oder Guthaben widerspruchslos entgegen nimmt.

Gerade bei dieser typischen Fallgestaltung stellt sich in der Rechtsprechung häufig die Frage, ob eine konkludente Änderungsvereinbarung bezüglich der zunächst nicht wirksam einbezogenen Nebenkostenpositionen durch eine mehrfache anstandslose Zahlung von Nachforderungsbeträgen hinsichtlich der in den Abrechnungen enthaltenen, zunächst nicht wirksam als umlagefähig vereinbarten Nebenkostenpositionen zustande gekommen ist.

Für den Bereich des Wohnraummietrechts hatte der BGH bereits mehrfach entschieden, dass eine Änderungsvereinbarung und damit eine Umlegung bisher nicht vereinbarter Nebenkostenpositionen als umlagefähig auch aufgrund jahrelanger Zahlung durch stillschweigende Vereinbarung erfolgen kann. Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer zukünftigen Umlage der weitergehenden Betriebskostenpositionen insgesamt zustimmt und mit einer diesbezüglichen Änderung der ursprünglichen Vereinbarung einverstanden ist.

Dazu müssen zumindest im Bereich des Wohnraummietrechts immer besondere Umstände vorliegen, während die bloße mehrfache Übersendung einer Nebenkostenabrechnung durch den Vermieter mit Einbeziehung weiterer Nebenkostenpositionen und die mehrfache anstandslose Zahlung der Nachforderungsbeträge durch den Mieter nicht ausreicht (vgl. dazu z.B. BGH NJW 2008,283 = NZM 2008,81; BGH NJW 2008,1302 = NZM 2008,276; BGH NZM 2014,748; BGH NZM 2004,418 = NJW-RR 2004,877; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rdnr. 59,60).

Demgegenüber ist die Rechtsprechung im Bereich des Gewerberaummietrechts großzügiger bzw. werden hier an die ggf. auch notwendigen weitergehenden Umstände jedoch geringere Anforderung gestellt, so dass hier bei der anstandslosen Erstattungen von Nachforderungen aus Nebenkostenabrechnungen mit bisher nicht umgelegten Nebenkostenpositionen eher eine konkludente Änderungsvereinbarung angenommen wird, da hier die Beurteilung von Anhaltspunkte für den Gewerberaummieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war, großzügiger gehandhabt wird (vgl. dazu BGH NZM 2000,961 = NJW-RR 2000,1463 – als besonderer Umstand wurde hier bereits als ausreichend angesehen, dass ein Vermieterwechsel stattgefunden hatte und der neue Vermieter Nebenkostenabrechnungen mit der Umlage bisher nicht umgelegten Nebenkostenpositionen vorgenommen hatte und der Gewerberaummieter diese über einen Zeitraum von 6 Jahren unbeanstandet ausgeglichen hatte – siehe so Hinweis des BGH in NJW 2008,283 = NZM 2008,81).

b.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen für den Bereich der betroffenen Gewerberaummiete ausreichende Umstände vor, aufgrund derer davon auszugehen ist, dass hier jedenfalls nachträglich eine stillschweigende und konkludente Änderungsvereinbarung zustande gekommen ist, wonach die Niederschlagsentwässerung im Rahmen des Mietverhältnisses ebenfalls als Nebenkosten mietvertraglich umlagefähig sein sollten.

So hat die F als Eigenbetrieb und öffentlicher Leistungsträger der Stadt X über einen Zeitraum von insgesamt 17 Jahren keine Entwässerungskosten gegenüber dem Kläger geltend gemacht, obwohl die diesbezügliche Trennung zwischen Schmutzwasser und Oberflächenentwässerung mit einer entsprechenden Niederschlagsgebühr bereits im Jahr 1999 vorgenommen wurde. Maßgeblich ist aber insbesondere, dass selbst nach den erneut abgeschlossenen Ergänzungsmietverträgen im Jahr 2005 und 2006 weiter über einen Zeitraum von weiteren 10 Jahren bis August 2016 die diesbezüglichen Niederschlagsgebühren von Seiten der F gegenüber dem Kläger nicht geltend gemacht wurden. Dies lässt nur den Schluss auf eine nachträglich konkludent zustande gekommene Änderungsvereinbarung der Parteien zu.

