Landgericht Bonn, 2. Zivilkammer — 2 O 285/21

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nach einem Pkw-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal.

Die Klägerin erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug, einen Seat Ibiza 1.6 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N02, mit verbindlicher Bestellung vom 25.09.2013 als Neufahrzeug mit einer Laufleistung von 0 km von einem gewerblichen Verkäufer zu einem Preis von 18.260,00 EUR brutto (Anlagenkonvolut K1, Bl. 30 ff. d.A.).

Zur Verminderung von Stickoxid (NO x ) wird seit vielen Jahren bei Dieselmotoren eine Abgasrückführung vorgenommen. Bei der Verbrennung entsteht durch Sauerstoff und Stickstoff NO x . Ausgetretenes Abgas aus dem Auslassbereich des Motors wird durch ein Abgasrückführungsventil wieder in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet. Das zurückgeleitete Abgas ersetzt einen Teil der erforderlichen Frischladung, die es zur Verbrennung braucht. Das zurückgeleitete Abgas verlässt den Motor nicht, bleibt also im Kreislauf. Im Ergebnis führt das zu geringeren NO x -Emissionen.

Für die Erlangung einer nach der VO (EG) Nr. 715/2007 erforderlichen Typengenehmigung müssen Fahrzeuge den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus absolvieren (im Folgenden: NEFZ). Beim NEFZ handelt es sich um einen gesetzlich vorgegebenen Testlauf, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht. Dabei werden bei Testfahrzeugen unter Laborbedingungen die für die Erlangung einer Typengenehmigung maßgeblichen Abgaswerte gemessen.

Die Beklagte ist Entwicklerin und Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Dieselmotors des Typs N03. In dem Fahrzeug der Klägerin wie auch in anderen Fahrzeugen mit demselben Motortyp wurde eine Software eingesetzt, die zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Steuerung der Abgasrückführung kennt. Im Modus 1, der im NEFZ aktiviert wird, kommt es zu einer erhöhten Abgasrückführung und damit zu einem reduzierten Schadstoffausstoß. In diesem Modus halten die Fahrzeuge mit dem Motor N03 die Vorgaben des NEF-Zyklus ein. Unter normalen Fahrbedingungen im Straßenverkehr ist hingegen der Modus 0 aktiv, in dem es zu einer verringerten Abgasrückführung und einem um deutlich erhöhten Schadstoffausstoß kommt. Gäbe es bei dem Fahrzeug nur diesen im Straßenbetrieb aktiven Modus, würde das Fahrzeug im Prüfstand die Grenzwerte nicht einhalten.

Die Beklagte brachte den Motor in Verkehr, ohne die Verwendung dieser Software offenzulegen.

Am 22.09.2015 informierte die Beklagte die Öffentlichkeit erstmals durch die Veröffentlichung einer Pressemitteilung bzw. ad-hoc Mitteilung über den Einsatz der Software. Am selben Tag informierte die Beklagte ihre Vertriebspartner über den Einsatz der Software. Ab dem 22.09.2015 wurde hierüber auch in allen Medien berichtet. Anfang Oktober 2015 richteten die Beklagte sowie weitere Konzernmarken eine sogenannte FIN-Abfrage ein, mit der es möglichen Betroffenen unter Eingabe der FIN-Nr. ihres Fahrzeugs möglich war, herauszufinden ob dieses betroffen ist.

Mit Bescheid gegenüber der Beklagten vom 15.10.2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt die Entfernung der als unzulässige Abschalteinrichtung bewerteten Software sowie Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge an. Der Bescheid wurde bestandskräftig. In Absprache mit dem Kraftfahrtbundesamt wurde in diesem Zusammenhang ein Software-Update entwickelt, wonach der Motor auch im Straßenverkehr in einem entsprechend der technischen Entwicklung adaptierten Modus 1 verbleibt. Im Rahmen des Software-Updates wurde auch ein sogenanntes Thermofenster, das die Abgasrückführung in einem bestimmten Temperaturbereich verringert, installiert. Dessen genaue Funktion und Zulässigkeit sind zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 15.02.2016 (Anlage K4, Bl. 64 d.A.) informierte die Beklagte auch die Klägerin von der Rückrufaktion. Wörtlich teilte die Beklagte der Klägerin im ersten Satz des Schreibens mit:

"...in ihrem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von einer Software betroffen ist, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Pr üfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden."

