Landgericht Bonn, 1. Zivilkammer — 1 O 342/24

Die klagende Bundesrepublik nimmt die Beklagte auf teilweise Erstattung einer doppelt erfolgten Zahlung auf einen Kaufvertrag über Schutzmasken aus einem Open-House-Vertrag in Anspruch.

Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Klägerin am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 1 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Abrufbar waren ferner die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz.

Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.

Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – wie folgt:

„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.“

Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.

Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:

„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“

Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.

§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:

„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“

(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)

§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:

„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“

In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:

„Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“

§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:

„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.

5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“

§ 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt:

„Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.“

Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.

Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:

„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort.“

Die Beklagte gab am 03.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 1.000.000 „FFP2-Masken“ ab und erhielt am 05.04.2020 einen diesbezüglichen Zuschlag zum Stückpreis von 4,50 EUR netto je FFP2-Maske (Vertrag mit Zuschlagsnummer 104; Anlage B 1, Bl. 1 ff. Anlagenheft).

Am 08.04.2020 gab die Beklagte ein weiteres Angebot über die Lieferung von 250.000 FFP2-Masken ab, das am 10.04.2020 bezuschlagt wurde (Vertrag mit Zuschlagsnummer 638; Anlage B 2, Bl. 6 ff. Anlagenheft).

Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Klägerin durch die A Stiftung & Co. KG (nachfolgend: „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte C GmbH (nachfolgend: „C“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.

Nach fristgemäßer Avisierung der Lieferungen am 21.04.2020 und sich anschließender Korrespondenz mit A und der später auf Seiten der Klägerin eingeschalteten C 1 GmbH willigte die Beklagte in eine Lieferung am 29.04.2020 und eine weitere am 05.05.2020 in D ein.

Die Beklagte lieferte den ersten Teil der Masken am 29.04.2020 in zwei Fuhren unter den Entladereferenzen HAL 2_1 und HAL 2_2 bei der von der Beklagten vorgegebenen Stelle ab (Frachtpapiere und Empfangsbestätigung = Anlage B1, Bl. 180 ff. d.A.).

Am 05.05.2020 erfolgte die zweite Lieferung unter der Entladereferenz HAL 0_1 und HAL 0_2 (Frachtpapiere und Empfangsbestätigung = Anlage B2, Bl. 184 ff. d.A.).

Die zum Angebot vom 03.04.2020 (Vertrag Nr. 104) gelieferten 1.000.000 FFP2-Masken rechnete die Beklagte am 30.04.2020 mit Rechnung Nr. 2, adressiert an das Bundesministerium für Gesundheit, in Höhe von brutto 5.355.000,00 EUR ab. Die im Angebot vom 08.04.2020 (Vertrag Nr. 638) vereinbarten 250.000 Masken rechnete sie mit Rechnung vom 30.04.2020 mit Rechnung Nr. 1, adressiert an das Bundesministerium für Gesundheit, in Höhe von 1.338.750,00 EUR brutto ab (Anlage K17, Bl. 332 f. d.A.).

Mit E-Mail vom 13.05.2020 erklärte die Klägerin bezüglich der Lieferung vom 29.04.2020 den Teilrücktritt vom Open-House-Vertrag hinsichtlich 273.770 Masken wegen fehlender Hydrophobie sowie hinsichtlich insgesamt 105.000 Masken wegen eines Durchlasswertes oberhalb des Sollwertes. Hinsichtlich 178.750 Masken erklärte sie die Abnahme (Anlage B 3, Bl. 11 Anlagenheft).

Nachdem eine Zahlung der Klägerin auch auf Anfragen des Geschäftsführers der Beklagten ausblieb, ließ diese die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14.05.2020 (Anlage B4, Bl. 187 ff. d.A.) zur Zahlung in Höhe von 6.693.750,00 EUR zzgl. Zinsen und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 28.376,90 EUR bis zum 29.05.2020 auffordern.

Die Klägerin zahlte am 05.06.2020 zweimal 3.222.371,25 EUR an die Beklagte (Zahlungsbeleg = Anlage K17, Bl. 28 Anlagenheft). Als Verwendungszweck gab sie jeweils die Rechnungsnummer 2 an.

Mit anwaltlichem Schreiben der Rechtsanwälte EY vom 20.08.2020 (Anlage B 5, Bl. 22 ff. Anlagenheft) wiederholte die Klägerin den Rücktritt bezüglich der zu den Unter-Avisnummern HAL2_2/L1 (45.000 Stück), HAL2_2/L2 (60.000 Stück) und HAL2_1/L3 (273.770 Stück) gelieferten Masken und erklärte weiterhin den Rücktritt bezüglich der zum Unteravis HAL2_2/L4 (16.400 Stück) gelieferten Masken wegen reißender Fixierbänder. Klarstellend erklärte sie, der Rücktritt beziehe sich auf insgesamt 395.170 Masken.

Weiterhin erklärte sie, auf den Vertrag mit der Zuschlagsnummer 638 am 05.06.2020 fehlerhaft 3.222.371,25 EUR überwiesen zu haben (anstelle in Rechnung gestellter 1.338.750,00 EUR), was dem Betrag entspreche, „der für mangelfreie Masken des Vertrags mit der Zuschlagsnummer 104 gezahlt“ worden sei. Insoweit machte die Klägerin einen Rückforderungsanspruch geltend in Höhe von 1.883,621,25 EUR (= Differenz) geltend und bat um Erstattung innerhalb von sieben Tagen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.08.2020 (Anlage B 7, Bl. 29 ff. Anlagenheft) erklärte die Beklagte, eine angebliche Überzahlung liege nicht vor. Mangels Tilgungsbestimmung habe sie die Zahlung vom 05.06.2020 entsprechend §§ 367 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB verrechnet und verwies auf eine beigefügte Forderungsaufstellung.

Mit Schreiben vom 16.09.2020 (Anlage B 4, Bl. 13 ff. Anlagenheft) rügte die Klägerin hinsichtlich Zuschlag Nr. 104 eine Zuweniglieferung von 3.080 Masken und erklärte insoweit den Rücktritt (Anlage B 36, Bl. 590 ff. d.A.). Der von der Beklagten vorgenommenen Tilgungsbestimmung wurde widersprochen. Es sei offensichtlich, dass der gezahlte Betrag in Höhe von EUR 3.222.371,25 versehentlich zweimal überwiesen wurde. Der Betrag beziehe sich eindeutig auf die Bezahlung des Kaufpreises für die 601.750 mangelfreien Masken (EUR 3.222.371,25 geteilt durch den Kaufpreis pro Maske EUR 5,355 = 601.750 Masken). Dementsprechend sei die zweite Überweisung offensichtlich fehlerhaft gewesen, da hier lediglich 250.000 Masken (250.000 x EUR 5,355 = EUR 1.338.750,00) zu bezahlen waren. Dass eine Zuviel-Zahlung erfolgt sei, sei der Beklagten aufgrund der erfolgten Rücktrittserklärungen bekannt gewesen.

Die Beklagte nahm die Klägerin bei der hiesigen Kammer im Verfahren 1 O 103/23 auf Zahlung von 310.600,27 EUR nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 28.376,90 EUR nebst Zinsen in Anspruch.

Mit Urteil vom 08.01.2025, welches auf die mündliche Verhandlung vom 06.11.2024 erging, wurde die hiesige Klägerin verurteilt, an die hiesige Beklagte 294.287,98 EUR zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung und Übereignung von 398.250 mangelfreien Schutzmasken. Ferner wurde sie verurteilt, an die hiesige Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 22.209,70 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Die Kammer sprach der hiesigen Beklagten ausweislich der Entscheidungsgründe einen Anspruch auf Zahlung von 271.640,80 EUR aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. den Open-House-Verträgen mit den Zuschlagsnummern 104 und 638, allerdings nur Zug-um-Zug gegen Nachlieferung von 398.250 mangelfreien FFP2-/KN95-Masken, zu. Durch zwei Zahlungen der hiesigen Klägerin vom 05.06.2020 in Höhe von jeweils 3.222.371,25 EUR sei der Zahlungsanspruch aus dem Vertrag mit Zuschlagsnummer 104 in Höhe von 3.222.371,25 EUR erloschen; der Zahlungsanspruch aus dem Vertrag mit Zuschlagsnummer 638 sei vollständig erloschen, § 362 BGB.