Bei der Auslegung ist zunächst zu berücksichtigen, dass anders als in den üblichen Fällen die „Initiative“ und damit das als Angebot zu wertende Verhalten nicht vom Vermieter, sondern der F und damit dem Eigenbetrieb der Beklagten als Mieter des streitgegenständlichen Grundstücks ausgegangen ist. Insoweit hat nämlich die F, wie ausgeführt, selbst nach der letzten Erneuerung der mietvertraglichen Vereinbarungen, über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren keine diesbezüglichen Oberflächenentwässerungskosten und keine Niederschlagsgebühren erhoben, obwohl nach der Trennung im Jahr 1999 diesbezügliche Kosten hätten geltend gemacht werden können. Dabei hätte bei wortgetreuer Auslegung von § 3 der weiteren mietvertraglichen Vereinbarung vom 11.03.2005 / 09.02.2006 an sich keine diesbezüglich zivilrechtliche und mietvertragliche Rückgriffsmöglichkeit gegenüber der F als Mieter bezüglich der öffentlich-rechtlichen Entwässerungsgebühr bestanden, wenn denn diese Kosten von Anfang an gegenüber dem Kläger öffentlich-rechtlich erhoben worden wären.

Diese tatsächliche Nichtgeltendmachung der diesbezüglichen Niederschlagsgebühren im Verhältnis zum Kläger und zudem über einen so langen Zeitraum konnte der Kläger ausgehend von seinem objektiven Empfängerhorizont letztlich nur so verstehen, dass die diesbezüglichen Gebühren deshalb nicht erhoben wurden, weil sie die F als Mieter im Rahmen des Mietvertrages als hier zu tragende Nebenkostenposition übernehmen wollte, möglicherweise weil der F alle mit Wasser und Entwässerung verbundenen Kosten als Mieter übernehmen wollte.

Diese Auslegung drängt sich erst recht auf, wenn es zutreffend ist, was der Beklagten-Vertreter im Verhandlungstermin geltend gemacht hat, nämlich, dass der Kläger mehrere Grundstücke in X hat, bei denen ihm mit Ausnahme des streitgegenständlichen Grundstücks die öffentlich-rechtliche Entwässerungsgebühr auch vor 2016 und vor 2011 ständig und immer in Rechnung gestellt wurde, lediglich bei dem streitgegenständlichen Grundstück nicht. Ist dies zutreffend, kann diese Handhabung vom objektiven Empfängerhorizont des Klägers dann nur so verstanden werden, dass die F bezogen auf das streitgegenständliche Grundstück die Oberflächenentwässerungskosten mietvertraglich übernehmen wollte und sie diese Kosten deshalb von vornherein nicht geltend gemacht hat.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich anders als in den üblichen Fällen der anstandslosen Zahlung von Nebenkostennachforderungen bei einer Abrechnung mit an sich nicht umlagefähigen Nebenkostenpositionen durch den Mieter hier bei der F als Mieter des Klägers nicht um einen „Laien“, sondern um ein Unternehmen handelt, welches sogar spezifisch im Bereich der Entwässerung tätig ist und gegenüber den Bürgern die entsprechenden Niederschlagsgebühren und Kosten als öffentlicher Leistungsträger geltend macht. Insoweit kann man also davon ausgehen, dass ein Fachunternehmen und Eigenbetrieb der Stadt X, welcher als Eigenbetrieb gerade für die Entwässerung verantwortlich ist, besondere Fachkenntnisse in diesem Bereich gerade auch bezüglich der Umlage hat.

Wenn in einem solchen Fall solche Gebühren von dem öffentlichen Leistungsträger gegenüber einem Grundstückseigentümer nicht erhoben werden, deren Fläche der öffentliche Leistungsträger wiederum mit der Verpflichtung zur Mietzinszahlung und Zahlung entsprechender Nebenkosten angemietet hat, so kann der Vermieter selbst eine solche Handhabung bei einer Nichtgeltendmachung von solchen öffentlichen Gebühren nur dahingehend verstehen, dass der öffentliche Leistungsträger als Mieter dieses Objektes dann die diesbezüglichen Entwässerungskosten als Nebenkostenpositionen im Rahmen der mietvertraglichen Vereinbarung übernommen hat bzw. übernehmen wollte und nur deshalb von einer diesbezüglichen öffentlich-rechtlichen Berechnung abgesehen hat.

