Amtsgericht Düsseldorf, Abteilung 258 — 258 F 114/20

I.

Der Antragsteller begehrt die Rückführung des gemeinsamen Kindes nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (im Folgenden: HKÜ) in Ausgestaltung von Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (im Folgenden: Brüssel IIa-VO) nach Frankreich.

Die Beteiligten sind die zu keinem Zeitpunkt miteinander verheirateten Eltern des am 27.12.2015 in Frankreich geborenen Kindes. Der Antragsteller ist französischer Staatsangehöriger, die Antragsgegnerin ist deutsche Staatsangehörige. Das Kind hat die französische und die deutsche Staatsangehörigkeit. Der Antragsteller hat die Vaterschaft des Kindes mit Zustimmung der Antragsgegnerin anerkannt.

Die Beteiligten lebten nach der Geburt mit dem Kind zusammen in häuslicher Gemeinschaft in Frankreich.

Am 06.05.2020 ging die Antragsgegnerin mit dem Kind nach Kleve/Deutschland und kehrte seither mit dem Kind nicht wieder nach Frankreich zurück.

Bei dem Familiengericht in Limoges/Frankreich ist seit dem 10.07.2020 ein einstweiliges Verfahren über das Sorgerecht, das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Umgangs- und Besuchsrecht anhängig. Darin begehrt der Antragsteller die Anordnung eines Wechselmodells mit paritätischer Betreuung des Kindes und die Antragsgegnerin das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind mit einer Umgangs- und Besuchsregelung für den Antragsteller. Das dortige Gericht hat Termin zur Verkündung einer Entscheidung für den 10.11.2020 angesetzt.

Die Antragsgegnerin kündigte an, ab dem 01.01.2021 eine Arbeitsstelle in Grenoble anzutreten und dazu im Dezember 2020 ohnehin mit dem Kind dauerhaft nach Frankreich zurückzukehren.

Der Antragsteller macht geltend, er sei mit dem dauerhaften Verbringen und Verbleib des Kindes in Deutschland nicht einverstanden, und weder wolle er die Entscheidung des französischen Gerichts abwarten, noch habe er Vertrauen, dass die Antragsgegnerin tatsächlich freiwillig mit dem Kind nach Frankreich zurückkehre.

Der Antragsteller beantragt,

1. die Herausgabe des Kindes Q1, geboren am 27.12.2015, an den Antragsteller zum Zwecke der sofortigen Rückführung des Kindes nach Frankreich anzuordnen und

2. die Antragsgegnerin oder jede andere Person, bei der sich das Kind aufhält, zu verpflichten, das vorgenannte Kind an den Antragsteller oder eine von ihm bestimmte Person herauszugeben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bringt vor, der Sinn und Zweck des HKÜ, ein Sorgerechtsverfahren in Frankreich zu ermöglichen und durchzuführen, sei bereits dadurch erreicht, dass dort ein diesbezügliches Verfahren anhängig ist und es dazu keiner Rückführung des Kindes nach Frankreich mehr bedürfe.

Sie ist der Ansicht, dass ihr das Sorgerecht für das Kind allein zustehe, da sie mit dem Antragsteller niemals verheiratet gewesen sei und sie (ausschließlich) und das Kind (auch) die deutsche Staatsangehörigkeit hätten und sie sich mit dem Kind in Deutschland aufhalte, ohne dass eine Sorgeerklärung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB (Deutschland) abgegeben worden sei.

Daneben macht die Antragsgegnerin geltend, niemals die Absicht gehabt zu haben, dauerhaft mit dem Kind in Deutschland zu bleiben. Ihre Beziehung zum Antragsteller sei spätestens seit Juli 2019 von Auseinandersetzungen und Gewalt geprägt gewesen, deren Zeuge das Kind geworden sei, so dass sie sich aus gesundheitlichen Gründen vom Antragsteller habe trennen müssen. Dabei sei es aus finanziellen Gründen nur in Betracht gekommen, zunächst nach Deutschland zu den Eltern der Antragsgegnerin zu gehen, weil das avisierte, zu sanierende Haus in Frankreich nicht fertiggestellt gewesen wäre und einer Investition von 40.000,00 € bedurft hätte, die nicht finanzierbar gewesen wäre. Diese Umstände habe der Antragsteller gekannt, und er sei mit dem vorübergehenden Verbleib des Kindes mit ihr in Deutschland einverstanden gewesen.

