Landgericht Düsseldorf, 2 a. Zivilkammer — 2a O 68/20

Die Parteien streiten um Unterlassungsansprüche aus einer deutschen Marke.

Die Antragstellerin ist Herstellerin von Zubereitungen und Zusätzen in der Lebensmittelindustrie. Sie ist Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) unter der Registernummer N01 mit Priorität vom 07.06.1995 eingetragenen Wortmarke „N.“ (Verfügungsmarke), die unter anderem für die Waren „ Zum Herstellen und/oder Behandeln von Lebensmitteln bestimmte chemische und/oder natürliche Zusatzstoffe und daraus hergestellte Präparate, Zubereitungen aus diesen Erzeugnissen mit Gewürzen und/oder Salz; Gewürze sowie Salz und daraus hergestellte Erzeugnisse für Nahrungsmittel “ Schutz genießt (vgl. Registerauszug der Anlage EVK 1).

Seit 25 Jahren vertreibt die Antragstellerin in Deutschland ein Würzmarinaden-Sortiment unter der Bezeichnung „N.“. Ihr Angebot richtet sich an Gewerbetreibende in der Lebensmittelindustrie, insbesondere Metzgereien, Supermärkte, den Lebensmittelgroßhandel und die Gastronomie. Ihre Produkte werden mittels Broschüren und alljährlichen Produktkatalogen beworben. In den Jahren 2014-2019 erwirtschaftete die Antragstellerin mit ihrem „N.“-Sortiment, das jährlich an tausende Kunden in Deutschland vertrieben wird, einen Gesamtumsatz von 26.921.226 € netto. Die Würzmarinaden der Antragstellerin sind auch in Online-Shops erhältlich, die sich an deutsche Verkehrskreise aus der fleischverarbeitenden Industrie und Gastronomie wenden (vgl. Screenshots der Anlage EVK 4).

Die Antragsgegnerin bot in ihrem Online-Shop unter V. die aus den Screenshots der Anlage EVK 5 vom 16.04.2020 ersichtlichen Gewürzzubereitungen an. Unter anderem befand sich darunter das im Verfügungsantrag abgebildete Produkt „A.“ des Herstellers R..

Die R. mit Sitz in den USA ist Inhaberin der unter der Registernummer 30 2019 108 188 beim DPMA eingetragenen Wort-Bildmarke , die unter anderem für die Waren „ Würzmittel; Gewürze; konservierte Kräuter; Essig; Soßen; Andere Würzmittel “ Schutz beansprucht. Zudem ist sie seit dem Jahr 2018 Inhaberin einer US-amerikanischen Marke „N.“, die für „ Gewürzzubereitungen, Saucen und Marinaden “ geschützt ist (Anlage EVK 11).

Inhaber und Gründer der Firma R. ist der Chefkoch E., der jahrelang in verschiedenen Restaurants in den USA gearbeitet hatte und der 1979 das Restaurant G. in H. eröffnete. Er wurde bereits mehrfach mit Preisen ausgezeichnet, trat in fünf verschiedenen Kochshows auf und bekochte zwei US-amerikanische Präsidenten (vgl. Anlagenkonvolut AG 4). Er brachte seine eigenen getrockneten Kräuter- und Gewürzmischungen zunächst in die Speisekarte ein. Da sich diese großer Beliebtheit erfreuten, wurden und werden sie nunmehr von der R. als eigenständige Produkte in den USA vertrieben (vgl. Internetauszüge des Anlagenkonvoluts AG 3).

Die Antragstellerin ließ bei der Firma S. einen Testkauf durchführen. Am 26.02.2020 wurde an den Testkäufer die Gewürzzubereitung „A.“ in der aus dem Verfügungsantrag bzw. der Anlage EVK 6 ersichtlichen Gestaltung geliefert. Die Antragsgegnerin wurde auf der Verpackung des Produkts als Importeurin ausgewiesen.

