Landgericht Dortmund, 11. Zivilkammer — 11 S 45/17

I.

Nachdem die Klage hinsichtlich der in erster Instanz zugesprochenen außergerichtlichen Rechtsanwalts- und Mahnkosten mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurück genommen worden ist und nachdem die unbeschränkt eingelegte Berufung hinsichtlich der rückständigen Miete in Höhe von 86,83 € ebenfalls zurückgenommen worden ist, ist noch über die geltend gemachten Nebenkosten i.H.v. 87,07 € für das Jahr Abrechnungszeitraum 2013 zu entscheiden.

Hinsichtlich des der Berufung zugrundeliegenden Sachverhaltes wird auf den Hinweisbeschluss vom 01.09.2017 (Bl. 221 d.A.) verwiesen. Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die gem. § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und in zulässiger Weise rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung ist im Hinblick auf den nach teilweiser Klage- und Berufungsrücknahme noch anhängigen Streitgegenstand lediglich in Höhe von 12,33€ begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten für das Abrechnungsjahr 2013i.H.v. 74,77 € aus § 535 BGB i.V.m. § 2 Nr. 14 BetrkV für die abgerechnete Position „Hauswartkosten“.

Die Kammer hat bereits mit Beschluss vom 12.09.2017 darauf hingewiesen, dass bis auf die Position „7.3 Kontrolle der Einhaltung der Hausordnung“ alle in den Stundennachweisen vom 26.04.2013 abgerechneten Positionen und die diesen Positionen zugrundeliegenden Tätigkeiten des Hausmeisters nach Ansicht der Kammer nach § 2 Abs. 14 BetrkV als Betriebskosten abrechnungsfähig sind. Nach Hinweiserteilung, dass nunmehr nachvollziehbar dargelegt werden müsse, welchen Anteil die nicht abrechnungsfähigen Hausmeistertätigkeiten an den insgesamt abgerechneten Hausmeistertätigkeiten haben, hat die Klägerin unbestritten dargelegt, dass diese bezogen auf die Beklagten 12,33 € ausmachen und deswegen ein Zahlungsanspruch i.H.v. 74,77 € bestehe.

Hierzu im Einzelnen:

1. In § 2 Nr. 14 BetrkV sind Kosten für den Hauswart als abrechnungsfähige Positionen aufgeführt. Hierzu gehören auch Vergütungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Tätigkeiten zahlt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betreffen. Insofern sind Kosten für den Hauswart, die der Instandhaltung sowie der Verwaltungstätigkeit zuzuordnen sind, nicht umlagefähig (BGH, NJW 2008, 1801, Juris Tz. 27). Der Vermieter ist verpflichtet, die umlagefähigen Hauswarttätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufzuschlüsseln, so dass nicht umlagefähige Kosten herausgerechnet werden können. Insoweit trifft die Darlegungs- und Beweislast den Vermieter (Weitemeyer, in: Staudinger BGB, § 556, Rn. 40). Entscheidend für die konkrete Abrechnung ist der tatsächliche Zeitaufwand des Hauswarts für die jeweiligen abrechnungsfähigen Arbeiten. Die Leistungsbeschreibung im Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart bzw. der ausführenden Firma ist lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten, sofern diese nicht abrechnungsfähige Dienstleistungen enthält (BGH, NJW 2008, 1801, Juris Tz. 29; Langenberg/Zehelein, in: Langenberg/Zehelein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, § 2 BetrkV, Rn. 206 ff.).