Außerdem meint die Antragsgegnerin, der Antragsteller könne nur die Rückführung des Kindes nach Frankreich verlangen, nicht aber die Herausgabe an ihn. Zusätzlich bringt sie vor, der Antragsteller könne die Versorgung und Betreuung des Kindes nicht sicherstellen und ihr sei es nicht zuzumuten, zu dem Antragsteller zurückzukehren. Durch die damit bedingte Trennung des Kindes von ihr im Falle einer Rückführung würde das Kind einen schweren seelischen Schaden erleiden.

Sie könne erst im Dezember 2020 mit dem Kind nach Frankreich im Hinblick auf ihren Arbeitsantritt am 01.01.2021 in Grenoble umziehen und sei im Moment dort auf der Suche nach einer Wohnung.

Weiter macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Corona-Virus-Pandemie einer Rückführung entgegenstehe. Dazu weist sie darauf hin, dass Kleve derzeit kein Risikogebiet der Pandemie sei.

II.

Der Rückführungsantrag hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Das Gericht sieht nach Art. 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ von der Rückführung ab.

1.

Grundsätzlich liegen die Voraussetzungen der Rückführung nach Art. 12 HKÜ vor.

Das HKÜ ist neben der Brüssel IIa-VO anwendbar. Davon geht Art. 11 Brüssel IIa-VO aus. Dafür spricht auch, dass in der Neufassung der Brüssel IIa-VO (dann Brüssel IIb-VO, gültig ab dem 01.08.2022) aus Art. 11 Brüssel IIa-VO das Kapitel „Internationale Kindesentführung“ mit Art. 22 – 29 Brüssel IIb-VO wird und in Art. 1 Abs. 3, 22 und 96 Brüssel IIb-VO klargestellt wird, dass das HKÜ anwendbar bleibt.

Die gesetzespolitischen Erwägungen, dass es des HKÜ innerhalb der EU wegen der Brüssel IIa-VO nicht bedürfe, haben sich damit nicht durchgesetzt.

Es ist für das vorliegende Verfahren unerheblich, dass vor dem französischen Gericht bereits eine Kindschaftssache anhängig ist.

Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ordnet das Gericht die sofortige Rückgabe eines Kindes in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthaltes an, wenn es widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten wird und der Antrag auf Rückgabe innerhalb eines Jahres nach dem Verbringen oder Zurückhalten gestellt wird.

a)

Die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich sind Mitgliedstaaten des HKÜ.

In Deutschland gilt das HKÜ als Bundesrecht.

b)

Die Antragsgegnerin hält das Kind widerrechtlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 HKÜ in Deutschland frühestens seit Mai 2020 und spätestens seit September 2020 zurück.

Nach Art. 3 Abs. 1 HKÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.

aa)

Den Beteiligten steht nach Art. 372 Code Civil (Frankreich) die elterliche Sorge für das Kind gemeinsam zu, woran sich durch die Trennung der Kindeseltern nichts ändert, Art. 373-2 Code Civil (Frankreich).

Das Sorgerecht richtet sich nach französischem Recht, weil das Kind bei der Geburt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich begründet und dort bis zum 06.05.2020 (und darüber hinaus) beibehalten hat. Nach französischem Internationalen Privatrecht ist das Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (im Folgenden: KSÜ) anzuwenden. Nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ richtet sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes.

Selbst wenn sich die Frage, welches Recht auf das Sorgerecht anzuwenden ist, wegen der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes nach deutschem Recht beurteilen würde, käme man zum selben Ergebnis, weil nach deutschem Internationalen Privatrecht ebenfalls das KSÜ zur Anwendung kommt und es über Art 16 Abs. 1 KSÜ zur Anwendung französischen Rechts führt.

