Landgericht Bonn, 13. Zivilkammer — 13 O 207/21

Az.: 13 O 207/21

Verkündet am: 13.07.2022

Landgericht Bonn

Urteil

In dem Rechtsstreit

In pp.

Spruchkörper. 13. Zivilkammer

Vorinstanz:

Nachinstanz:

Leitsätze:

Normen:

Schlagwörter:

RK-Datum:

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.023,75 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem gekündigten Werkvertrag.

Die Klägerin wurde von der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung mit Auftragsschreiben vom 28.05.2019 mit der Erstellung der Freianlagen für den S auf Basis ihres Angebots vom 12.04.2019 beauftragt (Anlage K 1). In den Vertrag wurden die Regelungen der VOB/B einbezogen. Mit der Ausführung der Leistungen der Klägerin sollte zum 08.07.2019 begonnen werden, und die Bauleistungen sollten am 31.10.2019 fertig gestellt werden. In der Folgezeit des Vertragsschlusses kam es zum Streit zwischen den Parteien über die Frage von Erklärungen bzw. Zusicherungen bezüglich der Kampfmittelfreiheit der zu bearbeitenden Flächen. Am 27.06.2019 kam es zu einer Baubesprechung, in deren Rahmen Mitarbeiter der Klägerin den Mitarbeiter der Beklagten, Herrn B, fragten, ob Kampfmittelfreiheit der zu bearbeitenden Flächen bestehe, was Herr B bestätigte. Am 15.07.2019 richtete die Klägerin die Baustelle ein. Am 16.07.2019 erklärte Herr B in einer Besprechung auf der Baustelle gegenüber Mitarbeitern der Klägerin, dass keine Kampfmittelfreiheit bescheinigt werden könne, aber davon auszugehen sei, dass keine Gefahr in Bezug auf Kampfmittel bestehe, welche der Durchführung der Arbeiten entgegenstünde. Herr B erklärte erläuternd, dass es Luftbildauswertungen zu den Bereichen mit den geplanten tiefen Eingriffen gebe. Er erklärte des Weiteren, dass in den weiteren Bereichen, die die Klägerin bearbeiten solle, nach dem Zweiten Weltkrieg in den siebziger Jahren Auffüllungen erfolgt wären, weshalb es nach Rücksprache mit der Ordnungsbehörde so sei, dass keine Bedenken hinsichtlich der Durchführung der Baumaßnahmen bestünden. Diese Erklärung sah die Klägerin als unzureichend an und übersandte der Beklagten eine Baubehinderungsanzeige vom 18.07.2019 (Anlage K 8), welche die Beklagte (ebenfalls am 18.07.2019) zurückwies. Die Klägerin stellte daraufhin am 19.07.2019 die Arbeiten ein. In der Folge kam es zu umfänglicher Korrespondenz zwischen den Parteien, in deren Zuge die Beklagte der Klägerin Unterlagen u.a. zur stattgehabten Überprüfung auf Kampfmittel übersandte. Die Beklagte übersandte der Klägerin auch mehrere Schreiben der zuständigen Ordnungsbehörde. Insoweit wird auf den Vortrag in der Klageschrift und der Klageerwiderung und die entsprechenden Anlagen Bezug genommen. Die Klägerin übersandte der Beklagten u.a. Behinderungsanzeigen (vgl. Anlagen K 8 und K 12), während die Beklagte die Klägerin zur Fortsetzung der Arbeiten aufforderte. Am 14.08.2019 fand eine Baubesprechung zwischen den Parteien statt, in deren Zuge die Beklagte zusagte, der Klägerin weitere Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Diese Unterlagen (vgl. Aufzählung auf S. 14 der Klageerwiderung, Bl. 380 d.A.) übersandte die – inzwischen rechtsanwaltlich durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten vertretene – Beklagte am 15.08.2019 an die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Auch in Ansehung dieser Unterlagen verweigerte die Klägerin mit Schreiben vom 15.08.2019 (Anlage B 21, Bl. 442 d.A.) die Fortsetzung der Arbeiten. Am 16.08.2019 erklärte die Beklagte durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Teilkündigung des Vertrags, hinsichtlich deren Inhalts auf die Anlage B 22, Bl. 446 d.A., Bezug genommen wird. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 02.10.2019 legte die Beklagte nochmals ihre Sicht der Dinge dar, setzte der Klägerin Frist bis zum 18.10.2019 zur Wiederaufnahme der (nach Teilkündigung noch geschuldeten) Arbeiten und kündigte ansonsten die Entziehung des Gesamtauftrags an (Anlage B 27, Bl. 455 d.A.). Eine Wiederaufnahme der Arbeiten seitens der Klägerin erfolgte nicht. Daraufhin erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin durch Schreiben vom 25.10.2019 die Kündigung des Vertrags unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 18.10.2019 (Anlage B 28, Bl. 459 d.A.).

