Landgericht Dortmund, 8. Zivilkammer — 8 O 7/19 (Kart)

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten nach dem Kauf eines von dem sogenannten Abgasskandal betroffenen Dieselfahrzeugs geltend.

Er erwarb am 29.06.2015 einen gebrauchten Pkw der Marke VW vom Typ Tiguan 2.0 TDI 4-Motion mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) T1 mit einem damaligen Kilometerstand von 26.358 km zu einem Kaufpreis von 25.500,00 € (bezüglich des Kaufvertrags wird auf Anlage K 1 Bezug genommen).

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor „EA189“ verbaut, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde. Das Fahrzeug des Klägers, wie auch andere Fahrzeuge desselben Motortyps, wurden mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxydausstoß im Prüfstand beeinflusst (zu den weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 8 ff d. A. Bezug genommen). Dies funktioniert dergestalt, dass die Abgasrückführung in dem Motor in zwei unterschiedlichen Betriebsmodi laufen kann. In dem optimierten Modus 1, der auf dem Prüfstand läuft, kommt es zu einer relativ hohen Abgasrückführung im Motor, während die Abgasrückführungsrate im Modus 0, nämlich unter gewöhnlichen Fahrbedingungen im Straßenverkehr, geringer ist. In dem Modus 1 halten die Fahrzeuge mit einem entsprechenden Motor die Vorgaben des NEF-Zyklus ein. Im Modus 0 hingegen kommt es zu einem Schadstoffausstoß, der demgegenüber um ein Vielfaches erhöht ist.

Der streitgegenständliche Pkw ist als Fahrzeug der Abgasnorm „Euro 5“ klassifiziert.

Ab September 2015 wurde die Verwendung dieser Software öffentlich bekannt (vgl. zu Einzelheiten Blatt 11 d. A.). In der Folge ordnete das Kraftfahrzeugbundesamt (KBA) gegenüber der Beklagten den Rückruf der Fahrzeuge mit einem entsprechend ausgestatteten Dieselmotor des Typs EA-189 (Einzelheiten Blatt 36 d. A.).

Der Beklagten wurde zudem auferlegt, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen. Daraufhin stellte die Beklagte ein Software-Update zur Verfügung, welches durch das das KBA freigegeben worden ist.

Der Kläger wurde schriftlich darüber informiert, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Software verfügt, welche die Stickoxydwerte im Prüfzyklus optimiert. Ihm wurde die Möglichkeit des Software-Updates und der Erläuterung angeboten, dass nach der Installation dieses Updates der Motor des Fahrzeugs durchgängig in einem angepassten Modus 1 betrieben werde.

Dieses angebotene Software-Update ließ der Kläger bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aufspielen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.01.2018 machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Zahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheftes sowie zwei Schlüsseln geltend und setzte hierfür eine Frist von 1 Monat. Die Beklagte lehnte, zuletzt mit Schreiben vom 27.02.2018 (vgl. Anlage K 28), unter Hinweis auf die Marke des streitgegenständlichen Fahrzeugs jegliche Haftung ab.

Der Kläger meint weiter, dass es ihm bereits nicht zuzumuten sei, eine Reparatur durch den Täuschenden selbst anzunehmen. Auch wenn das Software-Update hilfsweise durch den jeweiligen Händler aufgespielt werde, stelle diese Hilfstätigkeit einen bloß untergeordneten Akt der gesamten Reparatur dar.

Der Kläger behauptet, dass das angebotene Software-Update nicht zur Mangelbeseitigung geeignet sei und darüber hinaus zu Folgemängeln wie einem Leistungsverlust, erhöhtem Kraftstoffverbrauch, Erhöhung der Roh-Partikelemissionen, Erhöhung der CO2-Emissionen, Ruckeln des Motors, Sinken der Lebensdauer des Russpartikelfilters sowie einer Versottung von Abgaskanälen führen würde.

Er behauptet, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er Kenntnis von dem Einsatz dieser Abschaltvorrichtung gehabt hätte. Er habe seine Kaufentscheidung maßgeblich auf die im Kaufvertrag für das streitgegenständliche Fahrzeug genannte EURO-Abgasnorm gestützt, wobei der Umweltaspekt ein wichtiges Kaufargument für ihn gewesen sei.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe den Kläger in vorsätzlicher und in sittenwidriger Weise geschädigt. Dazu behauptet er weiter, dass der Vorstand und zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis von der Manipulation mittels vorgenannter Abschalteinrichtung gehabt und diese gebilligt hätten. Sie hätten zudem auch bewusst und gebilligt, dass betroffene Autokäufer durch den Kauf eines betroffenen Fahrzeugs einen Schaden erleiden würden.