Die nach französischem Recht begründete gemeinsame elterliche Sorge verliert der Antragsteller fortan in den durch das KSÜ gebundenen Staaten nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ nicht mehr durch einen bloßen Aufenthaltswechsel des Kindes.

bb)

Das Sorgerecht wurde zum Zeitpunkt des Verbringens und Zurückhaltens des Kindes gemeinsam ausgeübt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b) HKÜ. Hieran sind geringere Anforderungen zu stellen. Die Vorschrift will lediglich sicherstellen, dass ein Elternteil nicht nur sein formal bestehendes Sorgerecht im Rahmen eines Rückführungsverfahrens nach dem HKÜ erstmals oder nach unangemessen langer Zeit wieder geltend macht.

Die Beteiligten lebten von Geburt des Kindes bis Mai 2020 mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft, wodurch die gemeinsame elterliche Sorge ausgeübt wurde.

cc)

Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes war in Frankreich, bevor die Antragsgegnerin mit dem Kind im Mai 2020 nach Deutschland ging.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist seither für das Kind kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland begründet worden.

Wegen der bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge scheidet es aus, dass die Antragsgegnerin einseitig den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes durch ihren Willen und die tatsächliche Ausreise unmittelbar neu begründen konnte.

Die Antragsgegnerin behauptet auch nicht, der Antragsteller sei mit ihrer dauerhaften Ausreise gemeinsam mit dem Kind einverstanden gewesen.

Vielmehr gibt sie an, sie habe ohnehin nicht beabsichtigt, dauerhaft mit dem Kind in Deutschland zu bleiben, sondern habe nur Abstand und Ruhe einkehren lassen wollen, was dem Antragsteller bewusst und womit er einverstanden gewesen sein soll.

Dieses Einverständnis des Antragstellers kann unterstellt werden, ohne dass sich an der Widerrechtlichkeit etwas änderte. Haben Kindeseltern für den vorübergehenden Verbleib des Kindes mit einem Elternteil im Ausland keine einvernehmliche Frist festgelegt, ist das Einverständnis des zurückgelassenen Elternteils jederzeit frei widerruflich, wodurch für den anderen Elternteil die Pflicht entsteht, zumindest für das Kind den Aufenthalt im Ausland zu beenden und es zurückzuführen, wenn der Widerruf erfolgt.

Da die Kindeseltern auch nach Vorbringen der Antragsgegnerin keine Frist vereinbart haben, ist ein etwaiges Einverständnis des Antragstellers spätestens mit dem Rückführungsbegehren durch den Antrag vom 10.09.2020 widerrufen und das Zurückhalten des Kindes seither widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ.

Es kommt ebenso wenig in Betracht, durch den Zeitablauf und das Einleben des Kindes in Deutschland hier einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes anzunehmen.

Die besonderen Jahresfristen nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ und Art. 10 lit. b) Brüssel IIa-VO schlagen auf die Beurteilung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes durch. Vor Jahresablauf kommt es nicht in Betracht, allein durch Zeitablauf und Einleben einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt anzunehmen.

Die Antragsgegnerin befindet sich mit dem Kind seit Mai 2020 in Deutschland, so dass bis zur Antragstellung des Antragstellers im Oktober 2020 kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes durch Zeitablauf und Einleben entstanden sein kann.

dd)

Das Mitsorgerecht des Antragstellers wurde durch das Verbringen und Zurückhalten des Kindes nach Deutschland verletzt, wodurch die Widerrechtlichkeit impliziert wird. Auf eine Kenntnis des entführenden Elternteils über die sorgerechtliche Lage oder gar seine Entführungsabsicht kommt es nicht an. Beurteilungsmaßstab ist allein die objektive sorgerechtliche Lage, zu deren Wiederherstellung sich die Vertragsstaaten des HKÜ verpflichtet haben.

c)

Die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ist eingehalten.

d)

Der Rückführung stehen nicht sämtliche, von der Antragsgegnerin geltend gemachten Aspekte aus Art. 13 HKÜ entgegen.

aa)

Das Gericht kann, wie bereits oben ausgeführt, keine Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung des Antragstellers im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a) HKÜ feststellen, das Kind dauerhaft nach Deutschland zu verbringen und hier zurückzuhalten.

bb)

Die Rückführung des Kindes ist nicht mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden, Art. 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ.

