Landgericht Düsseldorf, 7. Zivilkammer — 7 O 129/16

Der Kläger veräußerte an die Beklagte durch notariellen Kaufvertrag vom 05. und 06.07.2007 (UR-Nr. #####/#### H des Notars Dr. I aus Düsseldorf) ein Immobilien-Portfolio, zu dem unter anderem der streitgegenständliche Grundbesitz "Zur Sternkoppel 1 in Auerbach" gehörte. Hierfür war zunächst ein Kaufpreis von 122.611.684,00 € vereinbart worden.

Ausweislich der am 08.09. und 10.07.2007 beurkundeten Bezugsurkunde sollte auf den Grundbesitz "Zur Sternkoppel 1 in Auerbach" ein Kaufpreisanteil von 18.304.236,00 € entfallen und ausweislich des Nachtrags vom 28.09.2007 war zuletzt ein Betrag von 18.000.000,00 € vereinbart werden, wobei sich die Parteien auf einen Sicherheitseinbehalt von 105.200,00 € für noch auszuführende Arbeiten verständigten. Die Beklagte leistete am 17.12.2007 eine Zahlung in Höhe von 17.894.800,00 € (Kaufpreis von 18.000.000,00 € abzüglich Sicherheitseinbehalt 105.200,00 €).

Obwohl die vereinbarten Restarbeiten nicht durchgeführt wurden, erhob der Kläger gegen die Beklagte auf Zahlung des Restkaufpreises von 105.200,00 € (LG Düsseldorf 7 O 1/10). Die Parteien schlossen in diesem Rechtsstreit am 06.05.2014 einen Vergleich, durch den sich der Kläger verpflichtete, Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen und die Beklagte nach Baufortschritt einen Restbetrag von 97.000,00 € zahlen sollte.

Dieser lautet wie folgt:

„ 1.

Der Kläger saniert die Entwässerung auf dem streitgegenständlichen Grundstück gemäß seinem Vorschlag im Schriftsatz vom 12.02.2014 in Verbindung mit dem Sanierungskonzept „Ertüchtigung der Anlage zur Beseitigung des Niederschlagswassers Gesch.-Nr. 7 O 1/10, Rechtstreit H ./. XXX l. vom 27.01.2014 des geotechnischen Büros Dr. L und H2 GmbH aus Moers, Anlage K 38“ auf seine Kosten.

Der Kläger legt vor Beginn der Arbeiten eine Bestätigung des Vogtlandkreises vor, dass entweder die geplante Sanierung nicht genehmigungsbedürftig ist oder jedenfalls genehmigungsfähig ist.

2.

Der Kläger führt auf den auf dem Bestandsplan vom 22.11.2011 (Anlage 1 zum Gutachten vom 05.03.2013) gelb markierten Asphaltflächen Erhaltungsmaßnahmen nach ZTV-BEA in der aktuellen Fassung auf seine Kosten aus.

3.

Auf dem in der Gerichtsakte befindlichen vorgenannten Plan wurden mit der Bezeichnung ABC drei Flächen markiert. Auf diesen Flächen führt der Kläger auf seine Kosten eine grundhafte Erneuerung durch.“

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 11.05.2015 zur Erfüllung des Vergleiches auf. Auf Antrag der Beklagte vom 12.10.2015 wurde die Beklagte mit gerichtlichem Beschluss vom 10.02.2016 (LG Düsseldorf 7 O 1/10) gemäß § 887 ZPO ermächtigt, die Verpflichtungen aus Ziffern 2) und 3) des Vergleichs vom 06.05.2014 auf Kosten des Klägers durchzuführen und einen Kostenvorschuss in Höhe von 428.926,34 € zu zahlen (Anl. K 6). Auf die sofortige Beschwerde bestätigte das Oberlandesgericht Düsseldorf durch Beschluss vom 03.06.2016 (21 W 19/16, OLG Düsseldorf) den Beschluss der Kammer und führte aus, dass der Kläger sein Recht auf Erfüllung des Vergleichs verloren habe.

In der Zeit zwischen den beiden Entscheidungen teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 23.03.2016 mit, dass am 29.03.2016 mit der Ausführungen der Arbeiten gemäß Vergleich vom 06.05.2014 begonnen werde. Mit weiterem Schreiben vom 29.03.2016 wurde mitgeteilt, dass der seinerzeit gerichtlich bestellte und öffentlich vereidigte Sachverständige Dipl.-Ing. I3 mit der Überwachung der Arbeiten beauftragt wurde. Mit Schreiben vom 21.04.2016 ließ der Kläger die Beklagte wissen, dass er die Baustelle bereits eingerichtet habe, vorbereitende Arbeiten ausgeführt würden und er mit einer voraussichtlichen Bauzeit bis zum 31.05.2016 rechne. Genauere Angaben zu den vorgesehenen Maßnahmen erfolgten nicht.