Die Antragstellerin wandte sich zunächst mit der aus der Anlage EVK 7 ersichtlichen anwaltlichen Berechtigungsanfrage vom 17.03.2020 an die amerikanische Herstellerfirma R.. Nachdem sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin für die Herstellerfirma bestellt hatte, folgten zwei Fristverlängerungen sowie Vergleichsverhandlungen, die nicht zum Erfolg führten (vgl. zur Korrespondenz Anlage EVK 10). Eine von der Antragstellerin bis zum 14.04.2020 gesetzte Frist zur Mitteilung, ob die Herstellerin auch selbst die streitgegenständlichen Produkte importiere, verstrich erfolglos. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit dem aus der Anlage EVK 7 ersichtlichen anwaltlichen Schreiben vom 16.04.2020 ab und forderte sie erfolglos zu Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum 22.04.2020 auf. Eine von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 22.04.2020 (Anlage EVK 9) erbetene Fristverlängerung wurde nicht gewährt. Der telefonischen Ankündigung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 23.04.2020, eine Unterlassungserklärung abzugeben, wurde nicht entsprochen.

Die Antragstellerin behauptet, den Verkehrskreisen sei die Verfügungsmarke aufgrund des jahrzehntelangen Direktvertriebs bekannt. Sie ist der Auffassung, es bestehe ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung der angegriffenen Zeichenverwendung, da diese ihre Verfügungsmarke verletze. Insbesondere habe sie ihre Verfügungsmarke mittels Broschüren und alljährlichen Produktkatalogen sowie durch den Vertrieb ihres „N.“-Sortiments in den Jahren 2014 bis 2019 rechtserhaltend benutzt, wobei sie zur Glaubhaftmachung und näheren Darlegung auf die Internetausdrucke der Anlage EVK 4, auf die eidesstattlichen Versicherungen der Anlagen EVK 2 und EVK 3 vom 17.02.2020 sowie auf die im Termin zur mündlichen Verhandlung nachgereichten eidesstattlichen Versicherungen vom 17.08.2020 im Original nebst Anlagen verweist.

Sie ist der Auffassung, die Bezeichnung „N.“ sei von der Antragsgegnerin identisch als Marke verwendet worden, indem das Zeichen farblich und hinsichtlich der Positionierung auf dem Produkt in einer Weise hervorgehoben sei, dass das darunter platzierte Elemente „M.“ völlig in den Hintergrund trete. Die Herstellerin selbst verwende ihre US-Marke „N.“ für Gewürzzubereitungen, Saucen und Marinaden auf dem streitgegenständlichen Produkt in Kombination mit dem ®-Symbol und habe sich gegenüber der Antragstellerin auch hierauf berufen. Dass auf dem Produkt auch andere Marken zu finden seien, sei wegen der Gewöhnung des Verkehrs an Mehrfachkennzeichnungen auf Produkten der vorliegenden Art unschädlich. Zudem liege Verwechslungsgefahr vor. Aufgrund der jahrzehntelangen intensiven Benutzung der Verfügungsmarke verfüge sie über jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es bestehe Warenidentität, da auch die von der Antragsgegnerin vertriebenen Würzmarinaden unter das Warenverzeichnis der Verfügungsmarke in der Nizza-Klasse 30 subsumiert werden könnten.

Die Antragstellerin hat am 24.04.2020 bei der Kammer einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Nachdem die Antragstellerin ihren Antrag auf gerichtlichen Hinweis hin konkretisiert hat, hat die Kammer der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 05.05.2020 unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Gewürzzubereitungen unter dem Zeichen

anzubieten und/oder einzuführen und/oder anderweitig in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie nachfolgend abgelichtet geschieht:

Die Antragsgegnerin hat gegen die ihr am 11.05.2020 zugestellte Beschlussverfügung am 03.06.2020 Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 05.05.2020 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den zugrundeliegenden Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es bestünden weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund.

Mit Schriftsatz vom 24.08.2020 hat sie erstmals ausgeführt, dass die Antragstellerin die rechtserhaltende Benutzung der Verfügungsmarke gemäß §§ 25 Abs. 2, 26 MarkenG nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe. Die eidesstattlichen Versicherungen der Anlagen EVK 2 und EVK 3 seien beiden zur Vorlage vor dem DPMA abgegeben worden und gerade nicht zur Vorlage in diesem Verfahren, so dass sie zur Glaubhaftmachung ungeeignet seien. Die im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26.08.2020 von der Antragstellerin nachgereichten Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung des Herrn U. vom 17.02.2020, die auch Gegenstand der neuen eidesstattlichen Versicherung vom 17.08.2020 seien, seien nicht innerhalb der Dringlichkeitsfrist vorgelegt worden und daher nicht zu berücksichtigen.