Der Kläger ist ferner der Auffassung, dass die Beklagte hinsichtlich der internen Entscheidungsvorgänge eine sekundäre Darlegungslast treffe, da der Kläger selbst insoweit naturgemäß keinen Einblick habe.

Der Kläger behauptet weiter, dass er einen Schaden erlitten habe, weil er bei Kenntnis vom Einsatz der Abschalteinrichtung das Fahrzeug nicht gekauft und damit den wirtschaftlich nachteiligen Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Durch den Einsatz der Abschalteinrichtung habe das Fahrzeug einen erheblichen Wertverlust erlitten und es drohe zudem der Entzug der Zulassung für den Straßenverkehr durch das Kraftfahrtbundesamt.

Der Kläger ist darüber hinaus der Auffassung, sowohl einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes der Beklagten gegen die Verbotsgesetze nach § 263 StGB i.V. mit § 27 EG-FGV als auch einen solchen aus § 826 BGB gegen die Beklagte zu haben. Zudem stehe ihm auch ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 i.V. mit § 1 GWB bzw. Art. 101 A EUV zu, da die Beklagte, wie der Kläger weiter behauptet, sich mit vier anderen Automobilherstellern, nämlich Porsche, Audi, Daimler und BMW umfangreich abgesprochen habe, wie auch eine von der Beklagten gegenüber dem Bundeskartellamt erstattete Selbstanzeige ergebe.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.771,48 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus einem Betrag in Höhe von 25.500,00 € seit dem 05.07.2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 20.771,48 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke VW vom Typ Tiguan 2.0 TDI 4-Motion mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) T1 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

Hilfsweise hat der Kläger ursprünglich beantragt,

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Tiguan 2.0 TDI 4-Motion mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) T1 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

Weiter hat der Kläger ursprünglich beantragt,

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug um Zug Leistung im Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 29.11.2018 hat der Kläger diese Anträge in Teilen geändert und beantragt nunmehr,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 05. Juli 2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Tiguan 2.0 TDI 4-Motion mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) T1 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 4.728,52 €.

2. Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Tiguan 2.0 TDI 4-Motion mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) T1 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagter resultieren.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 513,49 € freizustellen.

Den Antrag zu 1.) hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung sodann dahin geändert, dass für den Nutzungsersatz nunmehr ein Betrag von 5.982,17 € zu veranschlagen ist. Insoweit hat er die Klage in Höhe von 1.253,65 € auch für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Sie beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, das klägerische Fahrzeug sei nicht mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung ausgestattet worden, da sich die Software nicht auf das Emissionskontrollsystem auswirke, sondern nur dazu führe, dass Abgase beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreichten, ohne aber im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem einzuwirken. Entscheidend sei, dass das Fahrzeug technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung nicht aufgehoben worden sei.

Die Beklagte meint weiter, dass auf Grund der Freigabe des Software-Updates durch das KBA eine behördliche Bestätigung für die Funktionalität desselbigen vorliege. Sie behauptet, das angebotene Software-Update habe auch keine negativen Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch, die CO2-Emissionswerte, die Motorleistung, das Drehmoment oder auch die Geräuschemissionen.

Die Beklagte moniert, dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger für die Kenntnis der Beklagten von der vermeintlichen Manipulation der Motorsteuersoftware keinen hinreichend konkreten Sachvortrag geliefert habe. Dass die einzelnen Vorstände oder Organe der Beklagten vorsätzlich vermeintlich falsche Angaben zu Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemacht hätten, habe der Kläger nicht dargelegt. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuersoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Demgegenüber lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstände an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Eine Täuschung durch die Beklagten liege somit nicht vor. Die Beklagte bestreitet ferner, dass dem Kläger ein Schaden entstanden sei.

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung belief sich der aktuelle Kilometerstand auf einen Wert von 90.553 km.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Anlagen Bezug genommen.

Der Kläger hat die Klage ursprünglich am Landgericht Münster anhängig gemacht.

