Landgericht Dortmund, V. Kammer für Handelssachen — 19 O 9/18

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung des Angebots und der Durchführung von Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen unter Verwendung von Stickstoff in Anspruch. Beide Parteien sind in Á1 ansässige Unternehmen, die im Bereich der Schädlingsbekämpfung auch in Deutschland tätig sind.

Die Verfügungsklägerin wirbt mit ökologischer Schädlingsbekämpfung „100% giftfrei mit dem B1 Verfahren“ (Anlage ASt1, Bl. 9 d.A.).

Die Verfügungsbeklagte bietet auf ihrer Internetseite zur Schädlingsbekämpfung u.a. „Begasungen“ an und beschreibt diese wie folgt: „Von einer Begasung spricht man, wenn ein Raum mit toxischen oder inerten Gasen geflutet wird, um Schädlinge zu bekämpfen. […] Wir führen Begasungen je nach Bedarf und Beschaffenheit des zu behandelnden Objekts mit unterschiedlichen Gasen durch“. Sodann werden Sulfuryldifluorid und Stickstoff (N) aufgeführt, wobei es zu letzterem heißt: „Stickstoff wird vorwiegend für besonders schonende Bekämpfungsmaßnahmen von Kunstobjekten angewandt.“ (Anlage ASt4, Bl. 12 d.A.).

Die Verfügungsbeklagte verfügt nicht über eine Zulassung nach Art. 17 Abs. 1 BiozidVO für die Verwendung von Stickstoff als Biozid.

Unter dem 14.03.2018 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf (ASt 9, Bl. 20 d.A.). Die Verfügungsbeklagte wies die Abmahnung mit Email ihres Geschäftsführers vom 23.03.2018 zurück und teilte mit, der gegenständlich verwendete Stickstoff sei ein Naturprodukt, das nicht unter die angegebene Rechtsnorm falle (ASt 10, Bl. 32 d.A.).

Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte biete Schädlingsbekämpfung mit dem Wirkstoff Stickstoff an. Sie meint, es handele sich um ein Biozidprodukt, das genehmigungspflichtig wäre. Der mittels eines Generators erzeugte und zugeführte Stickstoff werde direkt zum Abtöten der Schädlinge eingesetzt, da er einen durch die Zufuhr von Wärme nur begünstigten biophysikalischen Austrocknungseffekt bei ihnen herbeiführe.

Die Kammer hat durch Beschluss vom 07.05.2018 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen, durch welche der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Schädlingsbekämpfungen mit dem Wirkstoff Stickstoff anzubieten oder durchzuführen (Bl. 33 d.A.). Die Verfügungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 25.06.2018, bei Gericht eingegangen am 28.06.2018, Widerspruch eingelegt (Bl. 46 d.A.).

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 07.05.2018 (Az. 19 O 9/18) zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 07.05.2018 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte bestreitet zunächst, dass die Verfügungsklägerin Mitbewerberin sei; es sei nicht dargetan, dass sie ebenfalls Stickstoff verwende und Zulassungsinhaberin sei. Die Verfügungsbeklagte behauptet, sie selbst verwende Stickstoff nicht als Wirkstoff gemäß der Bioziodverordnung. Die von ihr angewandte Schädlingsbekämpfung mit Stickstoff erfolge rein physikalisch. Der vorhandenen Umgebungsluft würden nach vollständiger Einhausung der zu behandelnden Objekte in einer luftdichten Zelle unter Einsatz des Stickstoff-Generators IMT-PN OnTouch die Sauerstoff- und Kohlendioxidmoleküle entzogen, so dass trockener und hochreiner Stickstoff ausgeströmt werde. Die natürliche Stickstoffkonzentration der Luft werde so lediglich erhöht und bewirke dadurch eine gesteigerte Sensibilität der Insekten für Wärme; das eigentliche Tötungsverfahren erfolge durch eine Druck- und Wärmebehandlung. Darüber hinaus werde der Stickstoff als Schutzgas eingesetzt, der das Oxidieren der Gegenstände bei der Wärmebehandlung verhindere.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Kammer hat den Geschäftsführer der Beklagten ergänzend persönlich angehört.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 05.09.2018 hat die Beklagte sodann vorgetragen, dass die Tracheen der Schädlinge sich durch die Temperaturerhöhung auf 25-28°C öffnen und die Schädlinge infolgedessen ersticken würden. Diese sog. Anoxiabehandlung sei eine physikalische Behandlung. Die Anreichung des Stickstoffs erfolge allein zur Vermeidung von Brand- und Explosionsgefahr; der Stickstoff werde ausschließlich als Schutzgas eingesetzt.