Ein Verfügungsanspruch scheitere auch daran, dass dem Zeichen „N.“ innerhalb des angegriffenen Zeichens „N. M.“ als rein beschreibendem Bestandteil keine eigenständige Bedeutung zukomme, da es sich auf die Art der Gewürzmischungen dergestalt beziehe, dass man mit diesen einem Gericht das gewisse „Extra“ beifügen könne, indem man „Magie“ walten lasse bzw. etwas „Magisches“ kochen könne. Es handle sich mithin um eine bloße Werbeangabe. Darüber hinaus werde die angegriffene Bezeichnung überlagert durch die Wort-Bildmarke der Antragsgegnerin, die den einzigen Herkunftshinweis darstelle. Der angesprochene Verkehr werde den überaus bekannten Koch E. wiedererkennen und auch bei einer Suche nach diesem Produkt nach diesem fragen. Zudem fehle es an einer Verwechslungsgefahr, da die Verfügungsmarke nur über eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft verfüge. Denn bei dem Zeichen „N.“, das der angesprochene deutsche Verkehr in „magisch“ oder „Magie“ übersetzen könne, handle es sich um eine allgemein übliche Bezeichnung. Dementsprechend zeige eine Recherche bei der Suchmaschine Google unter der Rubrik „Bilder“ zu den Suchbegriffen „Magic Gewürz“ insgesamt über 300 Ergebnisse mit Bildern zu Gewürzmischungen, die eine Bezeichnung „N.“ beinhalteten (vgl. Anlage AG 7). Aus den Suchergebnissen der Anlagen AG 8 und AG 9 gehe zudem hervor, dass die Bezeichnung „N.“ auch in Verbindung mit Lebensmitteln bzw. Nahrungsmitteln umfangreich verwendet würde. Die geringe Kennzeichnungskraft ergebe sich auch aus dem Umstand, dass eine Recherche beim Register des DPMA zu der Bezeichnung „Magic“ ca. 4001 Treffer ergebe (vgl. Anlage AG 10) und daraus, dass diverse Anmeldungen von deutschen und Unionsmarken, die die Bezeichnung „Magic“ enthielten, zurückgewiesen worden seien (vgl. Anlagen AG 11 bis AG 15 und AG 16 bis AG 33).

Es liege auch keine Warenidentität vor. Denn das Warenverzeichnis der Verfügungsmarke umfasse gerade nicht die Waren „ Marinaden “ bzw. „ Würzmarinaden “, die nach dem aus der Anlage AG 34 ersichtlichen Wikipedia-Auszug als Basis aus einer säurehaltigen Flüssigkeit (z.B. Essig, Wein, Saure Sahne, Buttermilch oder Saft von Zitrusfrüchten), Gewürzen und Öl bestünden, von denen nur „ Gewürze “ vom Warenverzeichnis der Verfügungsmarke erfasst seien. Zudem dürften Marinaden gerade kein Salz enthalten. Die Waren „ Öl “, „ Zitronensaft “ sowie „ Milch- und Milchprodukte “ befänden sich vielmehr in der Nizza-Klasse 29, „ Wein “ hingegen in der Nizza-Klasse 33, beides Klassen, in denen die Verfügungsmarke gerade keinen Schutz genieße. Auch fielen Würzmarinaden gerade nicht unter „ Gewürze und daraus hergestellte Erzeugnisse für Nahrungsmittel “, da Marinaden flüssig seien und es sich bei Gewürzen lediglich um Trockenprodukte handle, die lediglich als Zusatzstoff, jedoch nicht als Grundbestandteil von Marinaden angesehen werden könnten. Daher seien Benutzungsnachweise für die klägerischen Würzmarinaden auch ungeeignet, die rechtserhaltende Benutzung der Verfügungsmarke für die eingetragenen Waren zu belegen.