Ferner bejahte die Kammer einen Zinsanspruch in Höhe von ausgerechneten 22.647,18 EUR aus dem Vertrag Nr. 683 für die Zeit vom 05.06.2020 bis 20.08.2020.

Zuletzt wurden der hiesigen Beklagten außergerichtliche Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 4.561.121,25 EUR in Höhe von 22.209,70 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen zugesprochen.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung des überzahlten Betrages in Höhe von 1.883.621,25 EUR. Die Beklagte habe diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie habe die beiden Zahlungen in Höhe von jeweils 3.222.371,25 EUR wegen der Angabe der Rechnungsnummer nur als Zahlungen auf die 601.750 gelieferten und nicht beanstandeten Masken aus dem ersten Kaufvertrag verstehen dürfen. Mit der zweiten Überweisung sollte erkennbar nicht die offene Restforderung für bereits beanstandete beziehungsweise nicht gelieferte Schutzmasken aus dem ersten Kaufvertrag (insgesamt 398.250 Stück) beglichen werden. Dass die Zahlung nicht auf die Kaufpreisforderung aus dem zweiten Kaufvertrag erfolgen sollte, habe sich sowohl aus dem entgegenstehenden Verwendungszweck als auch aus der fehlenden betragsmäßigen Deckung der Forderung mit dem Kaufpreisanspruch ergeben. Dementsprechend seien auch die Zweifelsregeln der §§ 366 Abs. 2, 367 Abs. 1 BGB nicht einschlägig. Erst mit der zweiten und korrigierenden Tilgungsbestimmung mit Schreiben der Klägerin vom 20.08.2020 (dort Ziff. II) habe eine Zahlung auf die Kaufpreisforderung der Beklagten aus dem zweiten Kaufvertrag stattgefunden.

Sie beantragt daher,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 1.883.621, 25 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Rechtsgrund für die streitgegenständliche Zahlung sei der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises aus dem ersten Kaufvertrag gewesen. Dieser sei nicht durch etwaige Rücktrittserklärungen der Klägerin erloschen, da es an einer erforderlichen Nachfristsetzung gefehlt habe. Sie habe die Tilgungsbestimmung auch nicht wirksam angefochten. Zumindest sei der Rückforderungsanspruch durch Aufrechnung mit dem verbleibenden Kaufpreisanspruch sowie Zinsansprüchen über 22.633,30 EUR erloschen. § 390 BGB stehe nicht entgegen, da ihr Zahlungsanspruch nicht einredebehaftet sei.

A.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere steht ihr keine anderweitige Rechtshängigkeit im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen.

Zwar macht die Klägerin vorliegend einen Rückforderungsanspruch geltend, der bereits im Verfahren 1 O 103/23 in Gestalt einer Aufrechnung berücksichtigt worden ist.

Die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der (Prozess-)Aufrechnung begründet allerdings keine Rechtshängigkeit (BeckOK ZPO/Bacher, 56. Ed. 1.3.2025, ZPO § 261 Rn. 9). Das Ergebnis folgt schon aus dem Wortlaut des § 263 Abs. 1 ZPO, der lediglich von der Begründung der Rechtshängigkeit durch eine Klage spricht. Auch die sonstigen Vorschriften über die Rechtshängigkeit passen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht auf die Aufrechnung (BGH, Urteil vom 11.11.1971 – VII ZR 57/70 = NJW 1972, 450).

Zwar ist zu berücksichtigen, dass nach § 322 Abs. 2 ZPO die im Urteil getroffene Entscheidung, dass eine aufgerechnete Gegenforderung des Beklagten nicht bestehe, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht wurde, der Rechtskraft fähig ist. Zudem deckt sich der Umfang der Rechtshängigkeit im Allgemeinen mit dem der Rechtskraft.

Dieser Grundsatz wird im Gesetz aber nicht lückenlos durchgeführt, da sonst die Verteidigung des Beklagten unzumutbar erschwert würde. Es könnte zu schweren Unbilligkeiten führen, wenn ein Beklagter allein deshalb, weil er eine ihm zustehende Forderung bereits gerichtlich geltend gemacht hat, gehindert wäre, sie gegenüber einer vom Gegner gegen ihn erhobenen Klage nicht mehr, auch nur hilfsweise, zur Aufrechnung zu verwenden. Folgerichtig würde die Gegenmeinung sogar der Übung entgegenstehen, eine Forderung gegenüber einer Klage zur Aufrechnung zu stellen und sie hilfsweise auch zum Gegenstand einer Widerklage zu machen. Soweit damit die Gefahr besteht, dass verschiedene Gerichte abweichend über eine zur Aufrechnung gestellte und gleichzeitig woanders eingeklagte Forderung verschieden rechtskräftig entscheiden, ist diese Gefahr aus Sicht des BGH aber nur sehr theoretischer Natur und kann in Kauf genommen werden (BGH a.a.O.).

B.

Die Klage ist allerdings unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung eines überzahlten Betrages in Höhe von 1.883.621,25 EUR. Demzufolge kommt auch kein Zinsanspruch in Betracht.

I.

Dies ist allerdings nicht schon aufgrund des Urteils der Kammer in der Sache 1 O 103/23 so zu entscheiden. § 322 ZPO ist (noch) nicht einschlägig.

Nach dieser Vorschrift sind Urteile der materiellen Rechtskraft insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Hat die Beklagtenseite die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

Dies führt dazu, dass der Inhalt einer formell rechtskräftigen Entscheidung (§ 705 ZPO) für die Parteien des Rechtsstreits verbindlich ist. Ihnen ist es nicht mehr möglich, nochmals über denselben Streitgegenstand zu streiten. Streiten sich die Parteien in einem Folgeprozess über denselben Gegenstand, ist die Klage unzulässig; die ist damit ohne Sachprüfung abzuweisen. Streiten sich die Parteien in einem Folgeprozess über einen anderen Gegenstand, ist aber die im Vorprozess rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge im Folgeprozess vorgreiflich, so ist das Gericht im Folgeprozess an die rechtskräftige Entscheidung aus dem Vorprozess gebunden und damit der Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung aus dem Vorprozess ohne Sachprüfung zugrunde zu legen. Der Umfang der Rechtskraft beschränkt sich auf den im Vorprozess zugrunde gelegten Streitgegenstand (BeckOK ZPO/Gruber, 56. Ed. 1.3.2025, ZPO § 322 Einl.).

Grundvoraussetzung für das Eingreifen von § 322 ZPO ist also das Vorliegen einer formell rechtskräftigen Entscheidung. Gegen das Urteil der Kammer in der Sache 1 O 103/23 vom 08.01.2025 ist jedoch Berufung eingelegt worden, die derzeit beim OLG Köln unter dem Az. 5 U 12/25 anhängig ist. Ob und wann Rechtskraft der Entscheidung eintreten wird, ist damit noch offen.

Dementsprechend kann die Kammer auch nicht hinsichtlich etwaiger Vorfragen gebunden sein, wie dies unter anderem in Betracht gekommen wäre bei den Auswirkungen eines Leistungsurteils für den nachfolgenden Bereicherungsprozess auf Herausgabe des zur Erfüllung Geleisteten (vgl. BGH NJW 1982, 1147; MüKoZPO/Gottwald, 7. Aufl. 2025, ZPO § 322 Rn. 53).

