Landgericht Bochum, 18 Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - — 18 O 25/19

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen.

Die Beklagte betreibt im Internet ein Firmenverzeichnis, welches über die Internetadresse „Gewerbedatenbank.org“ aufgerufen werden kann.

Sie übersandte vor dem 12.07.2016 ein Schreiben an die Firma „B“ in H. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die in der Akte befindliche Anlage K1 (Bl. 35 f.d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 12.07.2016 mahnte der Kläger unter Bezugnahme auf das vorgenannte Schreiben (Anlage K1) die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 21.07.2016 ab. Die Beklagte versandte in der Folgezeit bundesweit weitere Schreiben wie die Anlage K1.

Mit Schreiben vom 21.06.2018 übersandte sie an die Firma „M“ in E ein unter Berücksichtigung der Datenschutzgrundverordnung im Verhältnis zur Anlage K1 abgeändertes Schreiben.

Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die in der Akte befindliche Anlage K10 (Bl. 102 d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 05.07.2018 forderte der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme auf das vorgenannte Schreiben erneut zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Dies wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 16.07.2018 abgelehnt.

Die Beklagte versendet weiterhin bundesweit der Anlage K 10 entsprechende Schreiben an neu im Handelsregister eingetragene Firmen.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte handele mit der Versendung der Schreiben entsprechend den Anlagen K1 und K10 wettbewerbswidrig. Es liege eine unlautere Verschleierung des kommerziellen Zwecks der geschäftlichen Handlung und auch eine unlautere irreführende Werbung vor. Das Formular erwecke aufgrund des grauen Recyclingpapiers, des verwendeten Schrifttyps, der Überschrift und der Benennung von Vorschriften den Eindruck eines behördlichen Formulars. Zudem trete bei dem Angebot in den Hintergrund, dass es sich um ein entgeltliches Angebot für einen nahezu wertlosen Eintrag in einem Online-Register handele. Dies werde dadurch verschleiert, dass sich die Angabe des Entgelts nur im Kleingedruckten befinde, alle Angaben, die auf ein entgeltliches Angebot hindeuten würden, unauffällig gestaltet seien und daher im fließenden Text untergehen würden sowie die Gegenleistung der Beklagten in keiner Weise näher beschrieben oder beworben werde. Aufgrund dieses Gesamteindrucks werde der Adressat darüber getäuscht, dass es sich nicht um ein behördliches Schreiben, sondern um ein entgeltliches Angebot der Beklagten handele. Der Adressat unterliege dem Irrtum, zum Ausfüllen des Formulars aufgrund der Eintragung im Handelsregister verpflichtet zu sein. Hinsichtlich der Bewertung sei maßgebend, wie sich das Schreiben bei einer flüchtigen Betrachtung darstelle. Unerheblich sei dagegen, ob dem Schreiben ein privatrechtliches Angebot zu entnehmen sei, wenn man dieses nicht nur einer flüchtigen, sondern sorgfältigen Prüfung unterzieht. Der werbliche Charakter müsse auch für einen flüchtigen Leser erkennbar sein. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Unterlassungsanspruch nicht verjährt. Die Beklagte setze den Verstoß dauerhaft fort. Die Verjährung beginne in solchen Fällen nicht, solange der Verstoß fortdauere.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd für einen entgeltlichen Eintrag in einem Adressensammelwerk mit einem Formular zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 1 und/oder wie in der Anlage K 10.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erhebt die Einrede der Verjährung nach § 11 UWG. Da der Kläger Mitte 2016 von den behaupteten Verstößen erfahren habe und er die Beklagte dann auch abgemahnt habe, seien die Ansprüche verjährt. Die wiederholte Versendung setze jeweils gesondert die Verjährungsfrist in Gang. Hinsichtlich der Anlage K10 sei der Anspruch verwirkt, da die Beklagte sich wegen der Untätigkeit des Klägers habe darauf einrichten dürfen, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Der Kläger sei zwei Jahre untätig geblieben, obwohl ihm ein Einschreiten möglich und zumutbar gewesen wäre. Nach Februar 2017 habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass keine Inanspruchnahme mehr durch den Kläger erfolgen würde.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass auch kein Wettbewerbsverstoß gegeben sei. Durch die versendeten Schreiben werde nicht der Eindruck eines behördlichen Schreibens erweckt. Vielmehr sei klar gekennzeichnet, dass es sich um ein Firmenregister für Industrie, Handwerk und Handel handele, es um einen „Neuaufnahme/Ersteintrag“ gehe und Herausgeber eine gewerbliche GmbH sei und es sich daher um eine gewerbliche und eben nicht behördliche Tätigkeit handele. Zudem seien die Kontaktdaten der Beklagten angegeben, weshalb der Absender des Schreibens gut erkennbar sei. Ferner sei in dem Schreiben deutlich darauf hingewiesen, dass es sich um einen kostenpflichtigen Eintrag handele. Ferner werde hinreichend klar auf Allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen, was ebenfalls eine Behördentätigkeit ausschließe. Eine Irreführung liege aufgrund des deutlichen Hinweises auf das kostenpflichtige Angebot eines gewerblichen Anbieters nicht vor. Aus dem Formular ergebe sich auch hinreichend die Gegenleistung, namentlich die Eintragung in das Register der Beklagten.