Das Landgericht Münster hat auf Antrag des Klägers mit Beschluss vom 29.11.2018 (Blatt 287) den Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund abgegeben, da hier die ausschließliche Spezialzuständigkeit für einen Fall wie dem vorliegenden, der auch Ansprüche nach dem GWB berührt, liege.

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Das Landgericht Dortmund – Kartellkammer – ist vorliegend auf Grund der bindenden Verweisung durch das Landgericht Münster nach § 281 ZPO zuständig; weil Gründe für eine objektiv willkürliche Verweisung nicht ersichtlich sind, kann die Frage, ob hier tatsächlich eine kartellrechtliche Vorfrage dem Rechtsstreit zugrunde liegt, offen bleiben (vgl. hierzu jüngst OLG Düsseldorf VI U 20/17, NZK 2018, 194 einerseits und OLG Köln 6 U 81/17 sowie OLG Köln, 8 AR 17/18, NZ Kart. 2019, 170, 171).

Dem Kläger steht der begehrte Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB in der ausgeurteilten Höhe zu.

Dies folgt daraus, dass der Einbau der fraglichen Software mit Wissen und Wollen des seinerzeitigen Vorstands der Beklagten erfolgte und somit der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zuzurechnen ist; dies stellt sich aus Sicht der Kammer als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.

Sittenwidrig ist ein Verhalten immer dann, wenn es nach seinem unter zusammenfassender Würdigung von Inhalt, Bewirkung und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter in dem Sinne dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwider läuft, dass es mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383, TZ 12 m.w.N.; ferner OLG Köln, 18 U 70/18, Rn. 21 – Juris). Ein derartiger, sittenwidrig zu bewertender Verstoß gegen die Rechts- und Sittenordnung kann rein tatsächlich nicht nur in einer bereits nach § 123 BGB rechtlich missbilligten Täuschung eines Vertragspartners oder eines später hinzutretenden Dritten liegen, sondern schon in der Veräußerung eines z.B. wegen eines Unfallschadens mangelhaften Kfz an einen Zwischenerwerber, wenn nicht in dem konkreten Fall damit zu rechnen war, dass derselbe es unter Verschweigen des Mangels weiterveräußern würde (vgl. dazu OLG Köln, a.a.O., Rn. 22 – Juris und auch schon OLG Braunschweig, Urteil vom 13.04.2006 – 8 U 29/05, Rn. 21 ff – Juris m.w.N.).

Zwar liegt der Verstoß gegen die für das Sittenwidrigkeitsurteil maßgebenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung hier nicht bereits in der Veräußerung einer mangelhaften Sache als solcher und auch nicht schon in einem diesbezüglichen Gewinnstreben des Erstverkäufers; dies alles gehört zum gewöhnlichen Rechtsverkehr, dessen Bestandteil es durchaus ist, auch mangelhafte Sachen entgeltlich zu veräußern (OLG Köln, a.a.O., Rn. 23).

Allerdings bedarf es auch nicht der Täuschung des Erstkäufers bzw. Weiterverkäufers durch den Schädiger bzw. Erstverkäufer, sondern es ist ebenso anstößig, wenn dem Zweitverkäufer die Eigenschaften der erworbenen und weiter zu veräußernden Ware genauer bekannt sind, der Erstverkäufer und der Zweitverkäufer aber dahingehend kollusiv zusammenwirkten, einem Dritten die betreffende Sache zu veräußern, von dem sie annehmen müssen, dass er über keine Kenntnis hinsichtlich der betreffenden, nachteiligen Eigenschaft verfügt, aber in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nehmen würde. In einem solchen Fall liegt der Tatbeitrag des Erstverkäufers bereits in der Veräußerung der mangelbehafteten Sache. Die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens ergibt sich aber erst aus den weiteren Umständen, also der Kenntnis nicht nur des Mangels, sondern auch der bevorstehenden Weiterveräußerung an einen ahnungslosen Dritten. Darüber hinaus kommt es darauf an, dass der Erstverkäufer auch in der Vorstellung handelt, dass der Dritte in Kenntnis der Umstände von dem Erwerb Abstand nehmen würde (vgl. OLG Köln a.a.O., Rn. 24). Diesen Erwägungen ist zu entnehmen, dass es letztlich auch nicht darauf ankommt, inwiefern der Erstkäufer bzw. Zweitverkäufer von dem betreffenden Mangel Kenntnis hat. Es sind ebenso gut Konstellationen denkbar, bei denen der Erstverkäufer eine überlegene Kenntnis inne hat, die Sache also dem ahnungslosen Zweitverkäufer bzw. Weiterverkäufer in der Vorstellung veräußert, dass dieser den Mangel weder kennt noch entdeckt und die Sache schon deshalb ohne entsprechende Informationen an einen Dritten veräußern wird. Auch hierin liegt eine sittenwidrige Veräußerung (vgl. so auch OLG Köln, a.a.O., Rn. 25). Schließlich kommt es für die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Erstverkäufers als solchem auch nicht darauf an, ob die Täuschung des Dritten und des Zweitverkäufers tatsächlich gelingt. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Erstverkäufers zu dem Zeitpunkt der möglichen Täuschung bereits abgeschlossen ist, weshalb nur die Vorstellung des Erstverkäufers maßgeblich sein könne.