II.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB scheitert daran, dass die zweite der beiden Überweisungen vom 05.06.2020 über 3.222.371,25 EUR in Höhe von 1.338.750,00 EUR mit Rechtsgrund vorgenommen worden und im Übrigen durch Aufrechnung erloschen ist. Die Kammer hält an ihren Erwägungen im Urteil des Vorprozesses grundsätzlich fest.

1.

Rechtsgrund für ein Behaltendürfen der zweiten der beiden Zahlungen konnte zwar nicht die Forderung der hiesigen Beklagten aus dem Open-House-Vertrag mit der Zuschlagsnummer 104 sein.

a)

Durch die erste Zahlung der Klägerin vom 05.06.2020 in Höhe von 3.222.371,25 EUR ist der Zahlungsanspruch aus dem Vertrag mit Zuschlagnummer 104 bereits in dieser Höhe erloschen, § 362 BGB, so dass ohnehin – ohne Berücksichtigung weiterer Einwände wie ein Verstoß das Preisrecht oder eine etwaige Mangelhaftigkeit – nur noch 2.132.628,75 EUR offen gestanden hätten.

b)

Soweit die Klägerin auch bei der zweiten Überweisung die Rechnungsnummer 2 als Leistungsbestimmung angegeben, mit der die Beklagte den Vertrag Nr. 104 abgerechnet hat, enthält diese Verwendungszweckangabe auf der Überweisung eine Tilgungsbestimmung, die die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 20.08.2020 wirksam angefochten hat.

Eine solche Bestimmung ist für den Schuldner aus mehreren Schuldverhältnissen in § 366 Abs. 1 BGB geregelt und als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung anzusehen. Die Entscheidung darüber kann hier jedoch offenbleiben. Selbst wenn sie nur als rechtsgeschäftsähnliche Erklärung gelten könnte, wäre das Ergebnis dasselbe. Denn geschäftsähnliche Willensäußerungen stehen den Willenserklärungen insofern nahe, als auch sie gewöhnlich im Bewusstsein der eintretenden Rechtsfolgen und oft sogar in der Absicht, sie hervorzurufen, vorgenommen werden. Deswegen finden die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen auf geschäftsähnliche Willensäußerungen entsprechende Anwendung. Die Anfechtung der Tilgungsbestimmung wegen Irrtums ist daher grundsätzlich in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung im Schrifttum zumindest in entsprechender Anwendung des § 119 BGB möglich (BGH, Urteil vom 06.12.1988 - XI ZR 81/88; vgl. auch BeckOGK/Looschelders, 1.10.2024, BGB § 366 Rn. 65, beck-online).

Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.08.2020 (Anlage B 5, Bl. 22 ff. Anlagenheft) hat die Klägerin erklärt, bei der zweiten Überweisung vom 05.06.2020 habe es sich um eine irrtümliche Fehlüberweisung gehandelt. Dass die Leistung aufgrund der Erklärung einer anderen als der gewollten Verbindlichkeit zugeordnet wird, begründet dabei einen relevanten Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB. Durch die begründete Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB wurde die Tilgungswirkung der Überweisung rückwirkend (§ 142 Abs. 1 BGB) beseitigt (BGH, a.a.O.; vgl. auch BeckOGK/Looschelders, a.a.O.).

2.

In Höhe von 1.338.750,00 EUR hat die zweite Überweisung jedoch den Zahlungsanspruch aus dem Vertrag mit Zuschlagsnummer 638 zum Erlöschen gebracht.

a)

Insoweit folgt die Kammer der von der Klägerseite vorgenommenen Verrechnung (S. 6 der Anspruchsbegründung, Bl. 23).

In ihrem anwaltlichen Schreiben vom 20.08.2020 (Anlage B 5, Bl. 22 ff. Anlagenheft) hat die Klägerin Rückzahlung in Höhe von 1.883.621,25 EUR verlangt unter Hinweis auf den als berechtigt anerkannten Kaufpreisanspruch aus dem – unstreitig mangelfrei erfüllten – Vertrag Nr. 638 in Höhe von 1.338.750,00 EUR (3.222.371,25 EUR - 1.338.750,00 EUR = 1.883.621,25 EUR). Dem ist der eindeutige Wille zu entnehmen, eine Tilgung des Vertrages Nr. 638 herbeizuführen.

Ob der Schuldner bei erfolgreicher Anfechtung eine erneute Tilgungsbestimmung treffen kann, ist zwar umstritten. Die Frage, ob nunmehr die von der Klägerin wirklich gewollte Tilgungsbestimmung rückwirkend für den Zeitpunkt der Leistung nachgeholt werden könnte, kann hier aber offenbleiben. Denn jedenfalls ergab sich für die Klägerin ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte nach § 812 Abs. 1 BGB, mit dem wirksam gemäß § 389 BGB aufgerechnet werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.1988 - XI ZR 81/88; der überwiegende Teil der Literatur bejaht ohnehin ein erneutes Bestimmungsrecht, vgl. hierzu: BeckOGK/Looschelders, 1.10.2024, BGB § 366 Rn. 66, beck-online m.w.N.).

b)

Die beiden Open-House-Verträge – und damit auch der hier maßgebliche Vertrag Nr. 638 – waren auch nicht teilweise nichtig wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53.

Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt. Jedenfalls ist ihr ein Berufen auf die Teilnichtigkeit gemäß § 242 BGB verwehrt.

aa)

§ 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bestimmt, dass für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden dürfen, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist. Aus diesem eindeutigen Wortlaut ergibt sich der Höchstpreischarakter der Preisregelungen, mit denen die Obergrenze für den jeweils zulässigen Preis festgelegt wird; dabei unterliegen sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber der Höchstpreisbindung (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 1 Rn. 34, 36). Für die Beurteilung der preisrechtlichen Zulässigkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Preisvereinbarung an (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 57). § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Für das Preisrecht gilt in Ausfüllung des Vorbehalts „wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ eine wichtige Besonderheit bezüglich der Wirkung von § 134 BGB: Preisrechtlich unzulässige Preise machen das Rechtsgeschäft nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht im Ganzen nichtig, sondern bewirken, dass das Rechtsgeschäft als zum zulässigen Preis zustande gekommen gilt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 47; Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/ Müller/Hoffjan/Müller, 10. Aufl. 2024, VO PR Nr. 30/53 § 1 Rn. 110).

bb)

Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt.

(1)

Liegt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB vor, muss der Tatbestand jenes Gesetzes durch die Vornahme des Geschäfts objektiv erfüllt sein (BGHZ 122, 115 (122) = NJW 1993, 1638 (1640)); auf die Kenntnis der Verbotswidrigkeit bzw. ein schuldhaftes Handeln kommt es nicht an (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 18). Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft ist grundsätzlich erforderlich, dass jede Partei gegen das Verbotsgesetz verstößt (BGH BeckRS 2020, 15826; BGHZ 132, 312 (318). Handelt nur ein Vertragsteil verbotswidrig, reicht das in der Regel nicht. Der einseitige Gesetzesverstoß nur eines Vertragsteils genügt aber ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht erreicht und die rechtsgeschäftliche Regelung nicht hingenommen werden kann (BGHZ 132, 312 (318); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Rechtsgeschäfts beruft (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 30).

(2)

Dementsprechend war es zunächst einmal Aufgabe der Klägerin, substantiiert darzulegen, weshalb der vorgegebene und dann vereinbarte Preis von 4,50 EUR netto je FFP2-Maske höher sein soll als nach den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 in der bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung zulässig gewesen wäre. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass der Selbstkostenpreis maßgeblich gewesen sei, gehört hierzu – nachdem das Eingreifen allgemeiner oder besonderer Preisvorschriften im Sinne von § 3 VO PR Nr. 30/53 nicht ersichtlich ist – aufgrund der Systematik der Verordnung, insbesondere von § 1 Abs. 1, §§ 4, 5 der Verordnung a.F. („Preistreppe“) auch die Darlegung zu § 5 Abs. 1 a.F., dass in der konkret vorliegenden Konstellation kein vorrangiger Preistyp maßgeblich war, also auch, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich keinen feststellbaren Marktpreis im Sinne von § 4 a.F. gab.