Mit Schreiben vom 18.08.2016 (Anlage K12, Bl. 496 d.A.) trat die Klägerin alle ihr zustehenden Ansprüche im Zusammenhang mit dem VW-Abgasskandal an die S. GmbH ab, einen eingetragenen Inkassodienstleister, dessen Geschäftsmodell es war, sich gegen Zahlung einer Provision Ansprüche von vom Abgasskandal vermeintlich betroffenen Personen abtreten zu lassen und diese so in einer Klage geltend machen zu können. Hierbei arbeitete die S. GmbH mit einem Prozessfinanzierer zusammen. Die S. GmbH bewarb dieses Modell unter der Marke "B." mit der Möglichkeit, Rechtsberatung erhalten und sich einer "Sammelklage" anschließen zu können. Die S. GmbH erhob am 11.12.2018 auch unter Einbeziehung klägerischer Ansprüche Klage zum Landgericht Braunschweig unter dem Az. 3 O 5657/18 *903*. Mit Schreiben vom 12.11.2020 (Anlage K13, Bl. 497 d.A.) trat die S. GmbH die ursprünglich von der Klägerin abgetretenen Ansprüche wieder an diese zurück ab.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2020 (Anlage K7, Bl. 105 ff. d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte bis zum 25.11.2020 auf, ihr den Kaufpreis des Fahrzeugs gegen dessen Abholung und unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung auf Basis des aktuellen Kilometerstands und einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km zu zahlen.

Die Klägerin behauptet, sie sei von der Beklagten über die Gesetzeskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs getäuscht worden und hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn sie hierüber aufgeklärt worden wäre. Von der Manipulation habe der Vorstand der Beklagten zumindest gewusst. Mit dem Software-Update sei erneut eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert worden. Die Klägerin beruft sich hierzu auf einen Rückruf zum VW Eos. Sie ist der Ansicht, dass ihre Ansprüche aufgrund der verjährungshemmenden Wirkung der Klage der S. GmbH nicht verjährt seien. Die Abtretung sei wirksam gewesen und verstoße nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz. Zumindest stehe ihr ein Anspruch gemäß § 852 BGB gegen die Beklagte zu, die hinsichtlich der erhaltenen Vorteile eine sekundäre Darlegungslast treffe. Vom Anspruch in Abzug zu bringen sei der Nutzungsersatz, den sie unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km bei einer Laufleistung von 160.000 km bei Klageeinreichung berechnet. Zusätzlich forderte die Klägerin innerhalb der Frist auch die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, berechnet auf Basis einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr.

Nachdem die Klägerin die Nutzungsentschädigung zunächst mit 9.738,67 EUR beziffert hat, beantragt sie im Hinblick auf die weitergehende Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zuletzt unter Erledigterklärung im Übrigen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.260,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.488,48 EUR Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Seat Ibiza 1598 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer N02 zu zahlen;

hilfsweise zu 1.:

die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.565,00 EUR (25% des Kaufpreises) zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2020 zu zahlen;

sowie weiter:

festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 25.11.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet;

die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 905,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2020 an sie zu zahlen.

Die Beklagte, die sich der Teil-Erledigterklärung nicht angeschlossen hat, beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie behauptet, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug auch bei Kenntnis der Abschalteinrichtung gekauft hätte. Sie ist der Ansicht, dass ein Anspruch aus § 852 BGB nicht bestehe, weil die Norm teleologisch zu reduzieren sei, weil die Norm dazu diene, den Geschädigten vor ungewissen Prozesskostenrisiken zu schützen. Das sei vorliegend nicht der Fall gewesen, vielmehr habe der Kläger ausreichend Zeit gehabt, in unverjährter Zeit Klage zu erheben. Zudem sei der Anspruch auf den Gewinn der Beklagten abzüglich ihrer Herstellungskosten beschränkt. Hiervon seien die gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen. Schließlich seien auch Kosten der Schadenminderung und -beseitigung anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Die Beklagte behauptet unter Verweis auf die Erwägungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig zur Gewinnabschöpfung, dass der durch die Umschaltlogik pro Fahrzeug erzielte Gewinn 93,00 EUR betrage. Unabhängig hiervon werde pro Volkswagen-Fahrzeug lediglich ein Gewinn von unter 600,00 EUR erwirtschaftet.