Damit handelt zusammenfassend sittenwidrig derjenige, der eine Sache, von der Mangelhaftigkeit er weiß, in der Vorstellung in den Verkehr bringt, dass die betreffende Sache von dem Erwerber in unverändert mangelhaftem Zustand an einen ahnungslosen Dritten, der in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nehmen würde, veräußert werden wird (vgl. OLG Köln a.a.O., Rn. 26 f).

Vorliegend haben - und das ist unstreitig – Mitarbeiter der Beklagten den Motor EA189 mit einer Software zur Motorsteuerung ausrüsten lassen, die zwei Betriebs-Modi und darunter einen i.S. der Abgasrückführung optimierten Betriebsmodus vorsah. Auf dieser Grundlage haben Mitarbeiter der Beklagten – auch dies ist unstreitig – die Typengenehmigung der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt, ohne die dafür zuständige Behörde hiervon in Kenntnis zu setzen. Darin alleine liegt bereits ein gravierender Mangel (vgl. auch BGH, Hinweisbeschluss, VIII ZR 225/17; ferner OLG Köln a.a.O. und ähnlich in 18 U 112/17 sowie 18 U 134/17), nämlich insbesondere mit Rücksicht auf die darauf folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge.

Die Mitarbeiter der Beklagten überließen die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren gerade zum Zwecke der Weiterveräußerung, mussten also damit rechnen – und zur Überzeugung der Kammer rechneten sie auch tatsächlich damit – dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden. Aus dieser Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrzeugbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden ergibt sich auch mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten evident in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne Weiteres erwerben würden (vgl. ähnlich OLG Köln a.a.O.). Diese Verhaltensweisen verstoßen somit ersichtlich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und erfüllen insoweit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB (vgl. auch schon LG Dortmund, Urteil vom 27.-04.2018 – 3 O 99/17; LG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2018 – 7 O 112/16; LG Kiel, Urteil vom 18.05.2018 – 12 O 371/17; LG Stuttgart, Urteil vom 21. August 20189 – 23 O 92/18; LG Frankfurt/Oder, Urteil vom 17. Juli 2017 – 13 O 174/16; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16; LG Offenburg, 3 O 111/17 – alle Juris sowie OLG Köln a.a.O.).

Diese Kenntnis und Vorstellungen sind der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen, weil auf Grund des hier maßgeblichen Sach- und Streitstandes davon auszugehen ist, dass der Vorstand der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Ersatz der oben geschilderten Software verfügte, sondern die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren auch in der Vorstellung veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden; insoweit greifen in zweierlei Hinsicht zugunsten der Zweitkäufer und damit auch zugunsten des Klägers Erleichterungen der Darlegungslast ein.

Steht ein primär darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den höchstrichterlichen Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast das einfache Bestreiten seitens des Anspruchsgegners nicht, soweit ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2008, III ZR 239/06, Juris, Rn. 16 m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung; ferner OLG Köln a.a.O., Rn. 33). Soll aber für diese höchstrichterliche Rechtsprechung überhaupt ein Anwendungsbereich eröffnet sein, müssten schon die Anforderungen an die primäre Darlegung seitens des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der nach dem maßgebenden Tatbestandsmerkmal erforderlichen Tatsachen beschränkt werden, denn zur Frage des Umfangs einer sekundären Darlegungslast kann man stets nur dann gelangen, wenn der Anspruchsteller die Voraussetzung der ihn betreffenden primären Darlegungslast zu erfüllen vermag. Dies kann aber mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Anspruchsteller in den von der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung erörterten Fällen jeweils außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse somit aus strukturellen Gründen notwendig fehlen, nur dann geschehen, wenn man allgemeine Behauptung ausreichen lässt und von weiterer Substantiierung absieht (so zu Recht OLG Köln a.a.O., Rn. 34).