(3)

Hiervon ausgehend hat die Klägerin die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nicht dargelegt.

(a)

Zunächst handelt es sich bei der Lieferung von Schutzmasken grundsätzlich um eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a.F., da solche Produkte unabhängig von der konkreten Nachfragesituation der Allgemeinheit zur Verfügung stehen und für sie ein stetiger Nachfragebedarf besteht, also von einem allgemeinen Markt auszugehen ist (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 4 Rn. 6, beck-online). Ein besonderer Markt, so mittlerweile in § 4 Abs. 2 S. 2 der Verordnung definiert, liegt nicht vor; die Beklagte hat gerade kein übliches Vergabeverfahren durchgeführt, bei dem verschiedene Anbieter Angebote auf eine ausgeschriebene Leistung abgeben und sich hierdurch ein Preis herauskristallisiert, sondern sie hat selbst den Stückpreis für die ausgeschriebene Leistung einseitig und unveränderlich festgesetzt und lediglich Spielraum bei der zu liefernden Menge gelassen.

Ein Marktpreis kann nach § 4 Abs. 1 der Verordnung a.F. nur dann festgestellt werden, wenn für eine marktgängige Leistung auch ein verkehrsüblicher Preis besteht. Die Verkehrsüblichkeit der Preise kann z.B. durch Vergleich mit den sonst vom jeweiligen Anbieter geforderten Preisen oder den Preisen anderer Anbieter für identische Leistungen geprüft werden. In Betracht kommt auch eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 4 Rn. 12, 14, beck-online). Dies ist bei Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander jedoch nicht ohne weiteres möglich. Im Preisrecht hat sich deswegen der Begriff „betriebssubjektiver Preis“ etabliert. Es soll sich dabei um Preise handeln, die für den jeweiligen Anbieter verkehrsüblich sind, mit denen er also mehrere Umsatzakte bereits getätigt hat; es ist dementsprechend von der Möglichkeit mehrerer verschiedener Marktpreise auszugehen (vgl. Ebisch/Gottschalk § 4 Rn. 50; Dierkes/Hamann, S. 208). Das BVerwG hat die Rechtsfigur des „betriebssubjektiven Marktpreises“ anerkannt (vgl. BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15 (Ls. Nr. 2), Rn. 22 mwN; Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 18).

Das Abstellen auf die Verkehrsüblichkeit des Angebotspreises des jeweiligen Anbieters führt allerdings bekanntermaßen zu Schwierigkeiten, wenn der Marktpreis für die Leistung eines Unternehmens festgestellt werden soll, das bislang auf dem relevanten Markt nicht tätig war (Problem des Marktzutritts). Hier besteht eben kein betriebssubjektiver Preis, auf den zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf die Marktpreise anderer beteiligter Unternehmen soll sich dabei grundsätzlich verbieten (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VO PR Nr. 30-53 § 4 Rn. 21, 22). Das BVerwG löst das Newcomer-Problem damit, dass es erklärt, die Marktpreisprüfung könne anhand nachfolgender weiterer Umsätze des Anbieters durchgeführt und dann beurteilt werden, ob dieser dem beim ersten Vertragsabschluss vereinbarten Preis für die marktgängige Leistung auch bei späteren Abschlüssen habe durchsetzen können (BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15, Rn. 25; Pünder/Schellenberg, a.a.O. Rn. 26).

(b)

Unklar und bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist allerdings, ob für den Fall, dass ein neu auf dem Markt aufgetretener Anbieter nur ein einmaliges Geschäft mit der betreffenden Leistung und dieses auch noch unter besonderen Bedingungen abgeschlossen hat, kein betriebssubjektiver Marktpreis ermittelt werden kann mit der Folge, dass dann der Selbstkostenpreis maßgeblich wäre (so der 18. Zivilsenat des OLG Köln, Urt. v. 15.05.2025 – 18 U 97/23, dort S. 29 f.).

Die Kammer vermag sich dieser Auffassung mit dem 26. Zivilsenat des OLG Köln (Urt. v. 14.05.2025 – 26 U 17/24) nicht anzuschließen. Das Abstellen auf einen Selbstkostenpreis ist in der beschriebenen Situation nicht gerechtfertigt.

Denn Sinn und Zweck der Verordnung ist, der marktwirtschaftlichen Preisbildung bei Beschaffungen der öffentlichen Hand nicht nur unbedingte Anerkennung, sondern auch einen weitgehenden Vorrang vor den nur ausnahmsweise zulässigen Selbstkostenpreisen zu verschaffen (MüKoEuWettbR/ Brüning , 4. Aufl. 2022, PreisV Eingangsformel Rn. 1). Schon die oben genannte Entscheidung des BVerwG zu den sogenannten Newcomer-Fällen verdeutlicht, dass in besonderen Situationen, in denen das Konstrukt des betriebssubjektiven Preises erkennbar nicht zu sachgerechten Ergebnissen bei der Ermittlung der Verkehrsüblichkeit führt, sachgerechtere Kriterien heranzuziehen sind. Der betriebssubjektive Preis versagt jedoch auch dann, wenn es am Markt aufgrund plötzlicher Schwankungen bei Angebot und/oder Nachfrage auch zu plötzlichen Änderungen des Marktpreises kommt. Genau dies ist vorliegend ab Mitte März 2020 aber der Fall gewesen. Es ist unbillig und auch mit dem Vorrang marktüblicher Preise nicht vereinbar, einen Anbieter einer Leistung nachträglich an seinen Selbstkosten zuzüglich einer Gewinnmarge von 5 % festzuhalten, wenn der ursprünglich ausgelobte Preis zumindest auch Ausdruck einer extremen Nachfragesteigerung in kürzester Zeit ist. Es muss daher seitens der Vertragspartei, die sich auf § 134 BGB beruft, zumindest dargelegt werden, dass der ausgelobte Preis ersichtlich nicht dem Betrag entsprechen kann, den der Anbieter am Markt tatsächlich bei einem anderen Abnehmer unter gleichen Bedingungen wie im Open-House-Verfahren (Beschaffung und Verbringung von Ware nach Deutschland mit dem allein vom Unternehmer zu tragenden Risiko des Untergangs des Kaufpreisanspruches bei verspäteter Lieferung i.S.d. Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts; Notwendigkeit der Vorkasse und besonders hohes Risiko eines nicht fristgerechten Transports aufgrund der besonderen Bedingungen während der beginnenden Pandemie) hätte durchsetzen können. Anders als in Zeiten „normaler“ Marktentwicklung kann also auf einen Vergleich mit den aufgerufenen Preisen anderer Wettbewerber, gegebenenfalls sogar auf eine bloße Plausibilitätskontrolle, nicht verzichtet werden. In diesem Zusammenhang verdeutlichen die von der Beklagten exemplarisch dargelegten Angebote anderer Lieferanten, dass es den allgemeinen Marktpreisanstieg tatsächlich gegeben hat. Nachdem anerkannt ist, dass grundsätzlich Preise anderer Anbieter für identische Leistungen herangezogen werden können bzw. eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen möglich wäre (vgl. Nomos-Kommentar Öffentliche Auftragspreiseverordnung/ Berstermann , 2. Online-Auflage 2019, § 4 PreisV Rn. 12, 14) und dies nur wegen Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander Bedenken begegnet, ist es zumindest in Phasen erheblicher Preissteigerungen wegen Nachfrageanstiegs naheliegender, bei untereinander durchaus ähnlichen und vergleichbaren Leistungen wie der Lieferung von Schutzmasken auf den von anderen Marktteilnehmern durchgesetzten Preis abzustellen, anstatt es dem Zufall zu überlassen, ob ein Lieferant in zeitlichem Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Open-House-Verfahren einen vergleichbaren Preis auch bei einem anderen Vertragsschluss unter vergleichbaren Bedingungen erzielen konnte und man alleine deshalb einen betriebssubjektiven Preis auf „herkömmlichem“ Wege ermitteln könnte.