Annahmeverzug sei nicht eingetreten. Die geforderten vorgerichtlichen Anwaltskosten seien nicht erforderlich gewesen.

Hinsichtlich des Software-Updates behauptet sie, dass das - unstreitig - verbaute Thermofenster zum Bauteilschutz erforderlich sei und ist der Ansicht, dass eine besondere Verwerflichkeit, wie sie für einen Anspruch gemäß § 826 BGB erforderlich wäre, nicht gegeben sei.

Die Klage ist der Beklagten am 29.09.2021 zugestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 28.01.2022 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgr ünde:

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 852 BGB auf Zahlung von 4.058,65 EUR Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

1.

Ursprünglich stand der Klägerin gegen die Beklagte ein entsprechender deliktischer Schadenersatzanspruch jedenfalls aus § 826 BGB zu, der verjährt ist.

a)

Das Inverkehrbringen von mit der streitgegenständlichen Software ausgestatteten Fahrzeugen stellt nach inzwischen allgemeiner Ansicht (vgl. statt vieler BGH, Urteil v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962), der sich die Kammer anschließt, ein der Beklagten gemäß § 31 BGB zurechenbares, vorsätzliches sittenwidriges Verhalten dar.

Die Beklagte hat hierdurch entgegen ihrer Ansicht die Klägerin auch in ihrem Vermögen geschädigt. Da bereits die Verpflichtung aus einem ungewollten Vertrag einen Schaden darstellt, liegt in jedem durch die sittenwidrige Handlung herbeigeführten Vertragsschluss, gleich ob dieser für den Kläger wirtschaftlich nachteilig ist oder nicht, ein Schaden (sog. Vertragserschleichung). Es reicht dabei aus, wenn der Kaufgegenstand sich für den Käufer als für seine Zwecke nicht voll brauchbar erweist (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Urteil des BGH v. 08.03.2005, XI ZR 170/04). Dies stellt bereits einen normativen Schaden dar.

Hiernach besteht der Schaden der Klägerin bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Klägers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückbleibt und sich dieses Zurückbleiben schon wegen der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkt (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019 - 18 U 70/18). Weil der so entstandene Schaden nur durch eine Rückabwicklung des Kaufvertrags behoben werden kann, ist es unerheblich, dass das Software-Update auf das klägerische Fahrzeug aufgespielt wurde und inwieweit es zu einer technischen Einwandfreiheit führt.

Der Sittenverstoß der Beklagten war für die Entstehung des Schadens auch kausal. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn sie von der Software-Manipulation gewusst hätte. Das ist plausibel und lebensnah. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein privater Käufer eines Neufahrzeuges kein Fahrzeug erwerben möchte, dessen dauerhafter Betrieb rechtlichen Bedenken unterliegt. Denn ein durchschnittlicher Käufer erwartet jedenfalls ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug. Nach den Grundsätzen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, der die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten ist, hätte kein verständiger Käufer das streitgegenständliche Fahrzeug erworben, wenn er über die Software-Manipulation aufgeklärt worden wäre und deshalb jedenfalls im Fall einer Entdeckung mit Problemen durch das Kraftfahrtbundesamt bis hin zur drohenden Stilllegung des Fahrzeugs hätte rechnen müssen (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18 Rn. 45 f.; LG Hildesheim, Urteil v. 17.01.2017, 3 O 139/16 Rn. 31).

b)

Die infrage kommenden deliktischen Ansprüche der Klägerin sind verjährt. Diese unterliegen gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB einer dreijährigen Verjährungsfrist, die mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Spätestens durch die Mitteilung der Beklagten im Rahmen der Rückrufinformation, dass in dem Fahrzeug der Klägerin eine Software verbaut ist, die einen unterschiedlichen Schadstoffausstoß im Prüfstands- und im realen Fahrbetrieb bewirkt, musste die Klägerin im Zusammenhang mit der allgegenwärtigen Berichterstattung über den Abgasskandal von der Betroffenheit ihres Fahrzeugs ausgehen. Dass sie dies tatsächlich erkannte, belegt die Abtretung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit dem Abgasskandal an die S. GmbH im selben Jahr, sodass mit Ablauf des Jahres 2019 Verjährung eingetreten ist.