Die Klägerin macht mit der Klage Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen und für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen geltend, wobei die Höhe zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist. Für erbrachte Leistungen und „Stillstandsvergütung“ macht die Klägerin 340.019,66 € brutto geltend (vgl. Berechnung in der Klageschrift auf S. 23 f., Bl. 25 f. d.A.). Des Weiteren macht sie für „Kündigungsvergütung“ einen weiteren Zahlungsanspruch i.H.v. 295.703,39 € netto geltend. Für Kosten von Begutachtungen macht sie zudem insgesamt 2.562,83 € brutto geltend (vgl. Vortrag und Berechnung auf S. 26 f. der Klageschrift, Bl. 28 f. d.A.). Mit dem Klageantrag zu 4.) macht sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 5.514,50 € netto geltend.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte ihr eine „Freigabeerklärung“ hinsichtlich der Kampfmittelfreiheit der zu bearbeitenden Flächen geschuldet habe. Es sei notwendig gewesen, den Kampfmittelräumdienst hinzuziehen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, auf Basis der von der Beklagten übersandten Informationen die Arbeiten fortzuführen, weshalb die Kündigung vom 25.10.2019 als außerordentliche Kündigung unwirksam sei und eine sogenannte freie Kündigung vorliege.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 340.019,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2020 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 295.703,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2020 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.562,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2020 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Kosten in Höhe von 5.514,50 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine Zusicherung der Kampfmittelfreiheit gehabt habe bzw. keine weitergehenden Informationen habe verlangen können, als diejenigen, welche sie erhalten habe. Die Ordnungsbehörde bzw. die Bezirksregierung hätten die Frage der Gefahr durch Kampfmittel geprüft und seien - insbesondere auf Basis von Luftbildauswertungen und auch auf Basis des eingeholten Bodengutachtens - zu dem Ergebnis gekommen, dass bedenkenlos gearbeitet werden könne. Die gegenteiligen Vermutungen der Klägerin entbehrten jeder Grundlage. Es sei der Klägerin zumutbar gewesen, die Arbeiten auszuführen. Daher sei die Kündigung vom 25.10.2019 als außerordentliche Kündigung aus wichtigen Grund gemäß §§ 8 Ziff. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B wirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 00.00.0000 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nur teilweise – im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang – begründet, im Übrigen unbegründet.

1.

Die Klage ist im Klageantrag zu 1.) i.H.v. 15.023,75 € begründet.

Ein gemäß § 631 BGB berechtigter Vergütungsanspruch i.H.v. 10.672,81 € brutto für erbrachte Leistungen ist als unstreitig anzusehen. Die Beklagte bestreitet lediglich die Berechtigung der Positionen 99.02.0010 bis 99.02.0040 (vollständig) und die Position 09.0 in Teil-Höhe von 3.656,25 € netto (vgl. Anlage K 24, Bl. 179 d.A.: 14.675,00 € netto anstatt 17.875,00 € netto), also in Höhe von 4.350,94 € brutto. Mithin bestreitet die Beklagte insgesamt nur eine Forderung i.H.v. 329.346,85 € brutto (Addition der Positionen 99.02.0010 bis 99.02.0040 inklusive Mehrwertsteuer plus Position 09.0 in Höhe 4.350,94 € brutto) – womit sie eine Forderung i.H.v. 10.672,81 € (konkludent) unstreitig stellt (= 340.019,66 € - 329.346,85 €).

Der Einwand der Beklagten zur Position 09.0 i.H.v. 4.350,94 € brutto ist unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Die Beklagte erläutert mit keinem Wort, warum die Abrechnung der Klägerin in diesem Punkt (welcher erbrachte Leistungen betrifft), unzutreffend sein sollte. Auch aus der „Rechnungsprüfung“, wie sich diese nur anhand von Streichungen und handschriftlich abweichenden Summen und Beträgen aus der Anlage K 24 ergibt, erschließt sich nicht, warum eine Kürzung berechtigt sein sollte. Auf den entsprechenden Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte hierzu nichts weiter vorgetragen.