Die zunächst in Bezug auf die Vollstreckung aus dem gesamten Vergleichs erhobene Vollstreckungsabwehrklage vom 09.06.2016 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03.08.2016 insoweit zurückgenommen, als sie auch die Vollstreckung aus Ziffer 1) des Vergleichs betroffen hatte. Die Zustellung der Klage ist erst anschließend am 31.08.2016 erfolgt.

Der Kläger vertritt die Auffassung, er sei trotz des Ermächtigungsbeschlusses der Kammer zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich berechtigt gewesen. Eine solche Erfüllung habe die Beklagte nur dann nach § 242 BGB ablehnen dürfen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an der Ersatzvornahme habe. Dies bestehe aber nicht. Soweit die Kammer die Auffassung vertreten habe, er könne im Rechtssinne nicht mehr erfüllen, sei dieses falsch. Der Wille zur Annahme als Erfüllung sei für das Erlöschen des Anspruches nicht erforderlich. Der Ermächtigungsbeschluss gestalte den Inhalt des Vergleichs nicht um, die erforderliche Leistung ergebe sich ausschließlich aus dem Vergleich. Es sei sinnlos das Ergebnis der Erfüllungshandlung zu vernichten, nur um dem Gläubiger Gelegenheit zu einer Ersatzvornahme zu geben. Er habe sein Recht auf Vornahme der Erfüllungshandlung nicht verloren, lediglich der Beklagten sei eine erhöhte Rechtsstellung eingeräumt worden. Seien die Maßnahmen aber durchgeführt, gebe es nichts mehr zu vollstrecken.

Er behauptet, vor Ort habe der Mitarbeiter des Klägers und zuständige Bauleiter am 25.04.2016 festgestellt, dass die Beklagte bzw. die von der Beklagten beauftragte Firma M GmbH einen Bauwagen abgestellt habe und Absperrmaterial dorthin verbracht habe. Mit Schreiben vom 25.04.2016 sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass davon ausgegangen werde, dass die M GmbH Arbeiten ausführen werde, die nicht von dem Prozessvergleich umfasst seien und anderenfalls um Mitteilung gebeten werde. Eine solche Mitteilung habe den Kläger nicht zeitnah erreicht. Er habe sodann Arbeiten vor Ort weiterhin ausführen lassen. Erst mit Schreiben vom 29.04.2016 habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie die M GmbH beauftragt habe, die mit Beschluss vom 10.02.2016 titulierte Ersatzvornahme durchzuführen. Am 03.05.2016 habe die von der Beklagten beauftragte M GmbH die Arbeiten eingestellt und die Baustelle verlassen. Der Sachverständige I3 habe sodann festgestellt, dass die von der M GmbH ausgeführten Arbeiten aus Sachverständigensicht nicht Gegenstand des Vergleichs vom 06.05.2014 seien. Der Kläger habe mit Schreiben vom 03.05.2016 der Beklagten mitgeteilt, dass die Einstellung der Arbeiten durch die M GmbH zur Kenntnis genommen worden sei und die vorbereitenden Arbeiten vor Ort abgeschlossen seien, das ausführende Unternehmen mit den Arbeiten begonnen habe, die Arbeiten planmäßig verliefen und mit einer Bauzeit bis zum 31.05.2016 zu rechnen sei. Seit dem 03.05.2016 habe der Kläger vor Ort zügig und ohne Unterbrechung gearbeitet.

Am 27.05.2016 sei der Obergerichtsvollzieher XXX erschienen und habe dem Kläger die Fortführung der Arbeiten untersagt. Hiervon sei insbesondere die Fläche A der Ziffer 3) des Vergleiches betroffen. Der Unterbau sei bereits fertiggestellt, es würden die Schottertragschicht und die bituminöse Befestigung (Asphaltdeckschicht) fehlen. Ohne das Dazwischentreten der Beklagten und des Obergerichtsvollziehers XXX wären die Arbeiten bis zum 31.05.2016 fertiggestellt worden und die Verpflichtungen gem. Ziff. 3) des Vergleiches erfüllt worden. Da die Beklagte dies verhindert habe, befinde sie sich im Annahmeverzug.

Im Übrigen habe er letztlich Ziffer 3) des Vergleiches bis auf einige Restarbeiten, die die Beklagte verhindert habe, erfüllt. Er sei verpflichtet gewesen, eine grundhafte Erneuerung durchzuführen. Die bedeute, der vorhandene bituminöse Belag sei komplett abzutragen, die Tragfähigkeit der dann offenliegenden Schottertragschicht sei zu prüfen und diese ggf. zu ertüchtigen, und anschließend sei eine 10 cm dicke Bitumen-Tragschicht und eine 4 cm dicke Asphaltdeckschicht maschinell einzubauen. Diese Erneuerung sei in den Teilflächen B und C komplett fertiggestellt worden. Auf Veranlassung des Sachverständigen I3 sei eine weitere Teilfläche D, die an die Teilfläche A angrenze, über den Vergleich hinausgehend ebenfalls grundhaft erneuert worden. In den Teilflächen A und D müsse noch das provisorische Schottermaterial ausgebaut und beseitigt werden, das Planum hergestellt und verdichtet werden und die Asphaltgrund- und –deckschicht geliefert und eingebaut werden. Die Kosten der auf den Teilflächen A und D noch auszuführenden Arbeiten würden netto 4.881,00 € betragen.