Eine Zeichenähnlichkeit liege ihrer Ansicht nach ebenfalls nicht vor. Insoweit stünden sich die Verfügungsmarke und das angegriffene, wesentlich längere Gesamtzeichen „N. M.“ gegenüber. Dieses werde nicht allein durch „N.“, sondern auch durch „M.“ geprägt. Zudem sei die gesamte Aufmachung der Verpackung inklusive der Wort-Bildmarke mit dem abgebildeten Koch zu berücksichtigen. Jedenfalls könne sie sich auf die Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG berufen.

Sie ist schließlich der Auffassung, dass mangels Dringlichkeit auch ein Verfügungsgrund nicht vorliege. Insoweit seien die Anlagen EVK 2 und EVK 3 zur Glaubhaftmachung nicht geeignet, da sie nicht das hiesige Eilverfahren beträfen, sondern zur Vorlage beim DPMA an Eides statt erklärt worden seien. Zudem stammten diese bereits aus Anfang Februar, was darauf hindeute, dass die Antragstellerin bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den Produkten der Antragsgegnerin gehabt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der zulässige Widerspruch ist begründet.

I.

Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO bereits nicht hinreichend glaubhaft gemacht, so dass es auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bereits nicht mehr ankam.

1.

Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG, da ihrem Anspruch der Einwand der Nichtbenutzung entgegensteht.

Werden Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c MarkenG wegen Verletzung einer eingetragenen Marke im Wege der Klage geltend gemacht, so hat der Kläger gemäß § 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 MarkenG von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war.

§ 25 Abs. 2 MarkenG ist im einstweiligen Verfügungsverfahren analog anwendbar, wobei anstelle des Nachweises der rechtserhaltenden Benutzung die bloße Glaubhaftmachung nach § 920 Abs. 2 ZPO, §§ 936, 294 ZPO tritt (BeckOK MarkenR/ Bogatz , 22. Ed. 1.7.2020, MarkenG § 25 Rn. 18; vgl. Begründung zum MarkenG, BT-Drs. 12/6581 vom 14.1.1994, 83).

a.

Die Antragstellerin durfte, da das Gericht die einstweilige Verfügung zunächst auch ohne die Vorlage der Anlagen A 1 bis A 5 der eidesstattlichen Versicherung des Herrn U. vom 03.02.2020 (Anlage EVK 2) erlassen hat, bis zum Erhalt eines gegenteiligen Hinweises bzw. bis zur Erhebung der Nichtbenutzungseinrede durch die Antragsgegnerin und ihres Hinweises darauf, dass die vorgelegten Anlagen als nicht ausreichend angesehen würden, um eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft zu machen, darauf vertrauen, dass die als Anlagen EVK 2 und EVK 3 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ausreichen würden (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 21.12.2010 – 20 U 144/10, BeckRS 2011, 22570). Dementsprechend sind die im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Originale der eidesstattlichen Versicherungen vom 17.08.2020 nebst Anlagen entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin grundsätzlich zu berücksichtigen.

b.

Die Antragstellerin hat durch Vorlage des Originals der eidesstattlichen Versicherung ihres Leiters SC Controlling, Herr T., vom 17.08.2020 dargelegt, dass in den Jahren 2014 bis 2017 die dort ersichtlichen – insoweit auch nicht bestrittenen – Absatzmengen vertrieben und die dortigen – ebenfalls unstreitigen – Umsatzzahlen mit „N.“-Marinaden in Deutschland erzielt worden seien. Auch reicht der dort ersichtliche Gesamtumsatz von fast 27 Millionen Euro in den Jahren 2014 bis 2019 grundsätzlich aus, um die Ernsthaftigkeit einer Benutzung der Verfügungsmarke darzulegen. Allerdings geht aus der eidesstattlichen Versicherung nicht hervor, mit welchem konkreten Zeichen die „N.“-Marinaden in den Jahren 2014 bis 2019 gekennzeichnet gewesen sind und ob daher eine Benutzung als Marke vorlag.

Insoweit ist unter einer ernsthaften Benutzung nur eine Benutzung zu verstehen, die nicht symbolisch allein zum Zweck der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte erfolgt. Es muss sich um eine tatsächliche Benutzung handeln, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 2017, 816, Rn. 41 – Gözze/VBB ; EuGH GRUR 2009, 156, Rn. 13 – Verein Radetzky-Orden ; EuGH GRUR 2003, 425 – Ansul/Ajax ).

Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 26 – SAM ; BGH GRUR 2009, 484 Rn. 61 – METROBUS ). Unter die markenmäßige bzw. kennzeichenmäßige Benutzung fällt hingegen nicht der Gebrauch einer beschreibenden Angabe oder eine Zeichenverwendung, bei der ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (BGH GRUR 2008, 912, Rn. 19 – Metrosex , jeweils m.w.N., EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 61 – L’ORÉAL/BELLURE ; EuGH GRUR 2003, 55 Rn. 54 – ARSENAL FOOTBALL CLUB; EuGH GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff ). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH GRUR 2019, 522, Rn. 26, 42 – SAM ; vgl. BGH GRUR 2004, 865 [866], Rn. 33 – Mustang ). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (BGH a.a.O., Rn. 42 – SAM , m.w.N.). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. Es genügt für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens insbesondere nicht, dass es originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt (BGH a.a.O., Rn. 41 – SAM ).

Daher kommt es für die Beurteilung einer markenmäßigen und damit auch rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke auf ihre konkrete Verwendung gegenüber dem angesprochenen Verkehr an. Dies gilt im Streitfall insbesondere vor dem Hintergrund, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Bezeichnung „Magic“ je nach Verwendung auch in Kombination mit weiteren Zeichenelementen vom angesprochenen Verkehr lediglich als werbeübliche Anpreisung verstanden wird und nicht als Herkunftshinweis. Die Antragsgegnerin hat insoweit substantiiert dargelegt, dass die Bezeichnung „Magic“, die der angesprochene Verkehr mit „Magisch“ oder „Magie“ zu übersetzen vermag, aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten in der Branche je nach konkreter Verwendung nicht als Kennzeichnungsmittel, sondern lediglich als Werbeaussage allgemeiner Art bzw. Anpreisung oder Sachaussage allgemeiner Art angesehen werden kann. Denn mit dem Begriff wird dem angesprochenen Verkehr unter anderem transportiert, dass das Produkt „magisch“ in dem Sinne ist, dass man mit der Gewürzzubereitung wohlschmeckende Gerichte „zaubern“ kann, diese also besonders gut ist. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Kennzeichnungsgewohnheiten in der Branche zeigen zudem, dass im Internet eine Vielzahl von Gewürzzubereitungen verschiedener Hersteller(marken) aufgefunden werden kann, die das Wort „Magic“ in ihren Bezeichnungen tragen, u.a. „Magic Chicken“, „Magic Green“, „Magic Spice“, „Magic Toskana“ oder „Magic Montana“. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AG 7 Bezug genommen. Insbesondere in Kombination mit weiteren Zeichen kann sich der anpreisende Sinngehalt der Gesamtbezeichnung für den angesprochenen Verkehr unmittelbar aufdrängen. Der anpreisende Sinn einer Bezeichnung schließt deren Eignung, als Herkunftshinweis zu wirken, zwar nicht aus (BGH GRUR 2016, 934 Rn. 23 – OUI ; vgl. BGH, GRUR 2014, 872 Rn. 23 – Gute Laune Drops ). Erforderlich wäre vielmehr die Feststellung, dass der Verkehr die Bezeichnung ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht (BGH a.a.O., Rn. 23 – OUI ; BGH, a.a.O., Rn. 28 – for you ). Dies kann jedoch nur unter Darlegung der konkreten Nutzung des Zeichens im Einzelfall beurteilt werden. Insoweit kann auf der anderen Seite z.B. eine gestalterische Hervorhebung des Zeichens „Magic“ oder die Hinzufügung des Zusatzes ® auch für eine Verwendung als Herkunftshinweis sprechen (BGH GRUR 2014, 662 – Probiotik , m.w.N.; BGH GRUR 2013, 840, Rn. 35 – PROTI II ; vgl. BGH GRUR 2009, 888 Rn. 15 – Thermoroll ).

Zudem ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob die Zeichennutzung den kennzeichnenden Charakter der Verfügungsmarke gemäß § 26 Abs. 3 MarkenG verändert. Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form benutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 MarkenG nämlich nur vor, wenn die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2010, 270, Rn. 18 – ATOZ III , m.w.N.). Dies ist insbesondere bei der Verwendung des Zeichens „N.“ in Kombination mit weiteren Zeichen zweifelhaft, bei der ein Gesamtbegriff gebildet wird.