Daher reicht vorliegend einerseits die Behauptung des Klägers aus, im Vorstand der Beklagten seien sämtliche oben erörterten Umstände bekannt gewesen, während auf der anderen Seite das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle oder auch der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuersoftware wie sämtlicher weiterer Vortrag zum Streitpunkt nicht im Ansatz ausreichend ist. Da die Beklagte in keiner Weise konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sich die Beklagte auch hierauf nicht berufen. Daher muss es sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstandes der Beklagten als auch bei der Anwendung des § 31 BGB i.S. einer Zurechnung bleiben (vgl. OLG Köln a.a.O., Rn. 35).

Hinzu kommt, dass schon bei lebensnaher Betrachtung überhaupt nicht vorstellbar wäre, dass die oben skizzierten sittenwidrigen Aspekte den Organen der Beklagten verborgen bleiben konnten. Denn wer tatsächlich in der Lage ist, die Zustimmung zur Konstituierung zum Einsatz einer Software in Millionen von Fahrzeugen zu erteilen, die einen geringeren als den tatsächlichen Schadstoffausstoß vorspiegelt, muss notwendig eine äußerst wichtige Funktion im Unternehmen inne haben, da eine so wesentliche unternehmerische Entscheidung regelmäßig nicht von untergeordneten Mitarbeitern ohne Einbeziehung von Entscheidungsträgern getroffen werden kann. Die Beeinflussung der Motorsteuersoftware einer ganzen Motorenreihe speziell für den Prüfstand erscheint, unter Berücksichtigung des bei der Entwicklung gegebenen Blickwinkels, als eine derart wesentliche Entscheidung. Außerdem ist nicht erklärbar, warum der Konzern – was gerichtsbekannt bzw. letztlich sogar offenkundig i.S. des § 291 ZPO ist – in den USA umfassende Schuldanerkenntnis im Rahmen von Vergleichsvereinbarungen, mit denen beträchtliche Strafen und zivilrechtliche Bußgelder sowie der jahrelange Einsatz eines sogenannten Monitors verbunden waren, abgegeben hat, wenn tatsächlich auf Vorstandsebene niemand von dem Softwareeinsatz gewusst hätte.

Diesen vorstehenden Erwägungen ist einerseits ohne Weiteres zu entnehmen, dass und inwiefern in dem Verhalten der Beklagten als Herstellerin des hier fraglichen Motors sehr wohl ein sittenwidriges Verhalten vorliegt.

Der Kläger hat den geltend gemachten Schaden auch schon durch den Erwerb des mit der hier mehrfach erwähnten Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs erlitten. Auf die Frage, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte bzw. hat und worauf eine negative Entwicklung des Dieselfahrzeugs des Klägers zurückgeht, kommt es nicht an.

Der Schaden des Klägers besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Klägers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon in Folge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte. In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Dieselfahrzeuge führten und führen, ist für die Entscheidung des vorliegenden Falls schon deshalb nicht relevant, weil der Kläger als Schadensersatz letztlich die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht etwa Zahlung irgendeiner Wertdifferenz. Allein ausschlaggebend ist hier, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrzeugbundesamtes einen Rückruf unter Updates mit einer seitens des Kraftfahrzeugbundesamtes genehmigten Software des Herstellers erforderte.

Auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots (vgl. zu dieser Einschränkung der Haftung aus § 826 BGB Münchener Kommentar – Wagner, § 826 BGB Rn. 46 m.w.N.) kommt kein anderes Ergebnis in Betracht. Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt hier gerade in der Vermeidung solcher Schäden, die der Kläger erlitten hat.

Ferner ist klarzustellen, dass es im Zusammenhang mit dem Schaden und der Kausalität nicht auf eine Täuschung über die Einhaltung von Grenzwerten der EURO-5-Norm im Alltagsbetrieb oder ähnliche Vorstellungen des Klägers als Käufer ankommt. Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist vielmehr lediglich die allgemeine Vorstellung des Klägers als Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw, dass dessen notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen verheimlichten Manipulation erwirkt wurden, so dass es deshalb keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung ausgehend von einer heimlichen Manipulation gibt oder geben wird (so auch OLG Köln a.a.O., Rn. 44).