Die Verpflichtung aus Ziffer 2) des Vergleichs (Instandsetzung der Verkehrsflächen außerhalb der Teilfläche A, B und C) habe er ebenfalls teilweise erfüllt, indem er auf den auf dem Bestandsplan vom 22.11.2011 (Anlage 1 zum Gutachten vom 05.03.2013) gelb markierten Asphaltflächen Erhaltungsmaßnahmen nach ZTV-BEA in der aktuellen Fassung auf seine Kosten und nach Anweisung sowie unter der Aufsicht des Sachverständigen I3 habe ausführen lassen. Die Arbeiten seien bis zum 03.06.2016 fertig gestellt worden. Er habe die Rissflächen (Kleinflächen) der Asphaltflächen mit einer Fugenvergusstechnik bearbeitet. Die Sanierung der Einzelrisse sei damit vollständig fertiggestellt. Die ausstehenden Restarbeiten bestünden darin, die netzartig ausgebildeten Rissflächen der Asphaltflächen zunächst zu fräsen und sodann neu zu asphaltieren. Die noch nicht durchgeführten Arbeiten seien im Plan Anlage 5 zum Schreiben des Sachverständigen I3 vom 13.07.2016 mit „offene Leistung“ dargestellt und würden nur noch wenige Tage in Anspruch nehmen. Hierdurch würden noch einmal Kosten von 9.236,00 € netto verursacht. Hieran werde der Kläger von der Beklagten gehindert. Der Bauleiter der Beklagten, Herr I2, habe dem Bauleiter des Klägers, dem Zeugen T3 am 07.06.2016 mündlich die Weiterführung der Arbeiten und das Betreten der Baustelle untersagt. Die Beklagte sei mit anwaltlichem Schreiben vom 07.06.2016 unter Fristsetzung zum 08.06.2016 aufgefordert worden, mitzuteilen, ob der Kläger die Restarbeiten ungehindert ausführen dürfe.

Die bis zum 03.05.2016 von der M GmbH im Auftrag der Beklagten ausgeführten Arbeiten seien weder fachgerecht noch von dem Prozessvergleich umfasst gewesen. Zwischenzeitlich seien die unter Ziff. 2) und 3) des Vergleichs bezeichneten Arbeiten aber vollständig ausgeführt und bereits im Herbst 2016 beendet worden, und zwar überwiegend im Auftrag des Klägers, Restarbeiten durch die Beklagte. Er habe sich für die Durchführung der Sanierungsarbeiten der Firma F bedient, bei der es sich um ein führendes europäisches Straßenbauunternehmen handele. Die Arbeiten seien mangelfrei durchgeführt. Soweit die Beklagte wolle, dass die komplette Asphaltdecke erneuert werde, habe sie hierauf nach dem Vergleich nicht nur keinen Anspruch, dies sei auch nicht zielführend, da die darunter liegende Schotterschicht zum Teil nicht trage. Die Flächen gem. Ziff. 3) des Vergleiches müssten grunderneuert, hinsichtlich der Flächen gem. Ziff. 2) des Vergleiches dagegen nur die schadhaften Stellen ausgebessert werden. Beides habe der Kläger veranlasst.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.12.2017 sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Beklagte eine Abrechnung über die ihr entstanden Kosten erstelle. Dies sei trotz Fristsetzung nicht geschehen. Die Beklagte habe über die Mängelbeseitigungskosten Rechenschaft abzulegen, da die Maßnahmen durchgeführt seien. Wegen dieses Anspruches mache der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Der Kläger beantragt,

1.

die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 2) und 3) des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 des Landgerichts Düsseldorf, Az. 7 O 1/10, für unzulässig zu erklären,

2.

die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 an den Kläger herauszugeben.