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger ist zur Verfolgung der geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs.3 Nr.2 UWG klagebefugt.

II.

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

1.

Mit der Versendung des aus der Anlage K10 ersichtlichen Schreibens hat die Beklagte den bloßen Angebotscharakter der Aussendung verschleiert und damit gegen das Irreführungsverbot gem. §§ 3 Abs.1, 5 Abs.1 UWG verstoßen. Insoweit steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

a)

Eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, Az. I ZR 157/10 (Branchenburg Berg)).

b)

Für die Frage, wie die Werbung verstanden wird, ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers maßgebend. Hiervon ist auch bei der Beurteilung auszugehen, ob der Werbecharakter einer geschäftlichen Handlung verschleiert wird. Richtet sich die Handlung an Gewerbetreibende oder Freiberufler, so ist das durchschnittliche Verständnis der Mitglieder dieser Gruppe maßgebend (BGH, a.a.O.).

Vorliegend richtet sich die Werbung der Beklagte an Gewerbetreibende und deren Mitarbeiter, die mit der Bearbeitung von allgemeinen Schriftverkehr des Unternehmens betraut sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Gewerbetreibende und deren Mitarbeiter nicht selten unter Zeitdruck stehen und deshalb den Inhalt von Schreiben der hier in Rede stehenden Art oft nicht mit der an sich gebotenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nehmen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte ausweislich der Angaben des Schreibens diese an Firmen übersendet, die erst kürzlich in das Handelsregister eingetragen wurden. Demnach geht die Beklagte gezielt auf Personen zu, die aufgrund der bei einer Neugründung einer Firma anfallenden Vielzahl von Aufgaben unter noch höherem Zeitdruck stehen als Gewerbetreibende, deren Firma schon länger existiert.

c)

Seinem sachlichen Gehalt nach ist das angegriffene Schreiben privatwirtschaftliche Werbung der Beklagten bei Gewerbetreibenden, sich gegen Entgelt erstmals in ihr Online-Firmenverzeichnis eintragen zu lassen.

Dieser Gehalt, der sich bei sehr aufmerksamer Lektüre von Vorder- und Rückseite des Schreibens erschließt, wird u.a. dadurch verschleiert, dass nicht, wie der Verkehr es erwartet, der Gegenstand dieser Leistung und sein Preis reklamehaft herausgestellt werden und im Anschluss daran eine Bestellmöglichkeit für das angepriesene Produkt geboten wird, sondern dass die Angaben zu Art und Umfang der Leistung sowie zur Gegenleistung an unauffälliger Stelle im unteren Teil des Schreibens in einem Fließtext sowie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite des Schreibens niedergelegt sind. Die wesentlichen Vertragsbestandteile, dass die Beklagte die Eintragung in ihr Online-Firmenverzeichnis gegen eine Gegenleistung von 850,00 EUR zzgl. Umsatzsteuer pro Jahr bei einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren anbietet, ergeben sich erst aus den Zeilen 8 bis 11 des eingerahmten Textes. Insbesondere die Internet-Adresse des Firmenverzeichnisses „Gewerbedatenbank.org“ wird nicht, wie es vom Verkehr bei einem Schreiben mit Angebotscharakter erwartet wird, drucktechnisch oder auf sonstige Weise besonders herausgestellt, sondern wird auf der Vorderseite mit in dem Fließtext an unauffälliger Stelle ohne jegliche Herausstellung dargestellt.

Auch die Gestaltung und der weitere Inhalt des Schreibens stellen nicht, wie bei einem seriösen Angebot zu erwarten ist, dessen Angebotscharakter hinreichend deutlich heraus, sondern sind vielmehr auf eine Verschleierung ausgerichtet.