Die Kammer ist auf Grund des feststehenden Erwerbs des Fahrzeugs seitens des Klägers zum Zwecke der Nutzung im Straßenverkehr auch i.S. des § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass der Kläger eine entsprechende Vorstellung hatte und nicht etwa ein Fahrzeug zu erwerben glaubte, dessen Typengenehmigung und Betriebszulassung durch eine den Genehmigungs- und Zulassungsbehörden verheimlichte Manipulation der zur Motorsteuerung eingesetzten Software in Frage gestellt war. Daher kann in keiner Weise davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Fahrzeug auch in Kenntnis der Software erworben hätte, denn – wie gesagt – ergibt sich das Gegenteil dessen schon mit hinreichender Sicherheit daraus, dass der Kläger eben ein zur Nutzung im Straßenverkehr bestimmtes Fahrzeug erwarb und nicht etwa ein solches, dessen Nutzung dort unsicher war.

Da der Schadensersatzanspruch des Klägers schon mit dem Erwerb des Fahrzeugs entstand und auf Restitution durch Rückabwicklung des Kauf gerichtet ist, kann auch in einem nachträglichen Aufspielen einer anderen Software oder ähnlichen Mangelbeseitigungsbemühungen keine Erfüllung des Schadensersatzanspruchs und auch kein Entfallen des Schadens infolge eines überholenden Kausalverlaufs liegen; Letzteres insbesondere deshalb nicht, da die Beklagte nicht in allen Details, etwa auch durch Offenlegung des Software-Updates dartut, dass durch eben das Software-Update keinerlei negative Auswirkung mehr zu befürchten sind. Daher muss es bei dem hier von der Kammer bejahten Schaden, der bereits in dem Erwerb eines Fahrzeugs mit nicht gewollten Eigenschaften liegt und letztlich nur durch Rückabwicklung ausgeglichen werden kann, bleiben (vgl. auch OLG Köln a.a.O., Rn. 47).

Dass nach dem hier maßgebenden Sach- und Streitstand Mitarbeiter der Beklagten vorsätzlich handelten und dass der Beklagten dies entsprechend § 31 BGB zuzurechnen ist, ist der Sache nach bereits oben und im Zusammenhang mit der Qualifikation des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig näher ausgeführt worden. Die dort angestellten Überlegungen gelten sinngemäß auch für den Vorsatz hinsichtlich des Schadens (so zu Recht auch OLG Köln a.a.O., Rn. 48).

Bei der Schätzung des Nutzungsvorteils war von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km auszugehen; die Kammer schätzt dies nach § 287 ZPO auf diesen Wert, da er der üblichen Lebensdauer eines modernen Dieselmotors ohne weiteres entspricht. Dies muss umso mehr gelten, als die Beklagte jegliche negativen Auswirkungen des Software-Updates bzw. auch schon zuvor der manipulierten Software auf all diese Aspekte des Motors selber in Abrede stellt.

Von diesem Wert war zur Ermittlung des Nutzungsersatzes, wie dies auch in ständiger Rechtsprechung durch den 28. Zivilsenat des OLG Hamm durchgeführt wird, die aktuelle Laufleistung, die der Kläger im mündlichen Termin hat vortragen lassen und die durch die Beklagte auch nicht bestritten worden ist, abzuziehen. Die Laufleistung betrug am 22.05.2019 90.553 km. Nach der Formel Autokaufpreis multipliziert mit gefahrenen Kilometern und dies geteilt durch die noch zu erwartende Gesamtleistung musste er sich somit den von ihm selbst schon an sich in Ansatz gebrachten Nutzungsersatz in Höhe von 5.982,17 € abziehen lassen. Ob mit dem Landgericht Augsburg (21 O 4310/16, Beck RS 2018, 33801, Beck online) ein völliger Ausschluss des Nutzungsersatzes bei einer Schädigung wie hier in Betracht kommt, konnte schon deswegen dahin stehen, weil der Kläger sich selber diesen Abzug entgegenhalten lassen will; im Übrigen würde die Kammer dieser Rechtsprechung aber auch nicht beitreten.