(c)

Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass bei Anlegung dieses praxisgerechteren Maßstabs ein verkehrsüblicher Preis nicht feststellbar gewesen wäre, § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO PR 30/53 a.F. Alleine ihr Vortrag, es habe eine vorübergehende Knappheit an Schutzmasken bestanden, lässt auch bei einem einmaligen und nicht unter vergleichbaren Voraussetzungen wiederholten Maskengeschäft der Beklagten noch nicht den Schluss zu, dass keine wettbewerbliche Preisbildung mehr erfolgen konnte.

Zutreffend ist zwar, dass sowohl bei Beginn des Open-House-Verfahrens Ende März 2020 als auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine extrem hohe Nachfrage nach persönlicher Schutzausrüstung bestand, nachdem sich die pandemische Lage in den vorangegangenen Wochen zugespitzt hatte. Es ist allgemein bekannt, dass Bestände insbesondere an partikelfiltrierenden Halbmasken, aber auch an anderen Produkten wie beispielsweise medizinischen Masken, Schutzkitteln und Desinfektionsmittel deutschlandweit erheblich reduziert oder nicht vorhanden waren. Zwanglos nachzuvollziehen ist damit auch die Behauptung, die Stückpreise beispielsweise für FFP2-Masken hätten sich binnen weniger Wochen von einigen Cent auf mehrere Euro erhöht.

Die Klägerin trägt aber schon nicht vor, welche Beschaffungsversuche sie außerhalb des Open-House-Verfahrens konkret unternommen hätte und wie sich die erzielten bzw. erzielbaren Preise dabei dargestellt hätten. Soweit sie ausgeführt hat, die in den Dringlichkeitsbeschaffungen der Länder und des Bundes (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) angebotenen Preise in dieser Zeit hätten zwischen 0,40 € (netto) und 12,50 € (netto) pro PfH-Maske gelegen, verdeutlicht, dass es durchaus einen Marktpreis gab, der allerdings kurzzeitig extremen Schwankungen unterlegen war. Auch der Verlauf des Open-House-Verfahrens spricht nicht dafür, dass es keinen verkehrsüblichen Preis gab. Die Auslobung eines Preises von 4,50 EUR je FFP2-Maske hatte bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht nur die Abgabe von einer Vielzahl von Angeboten interessierter Verkäufer zur Folge. Sie führte wenige Wochen später, ab Ende April, auch zu einer von der Klägerin vorher so nicht im Ansatz erwarteten Anlieferungsspitze entsprechender Schutzausrüstung bei den eingeschalteten Logistikdienstleistern. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten von Verkäufern gegen die hiesige Klägerin bekannt, dass es nicht nur solche Verkäufer gab, die Angebote abgegeben und den Zuschlag erhalten hatten, dann aber nicht fristgerecht liefern konnten, sondern eben auch dutzende Vertragspartner, die FFP2- oder KN95-Masken in sechs- oder sogar siebenstelliger Stückzahl tatsächlich ablieferten. Nicht bekannt ist der Kammer, wie viele weitere Open-House-Verträge über wie viele Schutzmasken darüber hinaus erfolgreich abgewickelt worden sind, ohne dass es anschließend zu einer rechtlichen und vor allem zu einer gerichtlichen Streitigkeit gekommen ist. Der letztlich unerwartet große Erfolg des Open-House-Verfahrens verdeutlicht, dass es durchaus entsprechende Ware am Weltmarkt gab und diese auch sehr kurzfristig ihren Weg nach Deutschland gefunden hat, sofern der vertraglich vereinbarte Preis stimmte. Damit lässt sich aber gerade nicht ausschließen, dass es im Zeitraum Ende März/Mitte April 2020 durchaus einen verkehrsüblichen Preis für solche Masken gab, wenngleich dieser tatsächlich kurzzeitig geradezu explodiert war. Dementsprechend hat auch der von der Beklagten Ende März 2020 aufgerufene Preis von 3,77 EUR netto je Maske bei Abnahme von 5.000.000 Stück keine hinreichende Aussagekraft, da es sich um ein einmaliges Angebot handelte und nicht ersichtlich ist, welche konkreten Umstände zu der entsprechenden Kalkulation beigeragen haben.

(d)

Eine sekundäre Darlegungslast der Lieferanten kann dabei nicht bejaht werden. Wie bereits dargestellt, veranlasste das Open-House-Verfahren eine Vielzahl von Lieferanten zu einem Vertragsschluss mit der Klägerin und verursachte eine Anlieferungsspitze ab Ende April 2020. Naturgemäß können Anbieter, die sich gerade aufgrund des ausgelobten Preises der Klägerin auf das Vertragsverhältnis mit ihr einlassen, nicht darlegen, zu welchem Preis sie die beschafften Masken stattdessen weltweit hätten veräußern können. Hierzu hätte keine Veranlassung bestanden und hätten die Lieferanten in den meisten Fällen auch keine Möglichkeit gehabt, da sie ja gerade vertraglich an die Klägerin gebunden waren. Es kommt hinzu, dass die Klägerin am 01.10.2020 erklärte, sie habe den ausgelobten Preis „nach sorgfältiger Abwägung auch unter Berücksichtigung der zum damaligen Zeitpunkt auf dem Markt gehandelten Preise“ festgelegt und die entsprechenden Preise erschienen ihr „auch in der Rückschau als angemessen“. Der durchschnittliche Preis bei insgesamt 74 Preisstichproben April 2020 habe bei 6,35 Euro gelegen. Die Klägerin hätte sich mit diesem Umstand und den von ihr selbst behaupteten Erkenntnissen (BT-Drs. 19/23045, S. 1 und 6) substantiiert auseinandersetzen müssen.

(4)

Auch ein Abstellen auf die zweite Alternative von § 5 Abs. 1 VO PR 30/53 a.F., der Mangellage, ist nicht statthaft.

Unter Mangellage im Sinne von Nr. 2 ist nur die objektiv feststellbare Verknappung von Gütern und nicht das subjektive Mangelempfinden zu verstehen. Nicht ausreichend ist eine Knappheit der nachgefragten Leistung auf dem Markt, sondern die Leistung darf nur in einem für die Bedarfsdeckung nicht mehr ausreichenden Maß zur Verfügung stehen. Nur in diesem Fall droht die Gefahr, dass der Preis nicht mehr nach marktwirtschaftlich orientierten Wettbewerbsgrundsätzen gebildet wird, sondern der Anbieter die bestehende Mangellage ausnutzt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 5 Rn. 11).

Dass eine Bedarfsdeckung objektiv nicht möglich gewesen ist, ist bereits mehr als zweifelhaft, nachdem die Klägerin im Ergebnis deutlich mehr Masken geliefert bekommen hat als sie erwartet hatte und diese im Nachhinein nicht einmal vollständig verwenden konnte. Zumindest bestand vorliegend gerade nicht die Gefahr, dass die Anbieter eine bestehende Mangellage ausnutzen und die resultierende Verteuerung auf ein überzogenes und nicht marktgerechtes Gewinnstreben zurückzuführen ist, da der Preis einseitig von der Abnehmerseite festgesetzt worden ist.

cc)

Selbst wenn man eine Teilnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. bejahen würde, wäre es der Klägerin ausnahmsweise nach Treu und Glauben verwehrt, sich der Beklagten gegenüber darauf zu berufen.