3.

gemäß § 770 ZPO die Vollstreckung aus Ziffer 2) und 3) des Prozessvergleichs vom 06.05.2014 des Landgerichts Düsseldorf, Az. 7 O 1/10, bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen einzustellen,

4.

die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 (Ermächtigungsbeschluss) für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger habe sich erst in die Arbeiten gedrängt, nachdem sie mit der Durchführung der Ersatzvornahme durch das von ihr beauftragte Unternehmen begonnen habe; zuvor sei er mehrere Jahre lang seinen Verpflichtungen aus dem Vergleich nicht nachgekommen. Er habe das von ihr beauftragte Unternehmen widerrechtlich genötigt, die Arbeiten abzubrechen, indem in seinem Auftrag die Zufahrten mit privaten PKWs versperrt worden seien, so dass nicht habe gearbeitet werden können. Der Kläger habe dann nicht näher bekannte Maßnahmen ausführen lassen. Erst durch den Gerichtsvollzieher sei am 27.05.2016 eine Wiedereinweisung in den Besitz erfolgt. Es sei unklar, ob die zwischenzeitlich durchgeführten Maßnahmen eine fachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich darstellen würden. Der Kläger beziehe sich insoweit auf die Darstellungen seines Privatgutachters I3. Ob diese zutreffend seien, könne sie jedoch nicht beurteilen. Der Kläger müsse daher im Hinblick auf seinen Teilerfüllungseinwand beweisen, dass eine fachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich vorliege.

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe vor dem Ermächtigungsbeschluss der Kammer und vor Beginn der Ersatzvornahme keine Leistungen ausgeführt. Nach Erlass des Ermächtigungsbeschlusses am 10.02.2016 sei der Bauleiter des Klägers, der Zeuge T3, am 29.02.2016 an dem Objekt erschienen und habe vorgegeben, eine Baustelleneinrichtung errichten zu wollen. Er habe dies für den 07.03.2016 angekündigt, bis Ende März 2016 sei aber nichts geschehen. Dies sei den seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 21.03.2016 angezeigt worden. Mit Schreiben vom 23.03.2016 habe der Kläger dann mitteilen lassen, dass die Firma W GmbH aus Rodewisch am 29.03.2016 mit der Ausführung beginnen werde. Hierauf sei dem Kläger mit Schreiben vom 24.03.2016 mitgeteilt worden, dass die Ankündigung weder frist- noch formgerecht erfolgt sei. Weder sei die Ankündigungsfrist eingehalten noch sei angegeben, welche Maßnahmen konkret durchgeführt werden würden. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger zuvor bereits im Vollstreckungsverfahren mit Schriftsatz vom 08.12.2015 mitgeteilt habe, dass er die Firma T GmbH beauftragt habe, habe sie berechtigte Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Erfüllungswillens des Klägers gehabt. Im Vollstreckungsverfahren habe der Kläger Angebote von drei Bauunternehmen vorgelegt, die ein Angebotsmittel von 322.795,36 € ergeben hätten. Dass die Arbeiten dann zu einem Nettobetrag von 48.659,20 € durch ein Bauunternehmen aus der Unternehmensgruppe des Klägers hätten erbracht werden können, sei nicht glaubhaft. Die sich aus der Auftragsbestätigung der Firma T2 GmbH ergebenden Arbeiten seien jedenfalls nicht geeignet gewesen, die aus den Ziffern 2. und 3. des Vergleichs geschuldeten Leistungen fachgerecht zu erbringen. Es sei sodann mehrfach nachgefragt worden, wann welche konkreten Maßnahmen erbracht werden sollten, es habe jedoch nie eine hinreichend konkrete Antwort gegeben. Baumaßnahmen habe es bis April 2016 nicht gegeben. Eine dann erschienene XXX habe erklärt, aufgrund von fehlenden Zahlungen des Klägers wieder abziehen zu wollen.

Die Beklagte behauptet, die von der Firma M ausgeführten Leistungen seien von dem Vergleich gedeckt. Sie sei berechtigterweise nicht bereit gewesen, die vom Kläger im Vollstreckungsverfahren angekündigten Maßnahmen zu akzeptieren. Unter Zuhilfenahme des Gerichtsvollziehers habe sie dann den vom Kläger geschaffenen rechtswidrigen Zustand beseitigen können. Am 01.06.2016 sei dann dennoch im Auftrag des Klägers eine Arbeitskolonne von zwei Mitarbeitern erschienen, die provisorisches Flickwerk betrieben habe. Dies werde durch die Fotos des Anlagenkonvoluts B 14 belegt.

Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass die von dem Sachverständigen I3 dargelegten Arbeiten ausgeführt worden seien und zu einer fachgerechten Ausführung der gemäß Ziffer 2 und 3 des Vergleichs geschuldeten Leistungen überhaupt geeignet seien. Jedenfalls aber habe die Beklagte ein berechtigtes Interesse an der Ablehnung der Erfüllung durch den Kläger, da der Kläger – wie auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Beschlusses vom 03.06.2016 ausgeführt habe – nach Abschluss des Vergleichs ein gutes Jahr der Auffassung gewesen sei, noch nicht zur Ausführung der Arbeiten verpflichtet zu sein. Erst dann habe er die Firma T2 GmbH mit der Durchführung der Arbeiten zu einem Auftragswert von 48.659,20 € beauftragt, während der gerichtliche Sachverständige den Kostenumfang auf 1,18 Mio. Euro netto geschätzt habe. Dieses Unternehmen habe zudem trotz des bereits vier Monate früher erteilten Auftrags bis zur Stellung des Antrags nach § 887 ZPO am 12.10.2015 noch nicht mit den Arbeiten begonnen. Trotz mehrfacher Aufforderungen sei der Kläger nicht bereit gewesen, Auskunft über die von ihm beabsichtigten Maßnahmen zu erteilen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger mit dem Erlass des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2016 die Befugnis verloren habe, Leistungen zur Erfüllung des Vergleichs auszuführen. Erfüllung habe nach dem Beschluss nicht mehr eintreten können. Im Übrigen trage der Kläger selbst nur eine Teilerfüllung vor. Die Abwehrklage sei nur dann zulässig, wenn alle titulierten und damit beitreibbaren Forderungen erfüllt sind, selbst wenn man dieses anders sehen würde, wäre der Antrag des Klägers zu unbestimmt.

Ein Vorschuss sei – unstreitig – nicht geleistet worden. Die nach dem Vergleich zu Ziff. 2) und 3) eigentlich vom Kläger zu erbringenden Maßnahmen seien nunmehr von ihr abgeschlossen, hierfür seien für sie Kosten in Höhe von 432.179,21 € angefallen. Diese habe sie mit Schreiben vom 16.05.2016 geltend gemacht (B25). Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht.

Für weitere Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrages wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I. Antrag zu 1.)

1.

Der Klageantrag zu 1.), der eine Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus Ziff. 2) und 3) des Prozessvergleiches vom 06.05.2014 (Az. 7 O 1/10) enthält, ist zulässig. Dem Kläger steht ein Rechtsschutzbedürfnis an einer solchen Klage noch zu, da der Vergleich Grundlage des Ermächtigungsbeschlusses ist. Zudem wurde die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs noch nicht zurückgegeben worden.

Ohne Rückgabe der vollstreckbaren Ausfertigung entfällt das Rechtsschutzinteresse für den Kläger nicht. Die Beklage kann sich zum einen nicht darauf berufen, dass sie die vollstreckbare Ausfertigung unabhängig von den hier streitgegenständlichen Punkten benötigt, da Ziff. 1) des Vergleichs unstreitig noch nicht erfüllt ist. In diesem Fall könnte die Beklagte ohne weiteres eine weitere vollstreckbare Ausfertigung beantragen. Bezieht sich die Klage wie hier nur auf einen Teil des titulierten Anspruchs und will der Gläubiger nur den offenen Teil noch vollstrecken, muss er nach § 773 ZPO vorgehen und eine weitere vollstreckbare Ausfertigung beantragen (Zöller-Herget, ZPO, 32. Aufl., 2018, § 767 ZPO, Rdnr. 8).

Der Rückgabe der vollstreckbaren Ausfertigung steht zum anderen auch nicht entgegen, dass der Vergleich die Grundlage des Kostenstattungsanspruches ist, der der Beklagten nach Durchführung der Maßnahmen zusteht. Dieser Anspruch wird nicht aus dem Vergleich vollstreckt, der schon keinen vollstreckbaren und ausreichend bestimmten Zahlungstitel enthält. Die Kosten der Ersatzvornahme sind vielmehr Kosten der Zwangsvollstreckung und können gem. § 778 Abs. 2 ZPO im vereinfachten Verfahren festgesetzt werden (Gruber in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., 2016, § 887 ZPO, Rdnr. 33). Der Streit, ob die Kosten zur Erfüllung der Verpflichtung aus dem Vergleich notwendig waren, verlagert sich sodann in das Kostenfestsetzungsverfahren.

2.

Die gegen die Vollstreckung aus dem Vergleich gerichtete Vollstreckungsgegenklage ist indessen unbegründet. Materielle Einwendungen im Sinne des § 767 ZPO gegen die durch den vor dem Landgericht Düsseldorf, 7 O 1/10 geschlossenen Vergleich vom 06.05.2014 unter Ziff. 2.) und 3.) titulierten Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

a.

Der Kläger beruft sich auf den Einwand der Erfüllung der in den Ziffern 2) und 3) des Vergleichs geregelten Verpflichtungen. Durch die Leistung des Klägers konnte Erfüllung im Rechtssinn gem. § 362 BGB jedoch nicht eintreten, da zum Leistungszeitpunkt die Beklagte bereits gemäß § 887 ZPO zur Ersatzvornahme ermächtigt war, die Firma M GmbH im Auftrag der Beklagten mit der Ersatzvornahme begonnen hatte und die Beklagte die Leistungen des Klägers nicht als Erfüllung angenommen hat.