Eine Abgrenzung der nach § 2 Nr. 14 BetrkV abrechenbaren Hauswarttätigkeit ergibt sich aus einer negativen Abgrenzung i.V.m. dem allgemeinen Betriebskostenbegriff und den Sonderregelungen des § 2 BetriebskV (Harsch, in: Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 15. Aufl. 2016, Rn. 5285). Dass es sich um Betriebskosten handeln muss, folgt schon aus § 556 BGB. § 2 Nr. 14 Betriebskostenverordnung ermöglicht es deshalb nicht, Kosten nur deshalb auf den Mieter umzulegen, weil bestimmte Tätigkeiten einem Hauswart übertragen worden sind. Andererseits sind aber die ausdrücklich als Betriebskosten bezeichneten Aufwendungen auch dann umlegungsfähig, wenn die Tätigkeiten von einem Hauswart erledigt werden. Dies gilt auch für Aufwendungen, die den Nr. 15-17 unterfallen, obwohl Halbsatz zwei der Nr. 14 nur die Nr. 2-10 und 16 erwähnt. Ein doppelter Ansatz kommt aber auch hier nicht in Betracht (Harsch, in: Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, Rn. 5285). Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, dass die Nr. 14 und die Umlegung von Arbeitskosten, nicht hingegen die Umlegung von Sachaufwendungen zulässt. Kosten des Hauswart sind deshalb diejenigen Kosten, die für Arbeitsleistungen anfallen, die bei gesonderter Vergütung bei den Nr. 2-10 und 15-17 anzusetzen sein würden (Harsch, in: Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, Rn. 5286 f.).

Insofern müssen Hausmeistertätigkeiten von den Instandhaltungs- und Instandsetzungs- sowie Verwaltungstätigkeiten abgegrenzt werden, wozu auf § 1 BetrkV zurückzugreifen ist. Betriebskosten sind – in § 1 BetriebskV und § 556 Abs. 1 S. 2 BGB definiert – die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum an dem Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung werden demgegenüber durch Reparatur und Wiederbeschaffung verursacht oder müssen zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden, um die durch Abnutzung, Alterung, Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (§ 1 Abs. 2 N. 2 BetrKVO). Instandsetzung und Instandhaltung betreffen deshalb Mängel an der Substanz der Immobilie oder ihrer Teile (BGH, NJW-RR 2004, 875). Zu den Instandsetzungskosten gehören grundsätzlich auch die Kosten für eine Wiederbeschaffung. Danach gehören also nur die Beseitigung von Mängeln zur Instandhaltung und Instandsetzung. Vorsorgemaßnahmen gehören dann zur Instandhaltung, wenn Erneuerungen schon vor dem Auftreten von Mängeln getätigt werden um einen absehbaren Ausfall von vornherein zu verhindern. Maßnahmen zur Schadensvorsorge ohne konkreten Anlass gehören nicht zu den Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten, auch soweit es sich um Überwachung, Vorsorge und Pflegemaßnahmen handeln, sondern können Betriebskosten sein (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 15. Aufl., Rn. 1028a). Regelmäßig anfallende, nicht durch eine bereits aufgetretene Störung veranlasste Maßnahmen, die der Überprüfung der Funktionsfähigkeit und Betriebssicherheit einer technischen Einrichtung dienen, sind Betriebskosten (BGH, Urteil vom 14.02.2007, VIII ZR 103 20/06). Jedoch zur Mangelbeseitigung und damit zur Instandsetzung gehört der regelmäßige Austausch von Verschleißteilen, auch wenn dieser vorsorglich erfolgt, da hier ein alterungsbedingter Mangel schon vorliegt, bevor das Verschleißteilen endgültig um brauchbar ist (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 15. Aufl. 2016, Rn. 1028 a). Reparaturen jeder Art, auch Kleinreparaturen, können jedenfalls nicht als Betriebskosten auf den Mieter umgelegt werden. Darüber hinaus sind Betriebskosten nur solche Kosten, die laufend entstehen. Voraussetzung ist also eine jedenfalls gewisse Wiederkehr der Entstehung der jeweiligen Kosten. Hierunter fallen nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshof auch nicht periodisch wiederkehrende Kosten (BGH, Urteil vom 11.11.2009, VIII ZR 221/08).

Verwaltungskosten sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrkV, § 6. 20 Abs. 1 II. BV die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht sowie der Wert der Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit. Zu den Verwaltungskosten gehören auch die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfung des Jahresabschlusses und der Geschäftsführung.