Somit ist im Rahmen der Rechtsfolge des § 826 BGB der Kläger durch die Beklagte so zu stellen, wie er ohne Täuschung über die nicht gesetzteskonforme Motorsteuer-Software gestanden hätte. Bei Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis hätte der Kläger den Kauvertrag somit nicht geschlossen, weshalb die Beklagte die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen muss, dass der Kaufpreis – wie vom Kläger beantragt – Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs erstattet.

Im Übrigen war sodann in Höhe der soeben berechneten Nutzungsentschädigung, wie dies dem klägerischen Antrag entsprach, auch die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen, da dieser Umstand, nämlich eine Erhöhung der Nutzung des Fahrzeugs, seit Rechtshängigkeit gegeben war.

Der Kläger kann ferner aus § 849 BGB Zinsen in Höhe von 4 % aus dem gezahlten Kaufpreis bis zur Klagestellung und ab dem 29.06.2015 sodann Rechtshängigkeitszinsen in ausgeurteilter Höhe verlangen.

Nach § 849 BGB kann nämlich der Verletzte, soweit wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird (vgl. auch schon Kammer, 8 O 90/14, Urteil vom 21.12.2016 = NZKart 2017, 82 f). Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nämlich nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache sein. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag dem Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen (vgl. schon BGH vom 26.11.2007, II ZR 167/06).

Dem Kläger ist eine Sache in diesem Sinne entzogen worden. Sachen i.S. von § 849 BGB ist auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen i.S. des Gesetzes sind, auf Entziehung von Bargeld beschränkt. Nach Sinn und Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst er vielmehr jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrages ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, bei der Übergabe eines Schecks, bei der Einzahlung von Bargeld oder auch einer Überweisung auf ein Konto (vgl. auch BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 55/16 – Grauzement II). Wenn demnach durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen oder zu übergeben, kann vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen (so auch schon zutreffend LG Stuttgart, Urteil vom 17. Januar 2019, 23 O 178/18, Juris, und LG Essen, Urteil vom 04.09.2017, 16 O 245/16, Juris).

Der Klageantrag zu Ziffer 3, also die Feststellungen des Annahmeverzuges, ist zulässig i.S. des § 256 ZPO, da das Feststellungsinteresse aus der erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruchs folgt, der den Feststellungen des Annahmeverzuges dient und für diese auch gemäß § 756 ZPO erforderlich ist. Die Beklagte befand sich nach § 293 BGB mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug. Mit Schreiben vom 14.11.2017 sind gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend gemacht und die Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeboten worden.

Der Klageantrag zu Ziffer 4, also die Feststellung, dass der mit dem Antrag zu Ziff. 1) geltend gemachte Anspruch auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht ist ebenfalls zulässig i.S. des § 256 ZPO. Das Feststellungsinteresse folgt aus § 850f Abs. 2 ZPO. Der Anspruch des Klägers ergibt sich – wie dargelegt – aus den §§ 826, 31 BGB.

Die Verzugszinsen sind in ausgeurteilter Höhe als Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 ZPO ab dem 26.04.2018 zu ersetzen.

Die weiter geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger zwar grundsätzlich als ersatzfähigen Schaden nach § 249 BGB verlangen. Allerdings war dieser Betrag im Vergleich zum geltend gemachten Betrag zu kürzen, da die Geltendmachung eines die gesetzliche Regelgebühr von einem 1,3-fachen Satz übersteigenden Satzes (1,5-facher Satz vorliegend) hier nicht gerechtfertigt ist. Denn die Sach- und Rechtslage hält sich ausgehend von den anerkannten Regeln der Jurisprudenz entgegen dem Anschein, der durch wechselseitig verfasste überlange Schriftsätze hervorgerufen werden mag, nach wie vor als übersichtlich dar. Denn einmal eingearbeitet kann ein Rechtsanwalt diese Fälle, wie gerade der eklatante Einsatz von Textbausteinen auf beiden Seiten beweist, doch zügig bearbeiten (vgl. LG Köln, Urteil vom 12.04.2018, 24 O 287/17, Rn. 51, Juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 , 281 Abs. 3 S. 2 ZPO; angesichts des ganz überwiegenden Obsiegens des Klägers war eine Kostenbeteiligung auf seiner Seite nicht veranlasst. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage für den Kläger in § 709 ZPO und für die Beklagte in den §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 S. 1, 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 25.500,00 EUR festgesetzt.