Zwar erlischt gem. § 362 Abs. 1 BGB regelmäßig das Schuldverhältnis bereits, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung tritt Erfüllung regelmäßig als objektiver Tatbestandserfolg der Leistung unabhängig vom Willen des Gläubigers ein (Palandt-Grüneberg, 77. Aufl., 2018, § 362 BGB, Rdnr. 1). Nur wenn nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses eine Annahme erforderlich ist, tritt im Fall der Verweigerung der Annahme keine Erfüllung ein, gleichgültig, ob die Weigerung berechtigt war oder nicht (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 362 BGB, Rdnr. 3). Durch eine unberechtigte Weigerung würde der Gläubiger dann in Annahmeverzug geraten (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 362 BGB, Rdnr. 3).

Hier war nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses für den Eintritt der Erfüllung die Annahme durch die Beklagte als Gläubigerin erforderlich. Für das Erfordernis einer Annahme durch die Beklagte für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 362 BGB spricht bereits die konkrete Situation im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens. Die Beklagte war durch Beschluss vom 10.02.2016 ermächtigt, die Verpflichtungen aus Ziffer 2) und 3) des Vergleichs selbst auf Kosten des Klägers durchführen zu lassen. Zwar ist erst nach Vornahme der Leistungen durch den Beklagten mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 03.06.2016 endgültig gerichtlich klargestellt worden, dass er keine Befugnis mehr hatte, die Verpflichtungen aus dem Vergleich zu erfüllen. Diese Befugnis hatte der Kläger jedoch schon durch den Beschluss der Kammer vom 10.02.2016 verloren. Angesichts dessen, wie sich das Schuldverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt entwickelt hatte, hätte es einer Zustimmung der Beklagten für eine Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich durch den Kläger bedurft.

Soweit der Kläger hiergegen geltend macht, dass Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage der Vergleich bleibe, nicht der Ermächtigungsbeschluss, und er materiell-rechtlich sein Recht, die Ersatzvornahme durchzuführen, nicht verloren habe, trifft dies nach Auffassung der Kammer nicht zu. Der Inhalt des Schuldverhältnisses wird durch die Geschehnisse in der Vollstreckung beeinflusst. Nach dem Erlass des Ermächtigungsbeschlusses gab es für den Kläger ein „Recht auf Erfüllung“ nicht mehr, da dieses gegen den Grundsatz der Effektivität der Zwangsvollstreckung verstoßen würde (vgl. Beschl. des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 03.06.2016, 21 W 19/16). Wenn es aber ein derartiges Recht auf Erfüllung nicht mehr gibt, muss sich dies auch auf den Inhalt des Schuldverhältnisses in der Weise auswirken, dass es in diesem Fall ausnahmsweise der Annahme der Erfüllungshandlung bedarf.

Die Beklagte hat die Annahme der Leistung des Klägers als Erfüllung auch verweigert. Jedenfalls in der Gesamtschau hat die Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass sie die Leistungen des Klägers jedenfalls so lange nicht als Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich gelten lassen wollte, wie dieser keine konkreten Maßnahmen benennen würde, die sie als Erfüllung akzeptieren würde. Dies ist als Annahmeverweigerung anzusehen. Sie hat mit anwaltlichem Schreiben vom 21.03.2016 (Anlage B 1) deutlich gemacht, dass sie vor „zukünftigen Besuchen“ vor Ort den Wunsch nach der Ausführung von Maßnahmen mit einem zeitlichen Vorlauf von mindestens vier Tagen nach Beginn, Art und Dauer der beabsichtigten Maßnahmen anzukündigen habe. Auf die Ankündigung des Klägers vom 23.03.2016 (Anlage K 7) ab dem 29.03.2016 durch die W GmbH Maßnahmen durchführen zu lassen, hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.03.2016 (Anlage B 2) reagiert und erklärt, die Ankündigung sei nicht form- und fristgerecht und hat noch einmal gebeten, darzulegen, welche Maßnahmen erfolgen sollen. Hierauf hat der Kläger mit Schreiben vom 29.03.2016 (Anlage K 8) erklärt, er habe den zuvor im Verfahren 7 O 1/10 tätigen Sachverständigen I3 mit der Überwachung der Arbeiten beauftragt. Die Beklagte ließ mit Schreiben vom 04.04.2016 (Anlage B 4) nochmals erklären, dass nach wie vor unklar sei, welche Maßnahmen der Kläger beabsichtige und sie davon ausgehen müsse, dass er nur ungeeignetes Flickwerk betreiben würde und sie dies nicht hinnehmen müsse. Die Parteien haben dann weiter korrespondiert und etwa im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 06.05.2016 (Anlage B 8) auch ausdrücklich über die Frage diskutiert, ob die Beklagte die Leistungen des Klägers annehmen muss. Die Beklagte hat dort den Standpunkt vertreten, dass sie nicht zur Annahme der Leistungen des Klägers verpflichtet ist. Im Schreiben der damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 25.04.2016 (Anlage K 11) weisen diese auf einen Widerspruch zwischen dem Betreiben der Zwangsvollstreckung und der Ablehnung der Erfüllung durch den Schuldner hin.