Eine Hemmung der Verjährung durch die Klageerhebung der S. GmbH gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB ist nicht eingetreten, weil die S. GmbH nicht materiell berechtigt war. Denn die insoweit erfolgte Abtretung ist infolge Verstoßes gegen §§ 3, 4 RDG gemäß § 134 BGB nichtig. Es handelt sich vorliegend um einen eindeutigen und nicht nur geringfügigen Verstoß.

Gemäß § 3 RDG ist die Erbringung von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen nur in dem vom Gesetz erlaubten Umfang zulässig. Der S. GmbH war danach die Erbringung von Inkassodienstleistungen erlaubt, gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 RDG definiert als die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung. Dieses Maß wird durch das Geschäftsmodell der S. GmbH, eine erhebliche Anzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen unter Vorfinanzierung durch einen Dritten als Sammelklage rechtshängig zu machen, überschritten. Soweit sich die Klägerin diesbezüglich auf das Urteil des BGH vom 13.07.2021 (II ZR 84/20) bezieht, kann sie damit nicht gehört werden. Dieses betraf die Geltendmachung von lediglich sieben abgetretenen, im Wesentlichen gleichartig gelagerten Ansprüchen und ist deswegen mit dem Geschäftsmodell der S. GmbH nicht vergleichbar. Auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin zitierten LexFox-Entscheidung des BGH vom 27.11.2019 (VIII ZR 285/18) geht die Tätigkeit der S. GmbH über das erlaubte Maß hinaus. Schließlich liegt auch ein Verstoß gegen § 4 RDG in der bis zum 30.09.2021 geltend Fassung vor. Danach dürfen Rechtsdienstleistungen, die unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben können, nicht erbracht werden, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird. Eine solche Gefährdung ist bereits im Geschäftsmodell der S. GmbH angelegt, weil sie dafür auf einen Prozessfinanzierer angewiesen ist. Dessen am Gesamtergebnis orientierte rein wirtschaftliche Interessen sind nicht deckungsgleich mit den Einzelinteressen der Zedenten und können dadurch zu nicht auflösbaren Loyalitätskonflikten führen (vgl. zum Ganzen überzeugend OLG Schleswig, Urteil v. 11.01.2022 - 7 U 130/21, BeckRS 2022, 385).

2.

Durch ihre sittenwidrige Handlung hat die Beklagte i.S.v. § 852 BGB etwas auf Kosten der Klägerin erlangt. Dazu muss der Zufluss beim Ersatzpflichtigen mit einem entsprechenden Nachteil - in Form eines Abflusses oder eines entgangenen Zuflusses - beim Geschädigten korrespondieren, wobei es unerheblich ist, ob der Zufluss unmittelbar und ohne Zwischenschritte aus dem Vermögen des Geschädigten zum Ersatzpflichtigen erfolgte (vgl. BeckOGK/Eichelberger, 1.12.2020, BGB § 852 Rn. 19 f.). Genauso wie im Bereicherungsrecht ist der Anspruchsgegenstand keinen besonderen Einschränkungen unterworfen, sondern umfasst vielmehr jeden erlangten Vorteil (vgl. Staudinger/Vieweg (2015) BGB § 852, Rn. 8). Deswegen umfasst der Anspruch entgegen der Ansicht der Beklagten ohne Weiteres auch die Belastung der Klägerin durch die Eingehung eines an sich nicht gewollten Vertrags.

3.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anwendungsbereich des § 852 BGB auch nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion auf Fälle, in denen für den Geschädigten ein ungewisses Prozesskostenrisiko bestünde, ausgeschlossen. Eine solche Einschränkung findet weder im Wortlaut der Norm eine Stütze noch gebietet es ihr Sinn und Zweck. Dieser besteht nach der Gesetzesbegründung zur Schuldrechtsreform darin, dem deliktisch Geschädigten ein größerer zeitlicher Spielraum bei der Verfolgung des Herausgabeanspruchs zuzugestehen, ohne dass es auf tatsächliche prozessuale Hindernisse ankäme (vgl. OLG Koblenz, Urteil v. 29.07.2021 - 6 U 934/20, Rn. 61, zitiert nach juris).