I.

Die einstweilige Verfügung war gem. §§ 936, 925 ZPO zu bestätigen, weil der Widerspruch unbegründet war; die einstweilige Verfügung ist zu Recht ergangen.

1.

Das Landgericht Dortmund war örtlich und sachlich zuständig gem. §§ 13 Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 2 UWG. Die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgte aus §§ 13 Abs. 1 S. 2 UWG, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

2.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung war statthaft und die Verfügungsklägerin aktivlegitimiert, weil sie als Mitbewerberin i.S.d. §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG das Unterlassen wettbewerbswidriger geschäftlicher Handlungen begehrt.

Für die Mitbewerbereigenschaft genügte, dass beide Parteien Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen an übereinstimmende Adressatenkreise, insbesondere Museen, (auch) in Deutschland anbieten; es ist nicht erforderlich, dass sie dabei dieselben Methoden verwenden. Überdies läge nach eigener Darstellung der Verfügungsbeklagten sogar eine direkte Vergleichbarkeit der Methoden vor, soweit sie behauptet, Stickstoff lediglich als Schutzgas einzusetzen und ansonsten eine Wärme- und Druckbehandlung anzuwenden.

3.

Ein Verfügungsanspruch lag vor, weil ein Verstoß gegen Art. 17 Abs. 1 BiozidVO und damit eine unlautere geschäftliche Handlung gem. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG glaubhaft gemacht worden bzw. anhand des unstreitigen Sachverhalts feststellbar ist.

a)

Das Angebot und die Durchführung von Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen sind geschäftliche Handlungen der Verfügungsbeklagten. Diese sind unlauter.

b)

Die Verfügungsbeklagte bietet auf ihrer Internetseite ausdrücklich „Begasungen“ an und beschreibt diese als Flutung eines Raumes mit toxischen oder inerten Gasen, „um Schädlinge zu bekämpfen“; sie gibt ferner an, solche Begasungen auch mit Stickstoff durchzuführen, und zwar wenn es um „besonders schonende Bekämpfungsmaßnahmen“ bei Kunstobjekten geht.

Damit geht bereits die eigene Darstellung ihres Angebots dahin, dass die Verfügungsbeklagte Begasungen mit Stickstoff durchführt, um Schädlinge zu bekämpfen. In der Werbung der Verfügungsbeklagten ist mit keinem Wort die Rede davon, dass die Schädlingsbekämpfung mittels einer reinen Wärme- und Druckbehandlung stattfindet und Stickstoff lediglich als Schutzgas eingesetzt wird. Dass dies gleichwohl zu verstehen gewesen wäre, wird überdies widerlegt durch den Umstand, dass das weitere von der Verfügungsbeklagten verwandte Gas – Sulfuryldifluorid – zweifelsohne ein Insektizid (zur Vernichtung von Holzschädlingen) ist und die Verfügungsbeklagte die Verwendung des einen oder des anderen Gases als allein von Bedarf und Beschaffenheit des zu behandelnden Objekts abhängig darstellt.