Die Annahmeverweigerung führt ohne Rücksicht darauf, ob sie berechtigt oder unberechtigt erfolgt, dazu, dass die Erfüllungswirkung nicht eintritt (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 362 BGB Rdnr. 3).

b.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm im Fall der unberechtigten Annahmeverweigerung der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zustehen könnte. Die Annahmeverweigerung der Beklagten war in Bezug auf die von dem Kläger beabsichtigte Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vergleich berechtigt. Die Ablehnung der Annahme erfolgte durch die Beklagte infolgedessen in Ausübung ihres berechtigten Interesses. Das Oberlandesgericht hat hierzu in Übereinstimmung mit der Auffassung der Kammer im Beschluss vom 03.06.2016 ausgeführt, dass es ein „Recht auf Erfüllung“ gegen den Willen des Vollstreckungsgläubigers nach Erlass der Entscheidung im Vollstreckungsverfahren unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Effektivität der Zwangsvollstreckung nicht geben könne. Die Beklagte als Gläubigerin habe ein berechtigtes Interesse geltend gemacht, die Arbeiten durch den Kläger als Schuldner abzulehnen.

c.

Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des BGH (Urt. v. 22.06.1995 – IX ZR 100/94) beruft, nach der es widersinnig wäre, das Ergebnis einer Erfüllungshandlung zu verneinen, nur um dem Gläubiger die Gelegenheit der Ersatzvornahme zu geben, hatte ebenfalls schon der Senat ausgeführt, dass die Entscheidung nicht einschlägig sei, da es um einen anderen Sachverhalt gehe. Dem schließt sich die Kammer an. In der zitierten Entscheidung hatte der Schuldner seine Verpflichtung vollständig erfüllt, bevor der Gläubiger von seinem Beschluss Gebrauch gemacht hatte. Dies war hier nach dem zeitlichen Ablauf gerade nicht der Fall.

d.

Soweit dem Vortrag des Klägers ggf. zu entnehmen ist, dass er sich auf die Unmöglichkeit der vorzunehmenden Handlungen beruft, nachdem die Beklagte die Maßnahmen zu Ende geführt hat, würde dieser Einwand nicht zum Erfolg der Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 ZPO führen. Zwar kann grundsätzlich die Unmöglichkeit der Erfüllung des Anspruchs der Vollstreckung als statthafte materielle Einwendung entgegengehalten werden. Dies kann jedoch nicht gelten, wenn der Gläubiger im Rahmen der Zwangsvollstreckung die vom Schuldner geschuldeten Handlungen vorgenommen hat. Die „Erfüllung“ im Rahmen der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte kommt dem Kläger nicht zugute. Gleiches muss auch für die dadurch eingetretene Unmöglichkeit gelten.

e.

Soweit sich der Kläger auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, das er auf einen angeblichen Rechenschaftsanspruch hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme stützt, führt das ebenfalls nicht zum Erfolg der Klage. Ein Zurückbehaltungsrecht ist eine statthafte Einwendung ohnehin nur dann, wenn dieses auf einer Verpflichtung des Gläubigers beruht, die Zug um Zug zu erfüllen ist (Zöller-Herget, a.a.O., § 767 ZPO, Rdnr. 13, Stichw. Zurückbehaltungsrecht). Dies ist hier nicht der Fall.

Ein isolierter Anspruch auf Rechenschaftslegung ist aber auch nicht ersichtlich. Vorschuss hat der Kläger nicht gezahlt. Die Kosten der Ersatzvornahme sind gem. § 778 Abs. 2 ZPO festzusetzen. In diesem Verfahren kann der Kläger entsprechenden Vortrag der Beklagten verlangen.

II. Antrag zu 2.)

Der auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung gerichtete Titel ist zulässig, da dieser jedenfalls zulässigerweise kumulativ mit einer Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann, ohne dass die im Fall einer isolierten Herausgabeklage weiter erforderlichen Zulassungsvoraussetzungen (rechtskräftige Verurteilung der der Beklagten auf die Vollstreckungsabwehrklage, vergl. BGH, Urt. v. 05.03. 2009 - IX ZR 141/07 – zitiert nach juris, Rdnr. 16; BGH, Urt. v. 14.07.08 – II ZR 132/07, WM 2008, S. 1806, 1807; BAG, Beschl. v. 19.06. 2012 – 1 ABR 35/11, zitiert nach juris, Rdnr. 20) vorliegen müssten (BGH, Urt. v. 19.12.2015 – V ZR 82/13, zitiert nach juris, Rdnr. 23). Bei einer Verbindung beider Klage droht keine Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen der Vollstreckungsabwehrklage.