(1)

Im Ausnahmefall kann es einem Vertragsteil nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich gegenüber dem anderen Teil auf die Nichtigkeit des Geschäfts zu berufen (BGH NJW 2012, 3424 (3425); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O. Rn. 22), weil sich dies als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Die Berufung auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist einer Vertragspartei allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil sie den Inhalt des Vertrages vorgegeben hat und damit für den Gesetzesverstoß – hier gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. – selbst verantwortlich ist. Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten hat ohne Weiteres zur Folge, dass die Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung unzulässig wird. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGHZ 57, 108 [111] = NJW 1971, 2226). Lässt sich aber ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten des Rechtsausübenden nicht feststellen, muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit ihm die Durchsetzung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGH, NJW 2010, 289 [290 f.] Rdnr. 21; BGH NJW 2012, 3424 Rn. 17).

(2)

Dafür, dass die Klägerin eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewusst in Kauf genommen hat, um nachträglich von einem auf den Selbstkostenpreis nebst geringfügigem Zuschlag reduzierten Kaufpreis zu profitieren, gibt es keine Anhaltspunkte. Eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls führt dennoch dazu, dass ihr die Berufung auf § 134 BGB ausnahmsweise verwehrt sein muss.

Ausgangspunkt ist zunächst, dass die Klägerin nicht nur das Open-House-Verfahren als Verfahrensart, sondern auch den Inhalt des dann abzuschließenden Vertrages nebst Leistungsbeschreibung und insbesondere den Stückpreis von 4,50 EUR für FFP2-Masken einseitig festgesetzt hatte. Es war den Verkäufern nur möglich, die Stückzahl zu bestimmen; insbesondere auf den hier maßgeblichen Stückpreis hatten sie keinerlei Einfluss. Damit wäre ein etwaiger Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 ausschließlich auf ein Fehlverhalten der Klägerin zurückzuführen, während den Verkäufern als einzige Möglichkeit, keinen Verstoß zu begehen, nur der komplette Verzicht auf ein Angebot geblieben wäre.

Zudem hatten die Verkäufer aus damaliger Sicht keine Veranlassung, den Kaufpreis aktiv auf Verkehrsüblichkeit zu überprüfen. Sie hatten von Beginn an die Gewissheit, dass sie auf ein Angebot auch den Zuschlag erhalten würden. Sie mussten sich daher – anders als bei anderen, üblichen Vergabeverfahren – nicht mit den anderen Vergabeteilnehmern messen und zu keinem Zeitpunkt befürchten, keinen Zuschlag zu bekommen, weil sie keinen konkurrenzfähigen Preis geboten hätten. Im Vorfeld der Angebotsabgabe war aus kaufmännischer Sicht daher nur rechnerisch zu prüfen, ob der gebotene Kaufpreis unter Berücksichtigung unter anderem des Einkaufspreises, der Fracht- und Logistikkosten sowie der erzielbaren Gewinnmarge als lukrativ anzusehen war oder nicht. Dem entspricht es, dass die Klägerin selbst die Ansicht vertritt, ein besonderer Markt i.S.d. der Verordnung sei nicht geschaffen worden. Das Open-House-Verfahren habe gerade keinen Wettbewerb zwischen zwei Anbietern geschaffen, es sei gerade nicht auf eine wettbewerbliche Preisbildung gerichtet gewesen

Ebenfalls in die Abwägung einzustellen ist der Umstand, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass den Verkäufern die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 vor Augen stand bzw. hätte stehen müssen. Die juristisch hochkarätig vertretene Klägerin selbst hat diesen Umstand nach jahrelanger gerichtlicher Auseinandersetzung erstmals vorgebracht. Auch der zur Entscheidung berufenen Kammer in unterschiedlicher Besetzung stand dieser rechtliche Aspekt zuvor nicht vor Augen; es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass einem der bisher damit befassten Berufungssenate die Problematik zuvor bewusst gewesen wäre. Gravierender ist allerdings der Umstand, dass sich die Klägerin nach eigenen Angaben in einem Parallelverfahren fachkundigen Rat beim auf solche Themen spezialisierten eigenen Bundeswirtschaftsministerium verschafft haben will. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dies nicht auch schon im Vorfeld der Ausgestaltung des Open-House-Vertrages und insbesondere bei der Festlegung des ausgelobten Stückpreises möglich und zumutbar gewesen sein soll.

Ebenfalls berücksichtigt werden muss, dass die Klägerin das Open-House-Verfahren letztlich vor allem aus dem Grund gewählt hat, um unter Umgehung der sonst gegebenen Zwänge eines Vergabeverfahrens Schutzausrüstung zu beschaffen. Gerade der Faktor Zeit war damals extrem wichtig. Die Durchführung eines „normalen“ Vergabeverfahrens hätte voraussichtlich eine Verzögerung der Lieferungen von zumindest einigen Monaten zur Folge gehabt. Durch die einseitige Auslobung eines offensichtlich durchaus lukrativen Kaufpreises hat sich die Klägerin den Vorteil verschafft, dass die Lieferanten einen Anreiz hatten, große Mengen Masken und andere Schutzausrüstung innerhalb weniger Wochen vor allem in China zu beschaffen und gerade nach Deutschland zu liefern. Diese Mengen gingen dann nicht in andere Staaten der Welt, die ebenfalls händeringend versucht haben, solche Waren zu beschaffen, es sich aber zumindest teilweise schlichtweg nicht leisten konnten. Demgegenüber konnten die entsprechenden Kontingente an Schutzausrüstung nicht an andere Abnehmer, auch nicht in andere Länder der Welt, gelangen, was angesichts der damaligen Situation anderenfalls wahrscheinlich gewesen wäre. Der Zeitvorteil auf Seiten der Klägerin ist also gewissermaßen „erkauft“ worden. Durch das schematische Abstellen auf das Verbot des § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bliebe dieser Umstand nicht nur gänzlich unberücksichtigt, sondern würde dazu führen, dass die gezogenen Vorteile bei der Klägerin und zumindest die wirtschaftlichen Nachteile ausschließlich und ohne Ausgleich bei den Lieferanten verblieben.

Zwar darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die VO PR Nr. 30/53 zumindest mittelbar auch die Schonung der finanziellen Mittel der öffentlichen Hand zum Ziel hat. Insofern mag es gerechtfertigt sein, die Klägerin nicht nur vor einer zu ihren Lasten agierenden Anbieterseite zu schützen, sondern gegebenenfalls auch vor wirtschaftlich grob nachteiligen Entscheidungen der für sie selbst handelnden Personen. Wie bereits dargestellt, ist aber vorliegend durch den Einsatz von Steuermitteln ein zeitlicher Vorteil bei der Beschaffung essentiell wichtiger Schutzausrüstung zu Gunsten der Bevölkerung erlangt worden. Dies darf nicht zu Gunsten der öffentlichen Hand auf die Lieferanten abgewälzt werden.