Unstreitig wird das Schreiben auf einem grauen Recyclingpapier versandt, welches zwar auch von privatrechtlichen Firmen verwendet werden kann, regelmäßig jedoch von Behörden benutzt wird. Dagegen werden Schreiben mit Angebotscharakter auch aus optischen Gründen üblicherweise auf weißem Papier gedruckt. Auch die Überschrift „Firmenregister für Industrie, Handwerk und Handel“ kann bei einer nur flüchtigen Betrachtung den Eindruck eines behördlichen Schreibens erwecken. Unter einem Register kann neben anderen Bedeutungen auch ein amtlich geführtes Verzeichnis rechtlicher Vorgänge von öffentlichem Interesse verstanden werden. Zudem besteht durch die Formulierung „Firmenregister für Industrie, Handwerk und Handel“ eine Anlehnung an das Handelsregister als amtlich geführtes Verzeichnis. Dagegen beinhaltet der Briefkopf keine (hinreichende) Darstellung der Beklagten als Anbieterin, wie es bei Schreiben mit Angebotscharakter zu erwarten ist. Vielmehr befinden sich die Angaben zu der Beklagten kleingedruckt oben rechts im Schreiben unter der genannten Überschrift, die in deutlich größerer Schriftgröße niedergelegt ist. Die Angaben zu der Beklagten sind zudem mit dem Wort „Herausgeber“ überschrieben. Unter Herausgeber wird eine Person verstanden, die ein Druckwerk herausgibt. Folglich lassen diese Angaben, selbst wenn sie zur Kenntnis genommen werden würden, nicht die Eindruck eines behördlichen Schreibens entfallen, da die Beklagte nicht als Verfasser, sondern nur als Herausgeber des Schreibens benannt wird. Insgesamt lässt das Schreiben jegliche für eine Werbung typische Anpreisung der beworbenen Leistung vermissen.

Auch die hinsichtlich der Eintragung abgefragten Informationen mit „Firma“, „Straße“, „PLZ/Ort“, „Inhaber/Vertreter“, „Tel./Fax“ und „Internet/Email“ verstärken bei einer nur flüchtigen Betrachtung des Schreibens den Eindruck eines behördlichen Schreibens. Insoweit werden nur die Kontaktdaten abgefragt, die auch üblicherweise in amtlich geführten Registern geführt werden. Es besteht insoweit keine Möglichkeit, das Geschäftsfeld, in dem das Unternehmen tätig ist, oder eine Beschreibung des Unternehmens anzugeben, wie es bei einem seriösen Angebot auf Eintragung in ein von einem privaten Anbieter betriebenen Online-Firmenregister zu erwarten ist. Demnach kann ein Kunde, der sich auf der Suche nach einem Gewerbebetrieb aus einem bestimmten Geschäftsfeld in dem Online-Firmenverzeichnis der Beklagten informieren will, mit Ausnahmen der Firmen, aus deren Namen sich das Geschäftsfeld ergibt, dort nicht die für ihn in Betracht kommenden Firmen finden.

d)

Eine Gesamtbetrachtung der vorgenannten Umstände lässt den Schluss zu, dass die Beklagte es allein darauf angelegt hat, dass ein – wenn auch nur geringer – Teil der Adressaten dem Schreiben nicht die an sich gebotene Aufmerksamkeit entgegenbringen und irrtümlich davon ausgehen wird, dass es sich um ein behördliches Schreiben handelt, durch dessen Ausfüllen und Absenden jedenfalls nicht ein Vertrag mit einer privatrechtlichen Firma zustande kommt. Diejenigen Empfänger, die den Angebotscharakter des von der Beklagten übersandten Schreibens erkennen, würden eine Kaufentscheidung angesichts des verlangten Preises nicht ernsthaft in Betracht ziehen. Das mit einer Werbung verfolgte Ziel der Absatzförderung lässt sich daher nur erreichen, wenn ein Teil der Adressaten – mag es sich auch nur um einen kleinen Teil handeln – den Inhalt des Schreibens bloß flüchtig zur Kenntnis nimmt. Dies ist wettbewerbsrechtlich zu beanstanden.

d)