Auch die tatsächliche Durchführung der Maßnahme hat der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung so geschildert, dass eine abgeschlossene Einhausung in Form eines Zelts aus luftdicht verschweißten Bahnen um das zu behandelnde Objekt aufgebaut wird, in dem ein Generator eingesetzt wird, der zunächst der Luft innerhalb der abgeschlossenen Einhausung die Sauerstoff- und Kohlendioxidmoleküle entzieht und nur den reinen trockenen Stickstoff wieder abgibt; damit im übrigen kein Unterdruck oder Vakuum entsteht, wird aber auch Außenluft angesogen und der herausgefilterte Stickstoff sodann in das Zelt eingelassen; insgesamt wird ein leichter Überdruck von ca. 0,5 bar erzeugt, damit das Zelt nicht zusammenfällt. In der im Zelt geschaffenen Atmosphäre beträgt der Sauerstoffgehalt schließlich weniger als 2 %; es herrschen Temperaturen zwischen 25 und 30° C. In dieser Atmosphäre bewirke der hohe Stickstoffgehalt - zumindest als Nebeneffekt - dass die Atmungsorgane der Schädlinge sich öffnen und sie in der Wärme vertrocknen bzw. ersticken.

Die Verfügungsklägerin hat ergänzt und durch Vorlage von Artikeln, zum Teil aus Fachzeitschriften, substantiiert vorgetragen, dass ohne die Verwendung einer derart hohen Stickstoffkonzentration das Dehydrieren der Schädlinge erst durch längeres Aufrechterhalten von Temperaturen über 50° C erreicht werde.

c)

Die vorstehend geschilderte, von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Verwendung von Stickstoff fällt unter Art. 17 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (BiozidVO).

Denn ihre Methode der Schädlingsbekämpfung ist – bei der gebotenen summarischen Bewertung der Sach- und Rechtslage im einstweiligen Verfügungsverfahren – als Verwendung eines Biozidprodukts i.S.d. Art. 3 Abs. 1 BiozidVO anzusehen.

Danach ist Biozidprodukt jeglicher Stoff oder jegliches Gemisch, das einen Wirkstoff enthält, der dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören.

Das Gemisch ist vorliegend die von der weiteren Umgebungsluft abgeschlossene Atmosphäre in der Einhausung, in der sich das zu behandelnde Objekt befindet. In ihr wird Stickstoff als Wirkstoff eingesetzt.

Dabei kommt es weder darauf an, dass der Stickstoff als Schutzgas die Objekte vor dem Oxidieren bewahren soll, noch darauf, dass er erst vor Ort erzeugt wird.

Ersteres ist ein weiterer Einsatzzweck, der lediglich neben die - s.o. - unstreitige und von der Verfügungsbeklagten selbst beschriebene Wirkungsweise tritt, dass sich die Atmungsorgane der Schädlinge auch schon bei ansonsten „normalen“ Temperaturen zwischen 25 und 30° C öffnen. Auf die Motivation des Verwenders, die schwerpunktmäßig auf dem Einsatz als Schutzgas liegen soll, kommt es dabei nicht an, sondern auf die objektiven Wirkungsweisen. Zudem hat die Verfügungsbeklagte nicht dargetan, dass es zum Schutz der behandelten Objekte vor einem Oxidieren einer derart hohen Stickstoffkonzentration bedürfte, wie sie sie erzeugt.

Zweiteres, die „in situ“-Erzeugung des Stickstoffs, steht seiner Einordnung als Biozidwirkstoff ebenfalls nicht entgegen. Insoweit macht es keinen Unterschied, ob die Verfügungsbeklagte – in welcher Form auch immer – reinen Stickstoff mitbringt oder ob sie diesen vor Ort aus der Umgebungsluft selbst herstellt, bevor sie ihn einsetzt. Maßgeblich ist lediglich, dass innerhalb der Einhausung gerade nicht nur der Stickstoff in derjenigen Konzentration verbleibt, wie er natürlicher Bestandteil der Atmosphäre ist, sondern dass zusätzlicher Stickstoff aus der äußeren Umgebungsluft generiert und zugeführt wird, so dass im Ergebnis innerhalb der Einhausung letztlich ein (Gas)Gemisch erzeugt wird, das fast ausschließlich und jedenfalls deutlich oberhalb der natürlichen Konzentration aus Stickstoff besteht.