Die Kammer hat dabei auch die Argumente des 18. Zivilsenats des OLG Köln, Urt. v. 15.05.2025 – 18 U 97/23, dort Seiten 36-37, in die Abwägung einbezogen, wonach Sinn und Zweck der Verordnung sei, den Fiskus vor sich selbst zu schützen und dass nicht ersichtlich sei, wieso sich der von der Beklagten durch Wahl des Verfahrens und durch den vorgegebenen Preis „erkaufte“ Zeitvorteil gerade in einer wirtschaftlichen Benachteiligung des Lieferanten äußere. Die Kammer vermag sich dem allerdings nicht anzuschließen. Das Verhalten der Klägerin hätte, würde ihr Berufen auf die VO PR Nr. 30/53 zu einer Teilnichtigkeit der Kaufpreisforderung führen, Risiken in unbilliger Weise auf die Lieferanten abgewälzt. Bei der dann vorzunehmenden Selbstkostenpreisermittlung würden nämlich besondere Umstände, die ein Kaufmann üblicherweise in sein Angebot einpreisen würde, keine Berücksichtigung finden. So ist dem Gericht aus der Vielzahl von Verfahren und dem Vortrag zu den einzelnen Beschaffungsvorgängen der Lieferanten bekannt, dass gerade aufgrund der Knappheit von persönlicher Schutzausrüstung oftmals außergewöhnliche Maßnahmen erforderlich wurden, um dennoch die begehrte Ware – in der Regel aus China – nach Deutschland zu bekommen. So wurden kurzfristige Verträge mit bisher unbekannten Herstellern geschlossen. Dennoch musste regelmäßig Vorkasse beim Vorlieferanten geleistet werden, während die Klägerin erst nach Lieferung zur Zahlung verpflichtet war. Zudem bestand ein nicht unerhebliches Risiko, dass der Transport nach Deutschland nicht fristgerecht erfolgen würde. Alle diese Umstände fänden bei der Heranziehung des Selbstkostenpreises keinerlei Berücksichtigung, da sie sich nicht im Beschaffungspreis, sondern nur im allgemeinen unternehmerischen Risiko und der daraufhin kalkulierten Gewinnmarge niederschlagen. Der Ansatz einer Marge von pauschal 5 % mag im üblichen Handelsverkehr realitätsnah sein; in Zeiten eines unruhigen Marktes mit einem gesteigerten Risiko, das vereinbarte Geschäft fristgerecht und ordnungsgemäß abschließen zu können, kann hiervon gerade nicht ausgegangen werden.

3.

In Höhe der noch verbleibenden 1.883.621,25 EUR, mithin der Klageforderung, ist der Rückzahlungsanspruch durch die Aufrechnung im Schreiben der Beklagten vom 26.08.2020 (Anlage B 7, Bl. 31 Anlagenheft) mit Ansprüchen auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 6.643,18 EUR aus dem Vertrag Nr. 638 und in Höhe von 15.990,12 EUR für den Zeitraum vom 13.05.2020 bis 05.06.2020 aus dem Vertrag Nr. 104 sowie mit dem verbliebenen Anspruch der Beklagten aus dem Vertrag mit der Zuschlagnummer 104 in Höhe eines Teils der offenen 2.132.628,75 EUR, nämlich in Höhe der noch nicht verbrauchten 1.860.987,95 EUR, untergegangen.

Nach § 387 BGB kann, wenn zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, jeder Teil gegen die Forderungen des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

a)

Eine Aufrechnungserklärung der Beklagten ist gegeben.

aa)

In ihrem Schreiben vom 26.08.2020 (Anlage B 7, Bl. 29 ff. Anlagenheft) hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die zweite Zahlung sei mangels Tilgungsbestimmung entsprechend § 367 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen. Vorsorglich erklärte sie die Aufrechnung mit etwaigen Rückforderungsansprüchen entsprechend ihrer beigefügten Forderungsaufstellung.

Nach § 366 Abs. 1 BGB kann der Schuldner mehrerer Forderungen, wenn die Leistung nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht, selbst bestimmen, welche Schuld getilgt wird. § 366 Abs. 2 BGB enthält eine ergänzende Regelung für den Fall, dass der Schuldner eine Bestimmung weder ausdrücklich noch stillschweigend getroffen hat. Diese Regelung entspricht im Allgemeinen dem vermuteten, vernünftigen Parteiwillen. Widerspricht sie jedoch offensichtlich diesem Willen, so geht dieser der gesetzlichen Regelung vor (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.1978 - II ZR 3/76 m.w.N.).

Die Klägerin hat durch Bezugnahme auf die Rechnungs-Nr. 2 eine Tilgungsbestimmung vorgenommen, auch wenn dies irrtümlich erfolgte. Mit ihrer Anfechtung dieser Tilgungsbestimmung mit Schreiben vom 20.08.2020 hat sie jedenfalls wirksam mit ihrem Bereicherungsanspruch aufgerechnet und damit ihren Willen zum Ausdruck gebracht. Dieser geht der Regelung des § 366 Abs. 2 BGB vor, sodass die Bedingung für die von Beklagtenseite erklärte Hilfsaufrechnung eingetreten ist.

bb)

Die Aufrechnung sollte entsprechend der Forderungsaufstellung vom 25.08.2020 erfolgen. Demnach rechnete die Beklagte zunächst mit den Zinsen für den Zeitraum bis zur Zahlung der Klägerin am 05.06.2020 auf den Vertrag mit der Nr. 638 auf. Danach rechnete sie mit den Zinsen für den Zeitraum bis zur Zahlung der Klägerin auf den Vertrag Nr. 104 auf. Schließlich sollte die verbleibende „Überzahlung“ mit der Hauptforderung aus dem Vertrag Nr. 104 verrechnet werden.

b)

Der Beklagten stand aus dem Vertrag Nr. 104 eine verbleibende Forderung von 2.132.628,75 EUR zu. Diese ist nicht durch den Teilrücktritt der Klägerin vom 13.05.2020, 20.08.2020 bzw. 16.09.2020 betreffend 398.250 Masken gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB untergegangen.

Die Klägerin konnte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Beklagte zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben. Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich. Die Klausel greift im vorliegenden Fall der vermeintlich mangelhaften Lieferung nicht ein.

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten.

aa)

Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen.

Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.

Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58).

Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Klägerin auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen dann nach § 275 BGB kraft Gesetzes eintreten.

Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist allerdings nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Klägerin, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Beklagte als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte.

Die Klägerin wollte mit § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern angefügte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und in der Klausel zusätzlich betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist essentiell für den Fortbestand des Vertrages sein sollte. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung ausgeschlossen werden sollte.

Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar ein Rücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.

Ob sich diese Regelung ex post für die Klägerin als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Klägervertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Klägerseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-House-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte.

Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Klägerin aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können.

bb)

Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.

Zwar ist bei der Auslegung der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung der Klägerin aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Stichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis im Zweifel auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.

Gegen ein solches Verständnis von der Erklärung der Klägerin aus der Sicht der jeweiligen Verkäufer als Erklärungsempfänger spricht im vorliegenden Fall allerdings der konkrete Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter „Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten), also eine Besitzverschaffung. Der Duden gibt hierzu als Synonyme an: „Abgabe, Anlieferung, Ausgabe, Aushändigung“. Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, nicht davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist.

Im gesamten Open-House-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei „Nichteinhaltung“ des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Klägerin als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.

Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senats des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der dortigen Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022 – 15 U 116/21). Denn eine Vorleistungspflicht sehe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen. Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte.

Stattdessen hat die Klägerin im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB nicht nur Rechte des Käufers vor, sondern ermöglichen auch dem Verkäufer grundsätzlich eine zweite Andienung. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Klägerin nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf null begrenzt worden.

Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Klägerin zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Lieferanten hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte.

Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Klägerin bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, die Ware fristgerecht bei A abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Klägerin hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird ein Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer widerspreche insbesondere dem damaligen Willen der Klägerin, widerlegt. Soweit – wie bereits dargestellt – zudem argumentiert wird, dass das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB einen Rücktrittsgrund vorsieht unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat, darf nicht unbeachtet bleiben, dass der Empfängerhorizont vorliegend nicht von Juristen nach umfangreicher Recherche von Gesetz, Literatur und Rechtsprechung, sondern von den interessierten Lieferanten bestimmt worden ist, die vorrangig vom Wortlaut ausgegangen sein dürften.

Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Klägerin als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des Open-House-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum „absoluten Fixgeschäft“ einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Klägerin, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen. Umgekehrt muss diese Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 3 Ziff. 3.2 im Rahmen der Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden, da sie für die jeweiligen Vertragspartner insoweit eine deutlich geringere Benachteiligung darstellt als bei der Ausdehnung auch auf mangelhafte Lieferungen.

c)

Der Aufrechnung mit der noch offenen Kaufpreisforderung gegen den Rückforderungsanspruch der Klägerin steht § 390 BGB nicht entgegen. Hiernach kann eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden.

aa)

Im Urteil in der Sache 1 O 103/23 (S. 27 ff.) ist ausgeführt worden, dass der hiesigen Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zusteht. Dieses führe über § 322 BGB zur Zug-um-Zug-Verurteilung. Die Masken seien wegen eines fehlerhaft angebrachten CE-Kennzeichens mangelhaft; mangels gesonderter vertraglicher Pflicht zur Vorleistung des Kaufpreises sei es der Klägerin auch nicht verwehrt, sich auf die Einrede zu berufen.

Eine Bindungswirkung dieses ersten Urteils gibt es – wie bereits dargelegt – aber nicht.

bb)

Die Kammer hält an ihrer ursprünglichen Auffassung nicht mehr fest.

Der Klägerin steht kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu, da sie eine Pflicht zur Vorleistung des Kaufpreises trifft und damit keine Zug-um-Zug zu erfüllenden wechselseitigen Verpflichtungen gegeben sind.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die wechselseitigen Primärleistungspflichten (Lieferung von Masken  Kaufpreiszahlung) geht: In diesem Verhältnis war gemäß §§ 3 und 5 des Vertrages eindeutig die Beklagte vorleistungspflichtig. Nunmehr ist demgegenüber das Verhältnis einer möglichen Sekundärleistungspflicht der Beklagten zur Nacherfüllung gegenüber der primären Pflicht der Klägerin zur Zahlung des Kaufpreises (Nachlieferung mangelfreier Masken  Kaufpreiszahlung) zu erörtern. Unter gewöhnlichen Umständen würde sich hier die Vorleistungspflicht der Beklagten fortsetzen, da § 437 BGB für den Fall der Leistungsstörung in Form der mangelhaften Lieferung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht verweist, also Schlecht- und Nichtleistung weitestgehend gleichbehandelt werden.

Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass der Vertrag nach Auffassung der Kammer – wie bereits dargestellt – für den Fall der Leistungsstörung eine Zweiteilung aufweist, und zwar nach den Folgen einer Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 und denen einer fristgemäßen, aber mangelhaften Lieferung. Der Verkäufer muss also, um überhaupt einen Zahlungsanspruch generieren zu können, auf jeden Fall fristgerecht liefern. Im Gegenzug erhält er einen binnen einer Woche und damit sehr kurzfristig fälligen Zahlungsanspruch. Gleichzeitig ist § 6 Ziffer 6.1 und § 7 Ziffer 7.1 Satz 2 zu entnehmen, dass etwaige Mängel ggf. später berücksichtigt werden sollen, also – wie ebenfalls bereits erläutert – nicht mit der besonderen Eiligkeit bis zum 30.04.2020. In diesem Licht ist auch § 5 auszulegen. Ziffer 5.1 legt fest, dass der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung binnen einer Woche nach Lieferung und Stellung einer ordnungsgemäßen Rechnung „zahlt“. Es werden also keine Ausdrücke wie „zur Zahlung fällig“ o.ä. verwendet, sondern es wird angeordnet, dass die Klägerin die vereinbarte Vergütung „zahlt“, sofern die beiden Voraussetzungen erfüllt sind. Hier ist es geboten, den Begriff der „Lieferung“ inhaltsgleich zu dem in § 3 Ziffer 3.2 zu verstehen; demnach ist eine mangelhafte Lieferung sowohl fristwahrend i.S.v. Ziffer 3.2 als auch bedingungserfüllend i.S.v. Ziffer 5.1. Hinzu tritt, dass Ziffer 5.2 Satz 1 ausdrücklich regelt, dass „[j]ede Zahlung“ der Klägerin „unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen“ erfolgt. Für sich betrachtet könnte man dies zwar als bloße Klarstellung der Selbstverständlichkeit verstehen, wonach bei mangelhafter Ware das vom Käufer Geleistete ggf. wieder zurückzuzahlen ist (z.B. aus § 346 BGB). Im Zusammenhang mit der im Satz zuvor verwendeten Formulierung, dass der Auftraggeber binnen einer Woche „zahlt“, durften die Lieferanten jedoch zu Recht darauf vertrauen, dass sie ihr Geld bei fristwahrender Lieferung binnen weniger Tage zunächst einmal erhalten. Sie mussten sich allerdings bewusst sein, dass sie sich gegebenenfalls einem Rückforderungsanspruch der Gegenseite ausgesetzt sehen könnten, falls sich ihre Ware als mangelhaft herausstellen sollte. Die Klägerin, die den Vertrag gestellt hat, ging ihrerseits erkennbar davon aus, bei mangelbehafteter Lieferung dennoch einer durchsetzbaren Zahlungsverpflichtung ausgesetzt und deswegen auf einen Anspruch auf Rückerstattung ohne Möglichkeit für den Lieferanten zur Entreicherungseinrede angewiesen zu sein.

Selbst wenn man die vorstehende Auslegung nicht für eindeutig halten würde, müsste die daraus resultierende Unklarheit der Klägerin als Klauselverwenderin zur Last fallen (§ 305c Abs. 2 BGB).

Zusammengefasst beinhalten § 5 Ziffer 5.1 und 5.2 des Vertrages nicht nur eine bloße Fälligkeitsregelung, sondern die Anordnung, dass nach fristgerechter Lieferung durch den Auftragnehmer nunmehr die Auftraggeberin zur Zahlung verpflichtet ist, und zwar unabhängig von der Frage, ob ihr Nacherfüllungsansprüche zustehen oder nicht und ob sie ggf. einen Anspruch auf Rückerstattung haben sollte, sofern sich ein Rücktritt nach Fristsetzung als berechtigt herausstellen sollte („gestaffelte Vorleistungspflicht; so bereits die 20. ZK des LG Bonn, Urt. v. 12.07.2023 – 20 O 49/22, S. 23 f.; bestätigend OLG Köln, Urt. v. 19.07.2024 – 6 U 101/23, Rn. 62; ebenso OLG Köln, Urt. v. 14.05.2025 – 26 U 17/24).

Dem entspricht im Übrigen auch das nachvertragliche Verhalten der Klägerin. Denn diese leistete, wie der Kammer auch aus anderen Verfahren bekannt ist, trotz erhobener Mängelrügen Verzugszinsen bis zum Zeitpunkt des von ihr erklärten Rücktritts. Wäre man von Seiten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits von Zug-um-Zug zu erfüllenden Verpflichtungen und der Anwendbarkeit von § 320 BGB ausgegangen, hätte es nähergelegen, überhaupt keine Verzugszinsen zu zahlen, da dieses Zurückbehaltungsrecht den Verzugseintritt ausschließt. Steht der Forderung eine Einrede – z.B. nach § 273 oder § 320 BGB – entgegen, beginnt die Zinspflicht erst mit dem Wegfall der Einrede, weil der Anspruch bis dahin nicht durchsetzbar ist.

d)

Der Beklagten standen als Gegenforderung gemäß Berechnung zur Zinshöhe im vorangegangenen Urteil Zinsansprüche in Höhe von insgesamt 22.633,30 EUR zu, so dass sich der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung durch die Aufrechnung von 1.883.621,25 EUR auf 1.860.987,95 EUR reduziert hat.

Dieser Betrag ist durch Aufrechnung mit der Kaufpreisforderung der Beklagten aus dem Vertrag Nr. 104 in Höhe von 2.132.628,75 EUR vollständig aufgebraucht worden und damit untergegangen.

Klarstellend zu erwähnen ist, dass die verbleibende Differenz in Höhe von 271.640,80 EUR (2.132.628,75 EUR - 1.860.987,95 EUR) im Verfahren 1 O 103/23 zugesprochen worden ist.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.

D.

Der Streitwert wird auf 1.883.621,25 EUR festgesetzt.

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.

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