Als besonderer weiterer Umstand kommt zudem hinzu, dass es sich bei der Geltendmachung der Niederschlagsgebühren um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses handelt, während die Frage der Übernahme der diesbezüglichen Kosten durch den Mieter und die Abwälzungsmöglichkeit vom Vermieter auf den Mieter zivilrechtlich und insbesondere mietvertragsrechtlich zu beurteilen ist.

Wenn in einem solchen Fall der öffentliche Leistungsträger – hier die F X -, der zugleich zivilrechtlicher Mieter eines streitgegenständlichen Grundstücks ist, gegenüber dem Vermieter von der öffentlich-rechtlichen Geltendmachung einer tatsächlich umlagefähigen öffentlich-rechtlichen Niederschlagsgebühr und damit der Festsetzung der Kosten der Oberflächenentwässerung absieht, kann dies umgekehrt im davon zu trennenden mietvertraglichen Verhältnis zwischen Kläger und F, in dem sich dann nachfolgend die Frage der Umlagemöglichkeit der angefallenen Oberflächenentwässerungskosten als umlagefähige Nebenkostenposition stellt, nur dahin verstanden werden, dass die F als öffentlicher Leistungsträger von einer diesbezüglichen Geltendmachung der öffentlich-rechtlichen Gebühr nur deshalb abgesehen hat, weil er ohnehin diese zivilrechtlich als Nebenkostenposition im Rahmen der Abrechnung der Nebenkosten übernehmen wollte, so dass bei einer vorherigen Geltendmachung eine sofortige Rückerstattungsverpflichtung bestanden hätte.

Ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont kann ein Vermieter ein solches Verhalten seines Mieters, der zugleich der öffentliche Leistungsträger und gleichzeitig „vom Fach“ ist, nur dahin verstehen und auslegen, dass der Mieter einer Umlage und Übernahme dieser Kosten zustimmt und diese übernehmen wollte und deshalb zwecks Vermeidung eines „Hin- und Her“ von Anfang an von einer diesbezüglichen Geltendmachung der Kosten abgesehen hat. Dies gilt erst recht, wenn der Hinweis des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung zutreffend ist, dass der Kläger über mehrere Grundstücke in X verfügt, bei denen der F dem Kläger die öffentlich-rechtliche Niederschlagsgebühr bei allen Grundstücken mit Ausnahme der streitgegenständlichen Fläche, die der F selbst angemietet hat, in dem gesamten Zeitraum stets in Rechnung gestellt hat.

Wenn der BGH im Bereich der Gewerberaummiete als Ausgangspunkt für eine gewollte Vertragsänderung und als besonderen Umstand bereits als ausreichend angesehen hat, dass ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden und nachfolgend der neue Vermieter Nebenkosten umfassend abgerechnet hat, die der Gewerberaummieter dann anstandslos – insgesamt 6-mal – beglichen hat (so Fall in BGH NZM 2000, 961 = NJW-RR 2000, 1463 – mit Hinweis auf diesen besonderen Umstand in BGH NZM 2008, 81 (82) = NJW 2008, 283), so kann hier nichts anderes gelten, denn hier hat nachträglich nach der Trennung der Entwässerungskosten in Schmutzwasser einerseits und Oberflächenentwässerung mit einer Niederschlagsgebühr andererseits im Jahre 1999 eine Erneuerung der Mietverträge im Jahre 2005 / 2006 mit einer diesbezüglichen Ergänzung in § 3 stattgefunden. Gleichwohl hat in der Zeit von 2006 bis 2016 über mehr als 10 Jahre dann keine diesbezügliche Geltendmachung von Niederschlagsgebühren durch die F als öffentlich-rechtlicher Leistungsträger und gleichzeitig Mieter des Klägers stattgefunden, so dass diese Nichtgeltendmachung über einen so langen Zeitraum trotz der eingetretenen Änderung und der Erneuerung des Mietvertrages bei einem gewerblichen Mieter ähnlich wie eine anstandslose Zahlung einer Nachforderung bezüglich nicht geschuldeter Nebenkostenpositionen nur dahingehend verstanden werden kann, dass die F als Mieter die diesbezüglichen Entwässerungskosten als umlagefähige Nebenkostenposition im Rahmen des Mietverhältnisses übernehmen wollte und deshalb von einer diesbezüglichen Geltendmachung der Kosten im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Verhältnisses zum Kläger abgesehen hat.

Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung unter anderem auch auf die Rechtsprechung bei Kenntnis von Behörden und öffentlichen Körperschaften oder großen Gesellschaften mit unterschiedlichen Abteilungen Bezug genommen hat und insbesondere demnach die behördliche Zuständigkeitsverteilung zu respektieren sei (vgl. z. B. zu diesem Problemkreis BGH NJW 2011, 1799 ff. = VersR 2011, 682; BGH NJW 2000, 1411 = VersR 2000, 1277; BGH NJW 1992, 1755 = VersR 1992, 627 (628)), so kann er daraus keinen diesbezüglichen Einwand herleiten. Insoweit geht es nicht um die Frage einer Kenntniszurechnung und damit die Tatsache, wann eine bestimmte Abteilung der F tatsächlich Kenntnis von bestimmten Umständen gehabt hat.

Vielmehr kommt entscheidende Bedeutung hier, wie ausgeführt, allein der Tatsache zu, wie das Gesamtverhalten des F , der öffentlicher Leistungsträger und zugleich zivilrechtlicher Mieter des Klägers ist, nach außen ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont aus Sicht des Klägers zu bewerten ist. Ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont ist es jedoch unerheblich, welche einzelne Abteilung bei der F für die Geltendmachung der öffentlich-rechtlichen Entwässerungsgebühren zuständig ist und welche Abteilung die Abwicklung der vertraglich eingegangenen Verpflichtung oder mietvertraglichen Regelungen übernimmt. Vom objektiven Empfängerhorizont des Klägers ist das Verhalten des F nach außen einheitlich zu würdigen. Dies lässt, wie bereits zuvor ausgeführt, nur den Schluss zu, dass der F als Mieter die diesbezüglichen Entwässerungskosten als umlagefähige Nebenkostenposition im Rahmen des Mietverhältnisses übernehmen wollte und deshalb von einer diesbezüglichen Geltendmachung der Kosten im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Verhältnisses zum Kläger abgesehen hat, um nach einer diesbezüglichen Geltendmachung die sofortige Rückerstattungsverpflichtung aufgrund der Übernahme überflüssig zu machen und davon abzusehen.

Da das Angebot der F zur stillschweigenden Vertragsänderung in einer Nichtgeltendmachung der öffentlich-rechtlichen Gebühren bestand, war zwangsläufig eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Klägers nicht möglich. Dies ist grundsätzlich auch unerheblich, vielmehr konnte die Annahme auch durch diesbezügliches Schweigen ohne ausdrückliche Erklärung oder Nachfrage gegenüber dem F erfolgen (vgl. zum Bsp. § 151 BGB).

Insgesamt steht demnach zur sichereren Überzeugung der Kammer fest, dass hier nachträglich durch die praktische Handhabung der F eine konkludente Änderungsvereinbarung derart zustande gekommen ist, dass abweichend von der Regelung in § 3 auch der Ergänzungsvereinbarungen vom 11.03.2005 / 09.02.2006 dann nachträglich konkludent auch die Umlage der Niederschlagswassergebühr als umlagefähige Nebenkostenposition vereinbart wurde, so dass diesbezügliche Kosten, wenn sie dem Kläger vom F als öffentlicher Leistungsträger im öffentlich-rechtlichen Verhältnis in Rechnung gestellt würden oder werden, der Kläger dann zugleich berechtigt ist, die diesbezüglichen Kosten vom F im Mietvertragsverhältnis als umlagefähige Nebenkosten erstattet zu verlangen.

4.

Aufgrund dieser nachträglich zustande gekommenen Änderungsvereinbarung steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Erstattungsanspruch in Höhe von 22.870,08 Euro zu.

Ausgehend von der nachträglich als umlagefähig vereinbarten Oberflächenentwässerung als zu erstattende Nebenkosten kann der Kläger die ihm dann tatsächlich berechneten Oberflächenentwässerungskosten als Nebenkosten, die ihm für das jeweils konkrete Abrechnungsjahr in Rechnung gestellt wurden, nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode gegenüber dem Beklagten als seinem Mieter dann umlegen und den Betrag erstattet verlangen.