Abrechnungsfähige Tätigkeiten des Hauswarts sind beispielsweise die Kontrolle der Funktionsfähigkeit von Anschlüssen, Überwachung des Fahrstuhls, Überwachung der Heizungsanlage sowie Kontrolle der Beleuchtung von Gemeinschaftsflächen, Kontrolle von Wärmemessgeräten, Gangbarhaltung der allgemein genutzten Türen und Fenster sowie Kontrolle der Gas- und Wasserabsperrhähne, Reinigungsarbeiten, Schnee- und Eisbeseitigung, Überwachung der Wasserversorgungsanlage, Kontrolle haustechnischer Anlagen, Überwachung von Frostschutz, Kontrolle des gefahrlosen Zustands von Bodenflächen im Innen- und Außenbereich auf Stolperfallen o. ä., Begehung, ob ein streuen gegen Glatteis erforderlich ist (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 15. Aufl. 2016, Rn. 5290; Langenberg/Zehelein in: Langenberg/Zehelein, Betriebskosten und Heizkostenrecht, 8.Aufl. 2016, § 2 BetrkV, Rn. 201; ).

Nicht als Hauswartkosten umlagefähig anzusehen sind Kosten der Überprüfung der allgemeinen Ordnung im Hause, bspw. Kontrollen, ob Rettungswege freigehalten werden sowie der Überwachung der allgemeinen Sicherheit und Ordnung. Diese sind der Verwaltungstätigkeit zuzuordnen. Hier ist auch unerheblich, ob diese Maßnahmen im Interesse der Mieter liegen oder nicht (Harsch, in. Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 15 Aufl. 2016, Rn. 5296; Schmid/Zehelein, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 2 BetrkV, Rn. 66; Langenberg ).

Nach diesen Abgrenzungskriterien konnte die Klägerin alle bis auf die Position 7.3 geltend gemachten Hauswarttätigkeiten abrechnen.

Die Position „7.3 Kontrolle der Einhaltung der Hausordnung“ ist eine nicht abrechnungsfähige Position. So ist zwar anerkennt, dass dem Hauswart auch gewisse Bereiche aus dem Bereich der Überwachung der Hausordnung übertragen werden können. Diese darf sich jedoch nicht in einer allgemeinen Aufsicht über die Hausordnung erschöpfen (Langenberg/Zehlein, in: Langenberg Zehlein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, § 2 BetrkV, Rn. 202; Langenberg, in Schmidt-Futterer, 12. Aufl. 2015, § 556, Rn. 182). Aus der Abrechnung und auch den vorgelegten Stundennachweisen sowie dem sonstigen Vortrag der Klägerin lässt sich aber gerade nicht überprüfen, ob sich hinter den abgerechneten Kosten der Position 7.3 Tätigkeiten aus dem Bereich der nach den soeben dargestellten Grundsätze nicht- oder abrechnungfähigen Tätigkeiten verbergen, weswegen diese Position im hier zu entscheidenden Fall nicht abrechnungsfähig ist und aus der Betriebskostenabrechnung herauszurechnen ist.

2. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23.10.2017 auf den erteilten Hinweis vorgetragen, dass die in der Position 7.3 abgerechneten Kosten im streitgegenständlichen Abrechnungsjahr 2013 12,33 € ausmachen, so dass noch 74,74 € zu zahlen seien. Zur Erläuterung der zu streichenden 12,33 € führt sie aus, dass insgesamt für die Wirtschaftseinheit im Jahr 2013 Hauswartkosten in Höhe von 522,44 € angefallen seien. Für die Position 7.3 lege die Klägerin pro Durchgang 1,48 € zugrunde. Bei 50 Durchgängen ergebe sich für das Jahr 2013 also ein Betrag von 74,00 €, wodurch sich der abrechnungsfähige Betrag auf 448,44 € reduziere. Lege man diesen auf die Klägerin um, verblieben 74,74 €.

Dieser Vortrag ist unbestritten geblieben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.