Der Stickstoff ist sodann der Wirkstoff, der aufgrund seiner hohen Konzentration dazu bestimmt ist und bestimmungsgemäß bewirkt, dass sich die Atmungsorgane der Schädlinge stärker öffnen, als sie dies bei denselben Temperaturen in der natürlichen Umgebungsluft täten, und so dehydrieren. Hinsichtlich dieses Wirkungsablaufs hat die Kammer sich auf die Schilderung des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung gestützt, da er zum einen als Schädlingsbekämpfer über die nötige Sachkunde hinsichtlich der von ihm selbst eingesetzten Verfahren verfügt und zum anderen die Verfügungsbeklagte sich jedenfalls an dieser Schilderung festhalten lassen muss. Dass sie sich mit einem prozessual nicht mehr zu berücksichtigenden Vorbringen dazu in Widerspruch setzt, ist insoweit unbeachtlich.

Dass Stickstoff überhaupt ein Wirkstoff ist, der bei der Verwendung allein oder als Bestandteil eines Gemischs als Biozidprodukt einzuordnen sein kann, ergibt sich bereits daraus, dass er mit Richtlinie der Kommission vom 30.07.2009 als Nr. 27 in die Liste der Wirkstoffe in Anhang I der Richtlinie 98/8/EG über das Inverkehrbringen von Biozid-Produkten aufgenommen worden ist; als Zeitpunkt der Aufnahme wurde der 01.09.2011 festgelegt (Anlage ASt6, Bl. 16 d.A.). Seither ist die Zulassung von Stickstoff enthaltenden Produkten, die als Insektizide angewandt werden, auf der Produktzulassungsebene europaweit geregelt.

Somit kam es i.R.d. § 3 Abs. 1 BiozidVO nur noch auf die Feststellung an, ob der von der Verfügungsbeklagten angewandte Wirkmechanismus ein bloß physikalischer oder mechanischer ist oder nicht.

Eine Wirkungsweise von Stickstoff, bei der die Schädlinge ihre Atmungsorgane öffnen und infolgedessen dehydrieren, ist eine biologische, da der Organismus auf den Wirkstoff reagiert und auch das Absterben durch Dehydrieren ein biologischer Prozess ist. Diese Einschätzung konnte die Kammer bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im einstweiligen Verfügungsverfahren aus eigenem Sachverstand vornehmen; die – im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht statthafte, weil nicht als Ausschöpfung eines präsenten Beweismittels i.S.d. § 294 ZPO durchzuführende – Einholung eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens war hierfür nicht erforderlich. Auf eine Bewertung der von der Verfügungsbeklagten angewandten Schädlingsbekämpfungsmethode bis ins Detail kam es dabei nicht an; es genügte die – hiermit getroffene – Feststellung, dass es jedenfalls keine bloß physikalische oder mechanische Einwirkung des Stickstoffs ist, die vorliegend zum Einsatz kommt und die Zerstörung der Schadorganismen bewirkt.

d)

Die Verfügungsbeklagte verfügt unstreitig nicht über eine Zulassung nach Art. 17 Abs. 1 BiozidVO für die Bereitstellung am Markt und Verwendung von Stickstoff als Biozidprodukt.

4.

Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes folgte als widerlegliche tatsächliche Vermutung aus § 12 Abs. 2 UWG. Tatsachen zur Widerlegung der Vermutung hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgebracht und waren auch sonst nicht ersichtlich.

II.

Die weitergehende Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil ist ohne gesonderten Ausspruch mit der Verkündung sofort vollstreckbar, auch wegen der Kosten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 925 Rdnr. 9).