2.

Darüber hinaus ist die Klage unbegründet.

a)

Da die Gesamtkündigung der Beklagten vom 25.10.2019 gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. 5 Abs. 4 VOB/B wirksam ist, stehen der Klägerin bereits dem Grunde nach keine Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen bzw. für „Stillstandsvergütung“ zu (welche den Rest des Streitgegenstands in der Hauptsache ausmachen).

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund ist gemäß § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 3. Alt. i.V.m. Abs. 3 VOB/B wirksam, weil die Klägerin infolge der unberechtigten Einstellung der Arbeiten ihre Pflicht aus § 5 Abs. 3 VOB/B verletzt hat und trotz Fristsetzung die Arbeiten nicht wieder aufgenommen hat.

Die Einstellung der Arbeiten ist der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften. § 5 Abs. 3 VOB/B begründet auf das Verlangen des Auftraggebers eine Pflicht des Auftragnehmers zur Abhilfe des unzureichenden Baustelleneinsatzes. Kommt der Auftragnehmer dieser Verpflichtung trotz berechtigten Abhilfeverlangens nicht nach, kann eine solche völlige Einstellung der Arbeiten einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, wenn sich der Unternehmer nicht auf ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht berufen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. April 2020 – 10 U 294/19 –, Rn. 79, juris). Ein Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen ist hierbei nach dem eindeutigen Wortlaut der VOB/B nur im Falle des § 5 Abs. 4 2. Alt. VOB/B (Verzug mit der Vollendung), nicht aber im Falle des § 5 Abs. 4 3. Alt. VOB/B (unzureichende Ausstattung der Baustelle) Voraussetzung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B Kommentar, 21. Auflage, § 5 Abs. 4, Rn. 3).

Nach dieser Maßgabe ist der Kündigungsgrund gemäß § 5 Abs. 4 3. Alt. VOB/B zu bejahen. Unstreitig hat die Klägerin nach Einrichtung der Baustelle am 15.07.2019 und Erbringung einiger Leistungen am 19.07.2019 die Arbeiten eingestellt und nicht mehr substantiell wieder aufgenommen. Sie hat die Fortsetzung der Arbeiten auch unberechtigt verweigert; ein Leistungsverweigerungsrecht stand ihr insbesondere nicht im Hinblick auf eine noch zu klärende Gefahr wegen Kampfmitteln zu, jedenfalls nicht hinsichtlich eines derartig erheblichen Teils der Arbeiten, dass sie nicht zumindest teilweise hätte weiterarbeiten können.

Zwar ist der Klägerin durchaus im Grundsatz darin zu folgen, dass bei nach dem Werkvertrag zu bearbeitenden Flächen, welche aufgrund von Bombenabwürfen oder Bodenkämpfen im Zweiten Weltkrieg (1939 – 1945) möglicherweise Kampfmittel enthalten, grundsätzlich vom Auftraggeber zu klären ist, ob eine relevante Gefahr bei der Durchführung der Arbeiten (insbesondere für die betreffenden Bauarbeiter der Auftragnehmerin) besteht. Diese Pflicht besteht insbesondere im Interesse des Auftragnehmers, der für die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften Sorge zu tragen hat (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B Kommentar, 21. Auflage, § 4 Abs. 2, Rn. 42). Hierbei hat der Auftraggeber die Frage von möglichen Gefahren im Hinblick auf Kampfmittel mit den zuständigen Behörden zu klären, unabhängig davon, ob die „Kampfmittelfreiheit“ Gegenstand des Prüfungsumfangs bei Erteilung der bauordnungsrechtlichen Baugenehmigung ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 18.05.2021, 24 U 48/20 = BauR 2022, 959), - und/oder durch geeignete fachkundige Feststellungen. Diese Abklärung hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf dessen Verlangen zu erläutern und darzulegen. Bei einem konkreten Verdacht auf bestehende Gefahren, ist diesem nachzugehen, insbesondere durch Sondierungsmaßnahmen. Bei hinreichender Abklärung und fehlenden Anhaltspunkten für eine konkrete Gefahr kann der Auftragnehmer indes keine weiteren Sondierungsmaßnahmen verlangen, da es keine 100%-ige Sicherheit gibt, dass Bereiche, die Gegenstand von Kampfhandlungen im Zweiten Weltkrieg waren, keine Kampfmittel (mehr) enthalten. Der Auftraggeber schuldet deshalb keine Erklärung der Kampfmittelfreiheit oder gar die Garantie einer solchen, sondern lediglich die genannte Erläuterung und Darlegung. Wenn der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer hinreichend erläutert und darlegt, dass er mit den zuständigen Behörden und/oder durch geeignete fachkundige Feststellungen geklärt hat, dass von einer fehlenden Gefahr durch Kampfmittel bezüglich der zu bearbeitenden Flächen auszugehen ist, steht dem Auftragnehmer insoweit kein Leistungsverweigerungsrecht zu.