Wie das Zeichen „N.“ von der Antragstellerin in den Jahren 2014 bis 2019 verwendet worden ist und ob daher eine markenmäßige Verwendung der Verfügungsmarke vorliegt, geht aus den in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn K. gemachten Angaben aber gerade nicht hervor, so dass die Prüfung einer rechtserhaltenden Benutzung auf dieser Grundlage nicht erfolgen kann.

Auch soweit die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung das Original der eidesstattlichen Versicherung ihres Head of Productmanagement, Herr J.., vom 17.08.2020 vorgelegt hat, in der dieser versichert, dass die Marke „N.“ seit 1995 und insbesondere in den Jahren 2014 bis 2019 für „ Würzmittel [Marinaden] “ als Produktbezeichnung und als Name für ein ganzes Marinaden-Sortiment in Deutschland verwendet worden sei – wobei er auf die Anlagen A 1 bis A 5 verweist, aus denen nunmehr konkrete Verwendungsbeispiele hervorgehen –, reicht dies zur Glaubhaftmachung der markenmäßigen und damit rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke nicht aus.

Insoweit vermag der Internetausdruck der Anlage A 1 vom 17.02.2020 nur eine punktuelle Werbung für neue „RAPS Magic-Marinaden“, wie „N. ORIENTAL“, „N. MANGO-CHILI“ und „N. TEXMEX“ darzulegen, aus der jedoch keine Rückschlüsse auf die konkrete Art und Weise der Benutzung dieser Bezeichnungen in den letzten fünf Jahren gezogen werden können. Zudem fehlen Angaben zum Umfang der Benutzung dieser („neuen“) Marinaden. Die Werbebroschüren der Anlage A 4 aus den Jahren 1995, 2000 und 2009 geben ebenfalls keinen Aufschluss über die Benutzungshandlungen der letzten fünf Jahre und sind daher von Vornherein ungeeignet, eine rechtserhaltende Benutzung darzulegen. Gleiches gilt für den Produktflyer der Anlage A 3. Auch die als Anlage EVK 4 vorgelegten Internetausdrucke vom 13.02.2020 geben mangels entsprechenden Vortrags keinen Aufschluss darüber, mit welcher Kennzeichnung die Marinaden in den letzten fünf Jahren angeboten und vertrieben worden sind.

Die Kataloge der Anlage A 2 aus den Jahren 2010 sowie 2015 bis 2019 lassen zwar erkennen, wie die Marinaden „N. TYP KRÄUTERBUTTER“, N. GYROS“, „N.“ und „N. HOT“, zu denen Mengen und Umsatzzahlen vorgetragen worden sind, beworben worden sind. Allerdings ist nicht vorgetragen worden, in welcher Auflagenzahl die Kataloge verteilt worden sind oder ob diese ggf. online abrufbar waren sowie wer die Empfänger der dargestellten Kataloge waren, so dass nicht nachvollzogen werden kann, ob die Bestellungen und dargelegten Umsätze gerade auf der Kennzeichnung der Würzmarinaden mit den vorgenannten Bezeichnungen in der dargestellten Art und Weise beruhen. Denn es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Abnehmer der Würzmarinaden diese Kataloge zur Kenntnis genommen haben. Vielmehr können die Bestellungen aus den Jahren 2015 bis 2019 auch im Internet getätigt worden sein, wo die Würzmarinaden ggf. eine anderweitige Kennzeichnung aufwiesen.

Die Zeichenverwendung auf den aus der Anlage A 5 ersichtlichen Produktetiketten kann ebenfalls nicht für die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung herangezogen werden. Bei diesen handelt es sich um aktuelle Produktetiketten. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Produktetiketten in den letzten fünf Jahren vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ebenfalls so ausgesehen haben.

2.

Mangels Darlegung und Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung kann dahinstehen, ob das angegriffene Zeichen herkunftshinweisend verwendet worden ist. Mangels Verfügungsanspruchs kam es zudem nicht mehr darauf an, ob ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht worden ist.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO.

Streitwert : 35.000,- €

X. Y. W.