Der Antrag ist aber unbegründet. Aus der entsprechenden Anwendung des § 371 BGB ergibt sich ein Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vollstreckungstitels, wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen ist oder von Anfang an nicht bestanden hat. Dafür genügt es allerdings nicht einmal, dass die Vollstreckung gemäß § 767 Abs. 1 ZPO endgültig für unzulässig erklärt worden ist. Die Vollstreckungsabwehrklage ist eine rein prozessrechtliche Klage auf ein rechtsgestaltendes - auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit gerichtetes - Urteil, das keine rechtskräftige Feststellung des Nicht-(mehr)-Bestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs zum Inhalt hat (vgl. BGH 22.09.1994 - IX ZR 165/93 - zu I 3 der Gründe). Letzteres steht auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen unter Ziff. I der Entscheidungsgründe. Der Beklagten steht insofern ein Wahlrecht zu. Behält sie die vollstreckbare Ausfertigung, besteht lediglich das Rechtsschutzinteresse für die Vollstreckungsgegenklage fort, verpflichtet zur Herausgabe des Titels ist sie mangels Erlöschens der Schuld des Klägers aber nicht.

Die Schuld des Klägers ist nach den obigen Ausführungen nicht erloschen, lediglich die Vollstreckung ist hinsichtlich der Punkte 2) und 3) des Vergleichs beendet. Unstreitig nicht erloschen ist zudem der Anspruch aus Ziff. 1) des Vergleichs, so dass die Beklagte hierfür den Titel weiterhin benötigt.

III. Antrag zu 3.)

Da hinsichtlich der Vollstreckungsgegenklage nach den obigen Ausführungen keine Aussicht auf Erfolg besteht, kann auch die weitere Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Rechtskraft dieses Urteils nach § 770 ZPO nicht erfolgen.

IV. Antrag zu 4.)

Der Antrag, auch die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss der Kammer vom 10.02.2016 (Ermächtigungsbeschluss) im Wege der Vollstreckungsgegenklage für unzulässig zu erklären, ist ebenfalls unzulässig.

Zwar dürfte der Kläger auch insofern nach wie vor ein Rechtsschutzbedürfnis an dieser Klage haben, auch wenn eine Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss nicht mehr droht. Der Beschluss enthält einen Zahlungstitel, der unstreitig nicht erfüllt ist, Vorschuss wurde nicht geleistet. Da die Maßnahmen beendet sind, kann die Beklagte auch keinen Vorschuss mehr verlangen (Zöller-Seibel, a.a.O., § 887 ZPO, Rdnr. 12). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie dies noch beabsichtigt, da sie über die tatsächlichen Kosten bereits abgerechnet hat (Anl. B 23). Andererseits entfällt das Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich erst dann, wenn die vollstreckbare Ausfertigung zurückgegeben wurde (Zöller, a.a.O., § 767, Rdnr. 8). Letzteres ist hier jedenfalls nicht der Fall.

Der Antrag im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage ist indessen deshalb unzulässig, da der Ermächtigungsbeschluss selbst eine Vollstreckungsmaßnahme darstellt, gegen die eine derartige Klage nicht statthaft ist. Der Beschluss, insbesondere auch die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses, ist im Rahmen der Vollstreckung der titulierten Verpflichtung zur Vornahme einer vertretbaren Handlung ergangen. Es handelt sich um eine Vollstreckungsmaßnahme, die mit einer gegen den titulierten Anspruch selbst gerichteten Vollstreckungsgegenklage nicht überprüft werden kann (BGH, Urt. v. 08.10.1992 – VII ZR 272/90, zitiert nach juris, Rdnr. 7). Dies ist auch nicht erforderlich, da dem Schuldner andere Wege zur Verfügung stehen. Er kann die Vollstreckung nach § 775 ZPO einstellen oder beschränken lassen, was der Kläger – jedenfalls einstweilen - getan hat (vgl. Beschluss vom 23.12.2016, Bl. 147 d.A.). Wäre der Kläger mit seiner Vollstreckungsgegenklage gegen den Vergleich durchgedrungen und wäre die Zwangsvollstreckung hieraus rechtskräftig für unzulässig erklärt worden, wären gem. §§ 775 Ziff. 1, 776 ZPO die darauf beruhenden Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben. Die Vorschrift des § 775 Nr. 1 ZPO ist analog auf alle Titel des § 794 ZPO anzuwenden (Zöller-Geimer, a.a.O., § 775 ZPO, Rdnr. 4a). Da der Beschluss nach § 887 Abs. 1 ZPO eine derartige Vollstreckungsmaßnahme darstellt, wäre dann der Beschluss aufzuheben.

V.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S.2, 709 ZPO. Hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage bestand von Anfang an mangels Vollstreckung der Beklagten aus Ziff. 1. des Vergleichs kein Rechtsschutzbedürfnis, für eine Vollstreckungsgegenklage, so dass für § 269 Abs. 3 S.3 ZPO kein Raum besteht.

Streitwert:

bis zum 04.08.2016: 1.411.266,- €

seither: 428.926,34 €