Die üblichen sorgerechtliche Aspekte bleiben im Rückführungsverfahren nach dem HKÜ außer Betracht. Belastungen, die zwangsläufig mit jeder Rückführung verbunden sind, sind nicht zu berücksichtigen, da ansonsten die durch die Entführung geschaffenen Tatsachen von vornherein ein Übergewicht gewinnen würden, was dem Zweck des HKÜ widerspräche, die Eltern von einem widerrechtlichen Verbringen in das Ausland abzuhalten und eine Sorgerechtsentscheidung im Ausgangsstaat herbeizuführen (BVerfG in NJW 1996, 1402). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass „Rückgabe“ im Sinne des HKÜ (im englischen Originaltext „the return of the child“) nicht bedeutet, dass die Rückgabe des Kindes in den Haushalt des anderen Elternteil zu erfolgen hat. Vielmehr reicht es aus, wenn der entführende Elternteil mit dem Kind in den Ausgangsstaat zurückkehrt, damit dort eine endgültige Regelung getroffen werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.02.2011 in IPRspr 2011, Nr. 112, 241-244). Damit kommt es nicht entscheidend auf die Beziehung der Kindeseltern zueinander, das Verhältnis des Kindesvaters zu dem Kind oder seinen häuslichen Verhältnissen an. Diese Aspekte sind einem sorgerechtlichen Verfahren vorbehalten.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, sie sei finanziell nicht in der Lage, nach Frankreich zurückzukehren und es sei unzumutbar, das Kind allein zurückzuführen, ist deutlich zwischen Ursache und Wirkung zu unterscheiden. Die Antragsgegnerin ist widerrechtlich mit dem Kind in Deutschland geblieben und nicht mit ihm nach Frankreich zurückgekehrt. Aus dieser, von der Antragstellerin gesetzten Ursache ist das Kind nach Frankreich zurückzuführen, unabhängig von der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Kind dabei zu begleiten oder nicht. Hiermit findet die Antragsgegnerin bei Gericht kein Gehör.

2.

Das Gericht sieht nach Art 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ von der Rückführung des Kindes ab, weil es dazu wegen der Corona-Virus-Pandemie auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht würde.

Die Corona-Virus-Pandemie ist grundsätzlich geeignet, eine unzumutbare Lage im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ zu begründen. Dabei fordert Art. 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ die Prüfung, ob das Kind durch die Rückführung in eine unzumutbare Lage gebracht würde. Dazu ist die Pandemielage am aktuellen Aufenthaltsort (Kleve/Deutschland) mit dem Staat der Rückführung (Frankreich) zu vergleichen.

In Kleve/Deutschland liegt der Wert der 7-Tages-Inzidenz derzeit bei 42,6, in Frankreich bei 205,8. Kleve ist derzeit kein Risikogebiet, während das Robert-Koch-Institut Frankreich zum Risikogebiet erklärt hat und das Auswärtige Amt von Reisen nach Frankreich abrät (Reisewarnung).

Unter dieser Umständen geht das Gericht davon aus, dass das Kind mit einer Rückführung von Kleve nach Frankreich in eine unzumutbare Lage gebracht werden würde, da in Frankreich ein um ein Vielfaches erhöhtes Infektionsrisiko herrscht.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 20 Abs. 2 IntFamRVG, 81 FamFG.

4.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts ergeht nach § 42 Abs. 3 FamGKG.

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, § 40 Abs. 2 IntFamRVG. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Düsseldorf, Werdener Straße 1, 40337 Düsseldorf schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Soweit sich die Beschwerde nur gegen die Kostenentscheidung richtet, ist diese nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat.

Die Beschwerde muss spätestens innerhalb von zwei Wochen nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Düsseldorf eingegangen sein und ist zu begründen. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und zu begründen.

I

Richter am Amtsgericht