Nach diesen Voraussetzungen stand der Klägerin kein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der von ihr behaupteten Gefahr durch Kampfmittel zu, jedenfalls kein solches, das die vollständige Einstellung und Nichtwiederaufnahme der Arbeiten rechtfertigte. Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin spätestens mit den am 15.08.2019 übersandten Unterlagen und Erläuterungen hinreichend dargelegt, dass der Durchführung der vertraglich geschuldeten Arbeiten keine relevante Gefahr durch Kampfmittel entgegenstand. Dies gilt zumindest für einen derart erheblichen Teil der geschuldeten Arbeiten, dass die Verweigerung der gesamten Arbeiten eine derart schwerwiegende Vertragsverletzung i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B darstellte, dass die Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist.

Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin insbesondere durch Vorlage der Stellungnahmen des zuständigen Ordnungsamts vom 14.08,.2019 (Bl. 398 d.A.), der Stellungnahme des „(…)“ C (Bl. 396 d.A.) und der weiteren Unterlagen (Lageplan zur Auffüllhöhe, Schema zur Lage der GOK 1945 und Auffüllungen, Bestätigung der N GmbH zur Störkörpersuche, farbig markiertes Luftbild der Störkörpersondierung) hinreichend dargelegt, dass zumindest der überwiegende Teil der Arbeiten in Bereichen vorzunehmen sein würde, in welchen keine relevante Gefahr durch Kampfmittel bestand. Dies sieht die Klägerin offenkundig vor allem aufgrund eines entscheidenden Missverständnisses anders. Sie meint anscheinend, dass auch bei (allen) Arbeiten die (ausschließlich) innerhalb von nach 1945 erfolgten Aufschüttungen vorgenommen werden sollen, eine Luftbildauswertung bzw. weitergehende Sondierungsmaßnahmen erforderlich seien (vgl. z.B. S. 4 des Schriftsatzes vom 00.00.0000, Bl. 507 d.A.). Dies ist allerdings nicht der Fall, soweit es um Erdarbeiten ohne erhebliche mechanische Belastungen geht, wie sich schon aus der Stellungnahme des Ordnungsamts vom 14.08.2019 und der Stellungnahme des „(…)“ C vom 15.07.2021 ergibt – und was im Übrigen schon dem gesunden Menschenverstand entspricht. Denn in den Aufschüttungen nach 1945 können sich keine Blindgänger oder dergleichen aus dem Zweiten Weltkrieg befinden, sondern allenfalls in der Bodenschicht, die vor dem Kriegsende 1945 bereits vorhanden war (im Folgenden „GOK 1945“ genannt). Daher ist unverständlich, warum die Klägerin meint, dass auch hinsichtlich der Arbeiten, die nur innerhalb der Aufschüttungsbereiche vorzunehmen waren und nicht die GOK 1945 tangierten, generell diese Aufschüttungen hätten abgetragen und sodann der darunter liegende Bereich hätte sondiert werden müssen. Ein solches Erfordernis ergibt sich entgegen dem falschen Verständnis der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben des Ordnungsamts vom 14.08.2019 (Bl. 398 d.A.). Dort gibt das Ordnungsamt lediglich die – nachvollziehbare – Einschätzung der Bezirksregierung wieder, dass eine (weitergehende) Kampfmittelüberprüfung in den Bereichen, die Aufschüttungen enthalten, nur möglich ist, wenn die Aufschüttungen abgetragen werden. Dies besagt aber nicht, dass die Bezirksregierung es überhaupt für erforderlich halten würde, generell in allen Aufschüttungsbereichen weitergehende Kampfmittelsondierungen vorzunehmen. Eindeutig formuliert es der „(…)“ C in seiner E-Mail vom 15.07.2019 (Bl. 396 d.A.): „Daher haben wir die Auffüllungsunterkanten im Plan von RMO eingetragen, da oberhalb der Auffüllungsunterkante keine Kampfmittel liegen können .“ (Fettdruck diesseits). Dies ist nachvollziehbar, liegt geradezu auf der Hand, und bedarf daher auch keiner (weiteren) sachverständigen Aufklärung durch einen gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen. Gleichermaßen ist nachvollziehbar und von der Klägerin ebenso wenig substantiiell angegriffen, dass insoweit lediglich bei Erdarbeiten mit erheblichen mechanischen Belastungen eine „Sicherheitsdetektion“ erforderlich sein würde (so das Schreiben des Ordnungsamts vom 14.08.2019). Eine abzuklärende Kampfmittelgefahr bestand also von vornherein nur in zwei Fällen:

1. Die Arbeiten sollten innerhalb der GOK 1945 unterhalb von 0,8 Metern stattfinden (diese „Grenze“ von 0,8 Metern ist zwischen den Parteien unstreitig).

2. Die Arbeiten sollten oberhalb der GOK 1945, also innerhalb einer nach 1945 erfolgten Aufschüttung, stattfinden, bei welcher Erdarbeiten mit erheblichen mechanischen Belastungen vorzunehmen sein würden (weil dann die Erschütterungen auf den unterhalb der Aufschüttung liegenden Bereich ggf. dort befindliche Kampfmittel auslösen könnten).

Nach dem Sachvortrag der Beklagten und den Feststellungen des „(…)“ C (vgl. Bl. 396 d.A.) betrafen nur die Kanalarbeiten der Klägerin (teilweise) im West- und Südwestbereich und die Gruben für die Bäume Arbeiten unterhalb der GOK 1945, wobei nur Aushub ohne Erschütterungen stattfinden würde. Diese Informationen – insbesondere auch nebst dem konkreten Plan, der die Aufschüttungshöhen und die erfolgten Bereiche, in denen Luftbildsondierungen erfolgt waren, zeigte,- hatte die Klägerin spätestens am 15.08.2019 von der Beklagten erhalten. Die auf dem überlassenen Übersichtsplan (vgl. S. 34 des Schriftsatzes vom 05.11.2021, Bl. 537 d.A.) beige markierten Flächen waren demnach einer Luftbildauswertung unterzogen worden, und es war für diese Flächen von Kampfmittelfreiheit auszugehen – mehr Darlegung konnte die Klägerin zu diesen Flächen nicht verlangen. Dies bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie meint, dass auf den sonstigen Flächen (dort gelb markiert) mangels Luftbildsondierung keine hinreichende Abklärung der Gefahr von Kampfmitteln stattgefunden habe, und eine solche hätte stattfinden müssen. Insoweit wirkt sich aber das genannte Missverständnis der Klägerin dahingehend aus, dass sie sich nicht konkret damit auseinandersetzt, ob und ggf. inwieweit sie in den gelb markierten Flächen überhaupt unterhalb der GOK 1945 hätte arbeiten sollen bzw. müssen – denn sie meint, dass generell auch bei Arbeiten innerhalb der Aufschüttungen eine weitergehende Sondierung notwendig gewesen wäre, was, wie erläutert, fehl geht. Laut dem Plan betrafen die gelb markierten Bereiche „Arbeitsbereiche im nachkriegsaufgeschütteten Bereich“. Substantiell Abweichendes trägt die Klägerin nicht vor. Insoweit ist der Verweis der Klägerin auf die Privatgutachten des „(…)“ O (Anlage K 21, Bl. 135 d.A.) und „(…)“ P, wonach die Arbeiten teilweise erheblich tiefer als 0,8 Meter in die Tiefe stattfinden sollten, unbehelflich, da sich aus diesen Gutachten nicht differenziert ergibt, inwieweit sich die notwendige Tiefe der Arbeiten auf die Aufschüttungen (soweit vorhanden) und/oder die GOK 1945 bezieht. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass sich die geschuldeten Arbeiten zumindest weit überwiegend innerhalb der Aufschüttungen bzw. im sondierten Bereich (beige markierter Bereich) bewegt hätten (siehe auch zusammenfassend die Stellungnahme des „(…)“ C). Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten, was die Beklagte zu Recht moniert hat. Daher ist als zugestanden zu betrachten (§ 138 Abs. 3 u. 4 ZPO), dass ein erheblicher Teil der Arbeiten innerhalb der luftbildsondierten Flächen bzw. innerhalb der Aufschüttungsflächen (ohne Eindringen in die GOK 1945 bzw. bis maximal 0,8 Meter Tiefe) hätten stattfinden sollen und können.