4.

Aufgrund der in § 852 BGB enthaltenen Rechtsfolgenverweisung hat die Beklagte das ihr Zugeflossene nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 818 ff. BGB herauszugeben.

Dies ist zunächst - abzüglich der von der Kammer gemäß § 287 ZPO mit 20% des Kaufpreises angesetzten Händlermarge in Höhe von 3.652,00 EUR - der Kaufpreis des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass auch ihre Herstellungskosten anspruchsmindernd zu berücksichtigen seien, dringt sie damit aus mehreren Gründen nicht durch. Zum einen besteht der Schadensersatzanspruch des Klägers nur Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte, sodass der im Fahrzeug verkörperte Herstellungsaufwand ihr wieder zugute kommt (vgl. OLG Koblenz, Urteil v. 29.07.2021 - 6 U 934/20, Rn. 66, zitiert nach juris). Zum anderen fände eine Saldierung der Herstellungskosten nicht schon auf der Ebene des erlangten Etwas statt, sondern erst im Rahmen der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB (vgl. dazu etwa Buck-Heeb in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 812 BGB, Rn. 3). Aufgrund des sittenwidrigen Handelns der Beklagten ist § 818 Abs. 3 BGB indes gemäß §§ 819, 818 Abs. 4 BGB gesperrt.

Eine Minderung des klägerischen Anspruchs wegen sonstiger Aufwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Aufarbeitung des sogenannten Abgasskandals scheidet jedenfalls aus den gleichen Gründen aus.

5.

Weil der Anspruch gemäß § 852 BGB nicht weitergehen darf als der verjährte Anspruch, hat die Klägerin der Beklagten die genossenen Nutzungsvorteile zu erstatten, die von ihrem Anspruch unmittelbar in Abzug zu bringen sind. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt die Kammer mit der Klägerin auf 300.000 km. Die Annahme einer niedrigeren Laufleistung wäre angesichts der Langlebigkeit der Dieselfahrzeuge nicht angemessen. Die von der Klägerin gefahrenen Kilometer zum Zeitpunkt des Vortags der mündlichen Verhandlung des Fahrzeugs sind mit 173.319 km unstreitig. Daraus ergibt sich ein Nutzungsersatz von 10.549,35 EUR (Bruttokaufpreis 18.260,00 EUR x gefahrene 173.319 km / 300.000 km Gesamtlaufleistung), und nicht, wie die Klägerin fälschlich meint, 10.488,48 EUR.

Zudem hat die Klägerin als erlangten ungleichartigen Vorteil der Beklagten den Besitz und das Eigentum am Fahrzeug zu verschaffen, was sie in ihrem Antrag bereits berücksichtigt hat.

III.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein weitergehender Anspruch aus der Verwendung eines Thermofensters im Rahmen des Software-Updates zu. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem seitdem zum Einsatz kommenden Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007/EG handelt.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach keinen Anspruch aus § 826 BGB im Zusammenhang mit dem Verbau und Einsatz des Thermofensters. Denn das Verhalten der Beklagten wäre jedenfalls nicht als sittenwidrig anzusehen.

Sittenwidrig ist ein Verhalten nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dann, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Bei der Beurteilung kommt es maßgeblich auf den sich aus Inhalt, Beweggrund und Zweck ergebenden Gesamtcharakter an. Die erforderliche besondere Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Nicht ausreichend ist es dagegen im Allgemeinen, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Der erforderliche Schädigungsvorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen (vgl. zu allem BGH, Urteil v. 28.6.2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 m.w.N.).

Hierzu hätte die Beklagte etwa mit unlauteren Mitteln wie Täuschung ihr Gewinnstreben verwirklichen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 22). Allein der Einsatz des Thermofensters - sei dieser auch in Gewinnerzielungsabsicht erfolgt - rechtfertigt die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht (vgl. BGH,Beschluss v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148).

Weitere, eine besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten begründende Umstände hat die Klägerin, die hierfür nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 19), schon nicht hinreichend dargelegt.