Die weiteren Angaben des Formularschreibens, die die Beklagte zu ihrer Entlastung anführt und die bei sorgfältiger Lektüre den wahren Zweck der Aussendung erkennen lassen, räumen den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit nicht aus. Auf sie braucht deshalb im Einzelnen nicht eingegangen zu werden. Nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs ist vielmehr entscheidend, dass das Formularschreiben nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt geradezu darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den umschriebenen falschen Eindruck hervorzurufen. Zur Feststellung dieses Zieles reichen im Streitfall die erörterten Merkmale des Schreibens aus, die es bei einer offenen Werbung für die Erstbestellung einer Eintragung in ein privates Internet-Branchenverzeichnis nicht gäbe, also das äußerst zurückhaltende Erscheinungsbild, die amtlich klingende Begrifflichkeit und das Fehlen jeder werblichen, reklamehaften Hervorhebung von Vorzügen von Angebot und Anbieter. Wettbewerbswidrig ist hier das Spekulieren auf einen erfahrungsgemäß selbst bei Gewerbetreibenden vorkommenden Mangel an Sorgfalt (vgl. insoweit OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2012, Az. I-20 U 100/11). Insoweit ist es z.B. unerheblich, dass in dem Schreiben in einer bei einer Gesamtbetrachtung als unauffällig zu sehenden Stelle auf die Kostenpflichtigkeit des Eintrags und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen wird.

e)

Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung die Ansicht geäußert hat, dass der maßgebende Unterschied zu den Formularen, die den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Düsseldorf zugrunde gelegen hätten, sei, dass es im Formular der Beklagten keine Voreintragungen geben würde, sondern vielmehr der Adressat des Schreibens sämtliche abgefragten Informationen selber eintragen müsse, und sich daraus ergebe, dass sich der Adressat mit dem Schreiben hinreichend auseinandersetzen müsse, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits dargestellt, erweckt das Schreiben aus verschiedenen Gründen den Eindruck eines amtlichen Schreibens und lässt jeden werblichen Charakter vermissen. Diese auf eine Irreführung angelegte Gestaltung des Schreibens wird nicht dadurch beseitigt, dass der Adressat, soweit er nicht einen Stempel verwendet, wie es die Beklagte ausdrücklich als Möglichkeit eröffnet, selbst Eintragungen vornehmen muss. Denn auch dabei erfolgt keine weitere Auseinandersetzung mit dem Schreiben, insbesondere nicht mit den Angaben zu Leistung und Gegenleistung, die an unauffälliger Stelle niedergelegt sind.

f)

Die danach zu bejahende Verschleierung des Werbecharakters des beanstandeten Anschreibens ist auch geeignet, die Adressaten zu einem Vertragsabschluss mit der Beklagten zu veranlassen. Das Verhalten ist somit geschäftlich relevant (vgl. BGH, a.a.O.).

g)

Der insoweit bestehende Unterlassungsanspruch ist nicht verjährt.

Nach § 11 Abs.1 UWG verjähren die Ansprüche u.a. aus § 8 UWG nach sechs Monaten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gleichartige, jeweils abgeschlossene Verletzungshandlungen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch auslösen.

Die Beklagte hat die Anlage K10 im Juni 2018 versendet und dadurch den den Unterlassungsanspruch auslösenden Verstoß begangen. Die diesbezügliche gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs erfolgte innerhalb von sechs Monaten, so dass es auf die Frage, wann der Kläger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen, nicht ankommt.

Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Verwirkung fehlt es schon an dem erforderlichen Zeitmoment. Gleichartige, jeweils abgeschlossene Verletzungshandlungen lösen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus. Im Rahmen der Verwirkung ist daher für das Zeitmoment auf die letzte Verletzungshandlung abzustellen (BGH, Urteil vom 15. August 2013, Az. I ZR 188/11).

2.

Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs betreffend die in Bezug genommene Anlage K 1 ist Verjährung eingetreten.

Wie bereits dargestellt, verjähren nach § 11 UWG Unterlassungsansprüche nach sechs Monaten.

Gleichartige, jeweils abgeschlossene Verletzungshandlungen lösen zwar jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus. Der Kläger begründet den ursprünglich allein geltend gemachten Unterlassungsanspruch mit der konkreten Verletzungshandlung aus der Anlage K1. Diese abgeschlossene Verletzungshandlung war jedoch schon Gegenstand der Abmahnung vom 12.07.2016. Selbst wenn man die nachfolgende Korrespondenz als Verhandlungen i.S.v. § 203 BGB ansehen würde, wären diese durch Schreiben der Beklagten vom 14.02.2017 beendet gewesen. Die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs erfolgte somit nach Ablauf der Verjährung. Soweit der Kläger vorträgt, dass die Beklagte in der Folgezeit immer wieder dieses Formular versandt hat, ist der Vortrag unerheblich, da der Kläger bis zum Zeitpunkt der Klageerweiterung auf den weiteren Verstoß durch die Anlage K 10 einen Unterlassungsanspruch geltend gemacht, der bereits verjährt war.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs.1 S.1 ZPO, 708, 709, 711 ZPO.