Soweit die Klägerin nunmehr erstmalig im Prozess behauptet, dass sie hinsichtlich der Kanalarbeiten Erdarbeiten mit erheblichen mechanischen Belastungen hätte durchführen müssen (S. 26 des Schriftsatzes vom 05.11.2021, Bl. 529 ff. d.A.), ist (auch) dieser Vortrag unsubstantiiert, im Übrigen aber auch schon deshalb unerheblich, weil sie dies vor der Kündigung gar nicht gegenüber der Beklagten als Grund genannt hat, warum eine weitere Abklärung bzw. Sondierung notwendig sein sollte (§ 4 Abs. 3 VOB/B). Vielmehr hat die Beklagte dieses Thema vorprozessual konkret angesprochen und der Klägerin auf S. 3 des Schreibens vom 02.10.2019 (Anlage B 27, Bl. 457 d.A.) erläutert, dass auf Basis der Feststellungen des „(…)“ die allein einzusetzenden Glattmantelwalzen bzw. Rüttelplatten eine derart geringe Einwirktiefe hätten, dass insoweit keine Probleme bestünden. Die Beklagte nahm auch Bezug auf eine entsprechende E-Mail des Büros H. (Firma des „(…)“ C) vom 30.07.2019 (vgl. Bl. 457 d.A.). Hiermit setzt sich die Klägerin nicht konkret auseinander. Sie setzt sich ebenso wenig mit der entsprechenden zusammenfassenden Feststellung des „(…)“ C auseinander, dass in den betreffenden Bereichen nur „Aushub ohne Erschütterungen“ stattfinden werde (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 05.01.2022, S. 4, Bl. 596 d.A.). Zudem hat die Beklagte auch die unsubstantiierte, weil nicht zeitlich spezifizierte Behauptung der Klägerin bestritten, dass sie der Beklagten (vor der Kündigung) mitgeteilt habe, dass sie Tiefbauarbeiten mit erheblichen mechanischen Belastungen durchführen werde. Der schlichte Verweis der Klägerin auf das Leistungsverzeichnis hilft ihr insoweit nicht weiter, da davon auszugehen ist, dass sich der Bodengutachter hiermit befasst hat – und gerade deshalb zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die geschuldeten Arbeiten keine solchen erheblichen mechanischen Belastungen mit sich bringen würden.

Insgesamt ist nach dem beidseitigen Sachvortrag auf Basis des Vortrags der Beklagten und mangels substantiierten gegenteiligen Vortrags der Klägerin jedenfalls davon auszugehen, dass die Klägerin einen erheblichen Teil ihrer Leistungen im sondierten Bereich (beige markiert im genannten Plan) und im aufgeschütteten Bereich (gelb markiert im genannten Plan) ohne notwendige weitere Abklärung der Gefahr von Kampfmitteln hätte durchführen können – und müssen. Anders als die Klägerin meint, kommt es insoweit nicht darauf an, dass die Beklagte kein Recht hatte, der Klägerin eine konkrete Reihenfolge der Leistungen vorzugeben (was grundsätzlich durchaus zutrifft), sondern darauf, dass sich die Klägerin dazu entschieden hat, gar keine Leistungen mehr zu erbringen – auch nicht die ohne Weiteres möglichen und zumutbaren. Die Komplettverweigerung der weiteren Leistungserbringung war unberechtigt. Soweit die Klägerin einwendet, dass es „vom technischen Ablauf her“, nicht möglich gewesen sei, solche Arbeiten vorzuziehen (wie etwa die Verlegung von Entwässerungsleitungen auf der Südseite, vgl. Bl. 541 d.A.), um Mehrkosten für die Beklagte zu vermeiden, ist dieser Vortrag unsubstantiiert, zumal auch dieser Vortrag offenkundig auf der irrigen Annahme basiert, dass in allen Aufschüttungsflächen (bzw. unterhalb dieser) Sondierungen hätten vorgenommen werden müssen (weshalb ihrer Ansicht nach alle Arbeiten in diesen Bereichen nicht durchführbar waren). Diese Komplettverweigerung der weiteren Leistungserbringung war eine derart erhebliche Pflichtverletzung der Klägerin, dass diese unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigte.

Das im Ergebnis gegenteilige Rechtsgutachten des „(…)“F (Bl. 1521 ff. d.A.), auf welches sich die Klägerin bezieht, beruht wohl darauf, dass sich „(…)“ F nicht hinreichend mit den der Klägerin von der Beklagten übersandten Unterlagen auseinander gesetzt hat (sofern diese dem Gutachter vollständig vorgelegen haben sollten, was ein häufiges Defizit von Privatgutachten ist). Insbesondere hat er sich nicht mit den Feststellungen des „(…)“ C auseinandergesetzt, die gar nicht erwähnt werden. Soweit „(…)“ F wohl meint, dass die Stellungnahmen der Ordnungsbehörde eine „Eigenbestätigung“ sei, die keine Aussagekraft besitze, folgt die Kammer dem nicht. Insoweit vermag die Kammer auch die Mutmaßungen der Klägerin nicht nachzuvollziehen, dass die Beklagte irgendetwas verheimlichen wolle, weil sie nicht die gesamte Korrespondenz mit der Ordnungsbehörde bzw. der Bezirksregierung offenlegen will. So wurde z.B. das Aktenzeichen der Bezirksregierung bereits im Schreiben der Ordnungsbehörde vom 14.08.2019 genannt. Es besteht für die Kammer kein Anlass der Beklagten – etwa wie wohl beantragt nach § 421 ZPO – aufzuerlegen, die betreffenden Urkunden der Korrespondenz vorzulegen, da der Vortrag der Beklagten ausreichend ist und schon nicht ersichtlich ist, zum Beweis welcher konkreten Tatsache die Urkunden begehrt werden. Die Klägerin strebt offenkundig eine unzulässige Ausforschung an – während sie sich mit den ihr vorliegenden, hinreichend aussagekräftigen Urkunden wie dargestellt nicht ausreichend auseinander gesetzt hat. Da „(…)“ F auch nur von dem „rot schraffierten Bereich“ spricht (Bl. 1524 d.A.), hat er sich wohl auch nicht mit dem Plan beschäftigt, der die Bereiche der Luftaufnahmensondierung zeigte (vgl. Bl. 537 d.A.), sondern nur mit dem Plan der M GmbH (vgl. Bl. 20 d.A.). Mit der Problematik des Arbeitens innerhalb von Aufschüttungen (bzw. des Fehlens einer solchen) hat er sich ebenfalls nicht auseinandergesetzt.

b)

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob die Kündigung auch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. 5 Abs. 4 2. Alt. VOB/B wirksam wäre, wofür allerdings Einiges sprechen dürfte. Zwar weist die Klägerin zutreffend daraufhin, dass ein solcher Verzug in der Regel erst mit Ablauf der vertraglich vereinbarten Ausführungsfrist eintritt – der vereinbarte Fertigstellungstermin war hier der 31.10.2019 -, aber es dürfte Einiges dafür sprechen, dass spätestens das Schreiben der Klägerin vom 15.08.2019 bzw. die fehlende Reaktion der Klägerin auf die weiteren Schreiben der Beklagten Anfang Oktober 2019 als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Fortsetzung der Arbeiten anzusehen ist, zumal eine Fertigstellung zum 31.10.2019 zu diesen Zeitpunkten bereits nicht mehr realistisch gewesen sein dürfte.

c)

Es kann offen bleiben, ob auch die Teilkündigung vom 16.08.2019 wirksam ist (wofür allerdings Einiges spricht), da die Klägerin ihre Klage nicht substantiiert auf eine solche Teilabrechnung der insoweit nicht erbrachten Leistungen stützt.

d)

Da sich die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf den Streit um die „Kampfmittelfreigabe“ bezogen hat, besteht insgesamt kein auch nur teilweiser Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 4.).

e)

Da die Kündigung der Beklagten berechtigt ist und keine Pflichtverletzungen der Beklagten festzustellen sind, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten (Klageantrag zu 3.).

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 280, 286, 288 BGB im Hinblick auf die Fristsetzung im Schreiben vom 06.04.2020 (Anlage K 30) zum 01.04.2020. Verzug zum 01.02.2020 ist nicht dargetan worden.

3.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Streitwert: 638.285,88 €.

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.

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