2.

Aus den oben dargelegten Gründen scheitert auch eine Haftung gemäß § 831 BGB aufgrund einer sittenwidrigen Handlung von Verrichtungsgehilfen der Beklagten. Auch eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet aus.

3.

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu. Der Hersteller hätte - auch bei Annahme eine unzulässigen Abschalteinrichtung - zum einen nicht gegen die genannten Vorschriften verstoßen, da sowohl die Übereinstimmungsbescheinigung als auch die zugrundeliegende Typgenehmigung trotz der Abschaltvorrichtung formell wirksam bleiben. Zum anderen sind die Vorschriften nicht als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, da sie nicht dazu dienen, das Vermögen des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs zu schützen, sondern vor allem auf hohe Verkehrssicherheit, Gesundheits- und Umweltschutz und rationelle Energienutzung abzielen (OLG Köln, Urteil vom 06.06.2019 - 24 U 5/19, BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19).

IV.

Die begehrte Verzinsung ihres Hauptsacheanspruchs steht der Klägerin gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB unter Verzugsgesichtspunkten ab dem auf den Ablauf der der mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2020 gesetzten Frist folgenden Tag, also dem 26.11.2020, zu.

V.

Soweit die Klägerin die Klage in der Hauptsache im Übrigen einseitig für erledigt erklärt hat, liegt eine Klage auf Feststellung der Erledigung vor, also dass die zunächst zulässige und begründete Klage durch ein späteres Ereignis unzulässig oder unbegründet wird. Nach den obigen Ausführungen hatte die Klägerin ursprünglich einen weitergehenden Anspruch gegen die Beklagte, der durch die Weiternutzung des Fahrzeugs teilweise unbegründet geworden ist. Die Klägerin hat dabei den ursprünglichen Nutzungswertersatz nach der oben stehenden Formel unter Zugrundelegung einer von der Beklagten nicht angegriffenen Laufleistung von 160.000 km bei Klageerhebung zutreffend mit 9.738,67 EUR beziffert. Mithin ist in Höhe von 749,81 EUR , nämlich der Differenz zwischen der von der Klägerin fälschlich mit 10.488,48 EUR bezifferten Nutzungsentschädigung zum Schluss der mündlichen Verhandlung und 9.738,67 EUR Erledigung eingetreten.

VI.

Auf den hilfsweise gestellten Zahlungsantrag kam es nach den obigen Ausführungen nicht mehr an.

VII.

Auch der von der Klägerin begehrte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist zulässig und begründet. Insbesondere besteht das zur Zulässigkeit notwendige Feststellungsinteresse, das sich in der erleichterten Vollstreckbarkeit des grundsätzlich nur Zug-um-Zug geltend zu machenden Rückzahlungsanspruchs gemäß § 756 ZPO begründet. Die Beklagte befand sich mit der geschuldeten Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach dem Verstreichenlassen der gesetzten Frist ab dem 26.11.2020 in Verzug.

VIII.

Die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stehen ihr ebenfalls als ersatzfähiger Schaden gemäß § 249 BGB, jedoch nur in Höhe von 808,13 EUR nebst Zinsen ab dem 26.11.2020 zu.

Die Klägerin kann nämlich lediglich eine 1,3-fachen Regelgebühr unter Zugrundelegung eines Gegenstandswerts bis 9.000,00 EUR nach der bis Ende 2020 geltend Rechtslage verlangen, also in Höhe von 659,10 EUR zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Anders als die Klägerin meint, ist eine Abweichung von der 1,3-fachen Regel-Geschäftsgebühr vorliegend nicht angezeigt. Gemäß § 2 II RVG i.V.m. Nr. 2300 VV RVG kann eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin „überdurchschnittlich“ war (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - VIII ZR 323/11). Diese Annahme ist im Massengeschäft der Klagen im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal nicht gerechtfertigt.

Da auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2020 wirksam gegenüber der Beklagten angemahnt wurden, standen der Klägerin unter Verzugsgesichtspunkten gemäß §§ 286, 288 BGB hierauf Zinsen ab dem 26.11.2020 zu.

IX.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Klägerin aus § 709 ZPO und für die Beklagte aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.