Hier macht der Kläger jedoch nicht nur die tatsächlich umgelegten Nebenkosten, sondern für das Jahr 2017 auch entsprechende Abschläge geltend. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Nebenkosten jährlich abzurechnen sind, wenn die entsprechenden Kosten von den Leistungsträgern, wie hier der F insgesamt und tatsächlich berechnet wurden. Dies bedeutet, dass nur die tatsächlich pro Jahr konkret abgerechneten Positionen und die tatsächlich und endgültig in Rechnung gestellten Endbeträge als Nebenkostenposition umlagefähig sind und damit nach entsprechender Berechnung im jeweiligen Mietverhältnis gegenüber dem Mieter auch konkret abrechenbar sind und erstattet verlangt werden können. Erst nach und auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Gebührenerhebung der F über die angefallenen Gesamtkosten pro Jahr kann der Kläger also gegenüber seinen Mietern, im konkreten Fall hier gegenüber dem F selbst bzw. der Beklagten zivilrechtlich die entsprechenden Kosten als mietvertragliche Nebenkosten geltend machen.

Ob der Kläger seinerseits in dem von dem zivilrechtlichen Mietvertrag zu trennenden öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis bezogen auf die öffentlich-rechtliche Niederschlagsgebühr für das laufende Geschäftsjahr jeweils Abschläge zu zahlen hat, ist dagegen unerheblich. Diese in diesem vom Mietvertrag zu trennenden selbständigen Rechtsverhältnis zu zahlenden Abschläge führen ja nur dazu, dass diese auf den dann tatsächlich anfallenden Jahresbetrag zu verrechnen sind. Diese Abschläge können jedenfalls zivilrechtlich den Mieter im Mietverhältnis im laufenden Jahr als zu erstattende Position nicht in Rechnung gestellt werden.

Korrespondierend hätte der Kläger im zivilrechtlichen Rechtsverhältnis bezüglich der Nebenkosten und der jährlichen Abrechnung ebenfalls die Möglichkeit gehabt, diesbezügliche Vorauszahlungen zu vereinbaren. Dies hat er nicht getan, so dass er darauf beschränkt ist, abzuwarten, bis er die jährlichen Gesamtkosten von den Leistungsträgern in Rechnung gestellt bekommt, um sie dann von dem jeweiligen Mieter, wie hier der F, erstattet zu erhalten. Bezüglich der Nebenkosten ist demnach allein die Abrechnung der angefallenen Gesamtkosten pro Abrechnungsperiode maßgeblich, nicht jedoch zu leistende Abschläge.

Damit kann der Kläger also erstattet verlangen:

Niederschlagswassergebühr vom 01.01.2012 bis 31.12.2015: 18.952,52 Euro, Niederschlagswassergebühren für 2016: 3.917,56 Euro,

Gesamtbetrag: 22.870,08 Euro.

Ein weitergehender Zahlungsanspruch besteht dagegen nicht.

5.

Auch der Feststellungsantrag ist im titulierten Umfang begründet.

Mit der Feststellung wird zugleich festgelegt, dass die F die diesbezügliche Niederschlagswassergebühr zu übernehmen und zu erstatten hat, wenn er als öffentlicher Leistungsträger gegenüber dem Kläger die diesbezügliche Gebühr im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses abrechnet.

Der Kläger hat seinen diesbezüglichen Antrag zwar als Freistellungsantrag gefasst, ohne dass die Kammer dies bei der Titulierung geändert hat, um in jedem Falle den Vorwurf eines möglichen Verstoßes gegen § 308 ZPO zu vermeiden. Klarstellend wird jedoch darauf hingewiesen, dass damit bei der öffentlich-rechtlichen Geltendmachung der Gebühr eine Übernahmepflicht im Rahmen des mietrechtlichen Rechtsverhältnisses und damit eine diesbezügliche Erstattungspflicht im Rahmen des Mietvertrages gemeint ist.

Insoweit war der Antrag jedoch etwas einzuschränken, da diese Übernahme- oder wie tituliert die Freistellungsverpflichtung nur im Rahmen des bestehenden Mietverhältnisses über das diesbezügliche Grundstück und zudem nur so lange besteht, als auch die durch die stillschweigende Änderungsvereinbarung erweiterte Regelung in § 3 bezogen auf die erweiterte Übernahme umgelegten Niederschlagswasserskosten als umlagefähige Nebenkostenposition so und in der Form unverändert fortbesteht.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO