Landgericht Düsseldorf, 3.Kammer für Handelssachen — 33 O 79/16 [AktE]

I.

Die Antragsgegnerin ist durch Aufnahme - nach einer grenzüberschreitenden Verschmelzung - Rechtsnachfolgerin der DOCOMO Digital GmbH, die zuvor bis zum Jahr 2015 unter DOCOMO Deutschland GmbH firmierte. Diese war Hauptaktionärin der net mobile AG, die heute unter DOCOMO Digital Germany GmbH firmiert.

Die Antragsteller waren Minderheitsaktionäre der net mobile AG. Diese Gesellschaft wurde im Jahre 2000 als Tochterunternehmen der börsennotierten Net AG in Koblenz gegründet und wurde am 23. Mai 2003 ins Handelsregister beim Amtsgericht Düsseldorf (HRB 48022) eingetragen. Seit dem Jahr 2012 sind die Aktien im Freiverkehr der Börse Frankfurt gelistet. Aufgrund eines öffentlichen Übernahmeangebotes im Jahre 2009 und des weiteren Erwerbs von Aktien in den Jahren 2010 und 2011 hielt die DOCOMO Deutschland GmbH zum 31. Dezember 2011 rund 87,13 % des Grundkapitals. Aufgrund eines weiteren Übernahmeangebotes im Jahre 2016 und erneuter Zukäufe hielt die Mehrheitsaktionärin nunmehr 95,79% des Grundkapitals.

Satzungsmäßiger Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung von Software und Applikationen zur Herstellung und Betrieb von Internet- und telefonbasierten Anwendungen und Diensten sowie die Herstellung und der Vertrieb von Inhalten sowie die Verbreitung, insbesondere über elektronische und digitale Medien. Insbesondere werden für den Erwerb digitaler Inhalte z.B. von Apps und Spiele auf digitalen Plattformen Endkunden spezifische Zahlungsmethoden über die Mobilfunkrechnung zur Verfügung gestellt.

Am 25. Februar 2016 veröffentlichte die net mobile AG das Verlangen der Mehrheitsaktionärin auf Durchführung eines aktienrechtlichen Squeeze-out. Für den Dreimonats-Zeitraum vor dem 25. Februar 2016 ermittelten der Bewertungsprüfer (PwC) und der vom Gericht bestellte Vertragsprüfer unter Rückgriff auf Bloomberg-Daten einen umsatzgewichteten Durchschnittsbörsenkurs der Aktie der net mobile AG mit 6,40 €. Da die net mobile AG nur im regulierten Freiverkehr notiert war, konnte seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kein gültiger historischer Mindestpreis ermittelt werden.

Am 30, Juni 2016 beschloss die Hauptversammlung der net mobile AG in Ansehung des von dem Bewertungsprüfer und dem Vertragsprüfer ermittelten Unternehmenswerts aufgrund der Ertragswertmethode in Höhe von 6,29€/Aktie den Squeeze-out mit einer Barabfindung auf der Grundlage des Börsenkurses von 6,40 €/Aktie.

Die Antragsteller sind der Auffassung,

die Barabfindung sei zu erhöhen, da der seitens der Antragsgegnerin angesetzte Unternehmenswert zu gering sei. Insbesondere die der Unternehmensbewertung zugrunde gelegten Planzahlen seien nicht nachvollziehbar und wesentlich zu pessimistisch. So sei weder das Ausscheiden des Vorstandes Khan noch der zu hohe Ansatz der Personalkosten, insbesondere auch aufgrund der Reduzierung von externen Mitarbeitern, berücksichtigt worden. Auch die angesetzten steigenden Aufwendungen für den Bezug von Serviceleistungen durch Dritte sei in Ansehung der der Mitarbeiterauslastung unrealistisch. Für den Umrechnungskurs der Einnahmen ihres größten japanischen Kunden sei ein fehlerhafter Wechselkursrahmen angenommen worden. Auch die Nettofinanzverbindlichkeiten seien zu hoch angesetzt, die Berücksichtigung von Sonderwerten aus Schadensersatzansprüchen sei ebenso unterblieben wie positiver Skaleneffekte und zusätzlicher Kundengewinne aus dem Bereich „Payment Solutions“. Die angenommen Wachstumsraten im Bereich IP-TV seien zu gering, die Planungsannahmen im Bereich B2O & Media unplausibel und der Umsatz von physischen Gütern in Ansehung der Angaben von Herrn Sato am 18. August 2016 und ihrer Verwurzelung zum Stichtag ebenso wie der Lizenzvertrag mit Playboy nicht angemessen berücksichtigt. Die Bonusaufwendungen seien unter Berücksichtigung der Ertragslage des Unternehmens zu hoch und die Vollthesaurierungen nicht sachgerecht, dies gelte auch für die Erhöhung des Management-Fees.

Auch die Parameter des Kapitalisierungszinses seien fehlerhaft ermittelt worden. Die Marktrisikoprämie sei ebenso wie der Beta-Faktor zu hoch und beides fehlerhaft ermittelt.

Die Antragsteller beantragen,

eine angemessene Barabfindung festzusetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung,

die Bewertungsrügen der Antragsteller seien unbegründet und der Unternehmenswert sowohl bezüglich der Planungsrechnung als auch bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes sach- und fachgerecht ermittelt worden. Dies sei im Übrigen letztlich auch unerheblich, da der Börsenkurs maßgeblich sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der sachverständige Prüfer wurde angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2019 verwiesen.

II.

Die Anträge sind unbegründet.

Eine Erhöhung der Barabfindung ist nicht gerechtfertigt. Der festgesetzte Betrag von 6,40 EUR/Aktie auf der Grundlage des Börsenkurses ist angemessen.

Zur Bemessung der angemessenen Barabfindung sind die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung zu berücksichtigen (§§ 327 a Abs. 1, 327 b Abs. 1 AktG).

1.

Angemessen ist eine Abfindung, die dem Aktionär eine volle Entschädigung für den Wert seiner Beteiligung an dem Unternehmen verschafft (vgl. BVerfGE 100, 289, 304, BGH NJW 2003, 3272). In einem Spruchverfahren ist es jedoch nicht möglich, mit einer naturwissenschaftlich-mathematischen Genauigkeit eine objektiv verifizierbare Berechnung vorzunehmen. Vielmehr muss es genügen, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass eine bestimmte konkret vorgenommene Berechnung auf der Grundlage zutreffender Ausgangszahlen zu einem plausibel hergeleiteten Ergebnis führt (vgl. dazu Landgericht Frankfurt- 3 – 5 0 73/04 – Beschluss vom 04.08.2010 Rn. 37). Einen wahren, allein richtigen Unternehmenswert gibt es nicht. Es existiert bei allen Bemühungen der Wirtschaftswissenschaften keine „einzig richtige“ und allseits anerkannte Methode zur Ermittlung des Verkehrswertes einer Aktie. Jede der genutzten Methode wird von interessierten Kreisen angegriffen und ihre Fehlerhaftigkeit mit entsprechenden Gutachten belegt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. Juni 2013 – 20 W 6/10, juris Rn. 138). Selbst die nach der bisherigen Rechtsprechung verwendete Ertragswertmethode eröffnet die Möglichkeit eine Vielzahl von „richtigen“ Unternehmenswerten zu ermitteln. Dies beruht schlicht darauf, dass jeder einzelne Parameter auf einer Schätzung beruht. So ist die künftige Entwicklung des Unternehmens abzuschätzen. Der Methode wird daher, wie die Kammer wiederholt betont hat, zu Recht vorgeworden, dass sie eine „pseudo-​mathematische Exaktheit“ vortäuscht. (Emmerich, in Emmerich/Habersack, a.a.O. 8. Aufl. 2016, § 305 AktG Rn. 41a, 41b, 69b). Die wesentlichen Parameter sind die zukünftigen Erträge der Gesellschaft sowie die in die Zukunft gerichteten Kapitalisierungszinsen. Eine zukünftige Entwicklung ist aber nicht ansatzweise mit Sicherheit vorhersehbar. Eine Pandemie macht jede noch so ausführliche Begründung einer Zukunftserwartung zur Makulatur. Entsprechend führen die zahlreichen prognostischen Schätzungen und methodischen Einzelentscheidungen, die Grundlage jeder Unternehmensbewertung sind und zwingend sein müssen, im Ergebnis dazu, dass die Wertermittlung insgesamt keinem Richtigkeits-​, sondern nur einem Vertretbarkeitsurteil zugänglich ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2011 - 20 W 14/08 – AG 2011, 795).

Daher ist der Unternehmenswert und die angemessene Abfindung letztlich immer zu schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Dies gilt unabhängig davon, ob nun die Ertragswertmethode oder eine andere Methode verwendet wird. Jede Methode erlaubt es den interessierten Kreisen mit ihnen „angenehmen“ oder von ihnen für „angemessen“ gehaltenen Parametern „ihren“ Wert zu bestimmen. Jede gerichtliche Überprüfung ist im Ergebnis eine eigene Schätzung des Gerichts, die sich nicht lediglich auf die Untersuchung der Vertretbarkeit der bei der Wertermittlung der Antragsgegnerin zur Anwendung gelangten, einzelnen Wertermittlungsmethoden und Einzelwerte zu beschränken sondern insgesamt die Angemessenheit der gewährten Zahlung zu untersuchen hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2011 – 21 W 7/11 –, Landgericht Frankfurt, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 3-05 O 38/18 –, juris).

2.

In Ansehung dieser auch durch die Wirtschaftswissenschaften nicht befriedigend gelösten Tatsachengrundlage und der daraus resultierenden Rechtslage ist auch die Kammer der Auffassung, den Verkehrswert der Aktie auf der Grundlage des Börsenkurses zu ermitteln (vgl. dazu bereits LG Stuttgart, Beschluss vom 8. Mai 2019 - 31 O 25/13 KfH SpruchG; Landgericht Frankfurt, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 3-05 O 38/18 –, juris).

Dieser neue Ansatz zur Festsetzung der angemessenen Abfindung, gegen den sich die Rechtsprechung der mit der Materie befassten Gerichte und auch die Kammer bislang ausgesprochen haben, beruht im Wesentlichen auf den sich in allen Spruchverfahren wiederholenden Kritikpunkten an der Ertragswertmethode und ihrer Einzelparameter. Nachdem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls die Tendenz zu erkennen ist, dass an dem Postulat der Notwendigkeit der Festsetzung des höheren Wertes aus dem Vergleich zwischen Börsenkurs und Ertragswert nicht mehr festgehalten wird, ist es geboten eine Methode für den angemessenen Wert festzulegen, mittels derer jederzeit und ohne großen Aufwand eine gerichtliche Überprüfung des durch die Hauptversammlung bestimmten Wertes möglich ist. So erhalten sowohl die ausgeschlossenen Aktionäre und die Unternehmen schnelle Klarheit ohne die Notwendigkeit, jahrelange, manchmal jahrzehntelange, kostenintensive gerichtliche Verfahren führen zu müssen.

Nachdem aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs - Beschluss vom 12. März 2001 – II ZB 15/00 –,„DAT/Altana“ noch zwingend abgeleitet wurde, dem außenstehenden Aktionär müsse „grundsätzlich mindestens der Börsenwert als Barabfindung“ gezahlt werden, wenn jedoch der Schätzwert höher sei als der Börsenwert, stehe dem Aktionär der „höhere Betrag des quotal auf die Aktie bezogenen Schätzwertes zu, ist aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Fall Telekom davon auszugehen, dass aus dem Eigentumsrecht des Grundgesetztes dieser zwingende Zusammenhang nicht besteht. Danach haben die Minderheitsaktionäre keinen Anspruch darauf, dass der anteilige Wert ihres Aktieneigentums nach allen erdenklichen Methoden ermittelt und die angemessene Abfindung nach dem „Meistbegünstigungsprinzip“ festgestellt wird (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26. April 2011 – 1 BvR 2658/10 – „Deutsche Telekom / T-​Online“, juris Rn. 23, 24 a.a.O; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 16. Mai 2012 – 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09). Diesen Ansatz hat auch das OLG Düsseldorf angesprochen, indem es ausgeführt hat, dass im Grundsatz – wie sich aus dieser BGH-​Entscheidung ergebe - eine Unternehmensbewertung in Spruchverfahren auch allein anhand des Börsenkurses erfolgen könne, wenn eine "effektive Informationsbewertung" durch die Marktteilnehmer vorliege (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2016 – I-​26 W 25/12 (AktE) –, Rn. 49, juris). Auch wenn in den bisher entschiedenen Fällen eine Ertragswertberechnung zur Kontrolle erfolgt ist, bedarf es dieser letztlich bei konsequenter Fortsetzung dieser Überlegungen nicht.

Dies sieht auch das Landgericht Stuttgart (LG Stuttgart, Beschluss vom 03. April 2018 – 31 O 138/15 KfHSpruchG, Beschluss vom 17. September 2018 – 31 O 1/15 KfH SpruchG und nochmals ausführlich Beschluss vom 8. Mai 2019 - 31 O 25/13 KfH SpruchG) so. Seinen ausführlich Begründungen, dass zur Prüfung und Wahl der Bewertungsmethodik auch die tatrichterliche Beurteilung gehört, ob eine allein am Börsenkurs orientierte Abfindung im Einzelfall angemessen sei und dass das auszuübende Schätzungsermessens nach § 287 Abs. 2 ZPO auch die Freiheit umfasse, anstelle der Ertragswertmethode im geeigneten Einzelfall eine kapitalmarktorientierte Bewertung zum Börsenkurs vorzunehmen, schließt sich die Kammer vollinhaltlich an (vgl. auch Krieger, in Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht Band 4, 4. Aufl. 2015, § 71 Rn. 139, VeVeil/Preisser, in Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, AktG § 305 Rn. 55; Weber, ZGR 2004, 280; Aha, AG 1997, 26, 27 f.; Busse v. Colbe, FS Lutter, 2000, 153, 164 f.; Luttermann, ZIP 1999, 45, 47 f.; Weißhaupt, Der Konzern 2004, 474, 479 ff.; Zeidler, NZG 1998, 949 f.)

Dabei ist besonders hervorzuheben, dass dem ausscheidenden Aktionär zwar zu gewähren ist, was die Minderheitsaktionäre bei einer (fiktiven) „freien Deinvestitionsentscheidung“ bekommen hätten, dies ist in der Praxis aber auch lediglich der Börsenkurs. Informationen und Mittel zur Ertragswertberechnung, die den Aktionären und dem Gericht im Vorfeld eines Spruchverfahrens und während eines solchen Verfahrens zugänglich gemacht werden, stehen den Minderheitsaktionären am Markt praktisch nie zur Verfügung, sie sind auch für die allermeisten betriebswirtschaftlich nicht ausgebildeten Aktionäre unerheblich wenn nicht gar unverständlich, beispielhaft sei nur die Ermittlung von Marktrisikoprämie und Beta-Faktor erwähnt. Auch der Begriff „Svenson“ dürfte bei der der überwiegenden Anzahl von Aktionären kein Allgemeingut sein.

Treffender als mit der Formulierung „Kein rational handelnder Minderheitsaktionär wird seine Entscheidung ernsthaft davon abhängig machen, was der zum Bewertungsstichtag gültige IDW-​Standard vorschreibt“ (Fleischer, AG 2016, 185, 195) kann man es nicht beschreiben.

3.

Der Börsenkurs ist auch geeignet.

Der Sachverständige Prüfer hat die sowohl in seinem Prüfbericht als auch im Rahmen der mündlichen ‚Anhörung bestätigt, dass der für den Dreimonatszeitraum vor dem 25. Februar 2016 umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs von 6,40 EUR/Aktie geeignet ist und den Anforderungen des Bundesgerichtshofes entspricht.

Danach ist auf den nach Umsatz gewichteten Durchschnittskurs im Dreimonatszeitraum „vor der Bekanntmachung der Strukturmaßnahme“ abzustellen (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2010 – II ZB 18/09 -). Dies ist erfolgt. Anhand der Datenauswertung von Bloomberg wurde der umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs mit 6,40 EUR ermittelt. Im entscheidungserheblichen Referenzzeitraum vom 25. November 2015 bis zum 24. Februar 2016 wurde die Aktie im Freiverkehr an 36 von 62 mögliche Handelstagen gehandelt, Längstens an sechs aufeinander folgenden Tagen fand kein Handel statt. Auch die Voraussetzungen für die Nicht-Berücksichtigung von Börsenkursen nach § 5 Abs. 4 WpÜG – AngebotsVO liegen nicht vor. Auch sind keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Marktenge ersichtlich und auch nicht dargetan.

Soweit der gemeinsame Vertreter die Erheblichkeit des Börsenkurs aufgrund der nur geringen Liquidität der Akte in Frage gestellt hat, ist der sachverständige Prüfer dem zu Recht mit dem Argument entgegengetreten, dass die Liquidität für die Beurteilung der Relevanz des Börsenkurses keinen geeigneten Maßstab darstellt, erheblich sind lediglich die dargestellten Kriterien.

Daher war auch zu diesem Gesichtspunkt auf Antrag des gemeinsamen Vertreters kein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Er hat die Notwendigkeit der ergänzenden Sachaufklärung innerhalb der ihm gesetzten Schriftsatzfrist auch nicht weiter begründet.

Aufgrund dieser Erwägungen ist auch über den Antrag hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Unterlagen durch die Antragsgegnerin hinsichtlich der Bewertung nach dem Ertragswertverfahren nicht mehr zu entscheiden.

4.

Die Entscheidung über die gerichtlichen Kosten folgt aus § 23 Nr. 14 GNotKG und die zu den außergerichtlichen Kosten aus § 15 Abs. 2 SpruchG.

Danach findet eine Kostenerstattung grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die Billigkeit unter Berücksichtigung auf den Ausgang des Verfahrens gebietet eine andere Entscheidung (vgl. Weingärtner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, § 15 SpruchG Rn 22 ff m.w.N). Dies ist hier nicht der Fall. Im Hinblick darauf, dass es nicht zu einer gerichtlichen Korrektur der Abfindung und des Ausgleichs kommt, sind Billigkeitsgründe nicht ersichtlich, die eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller durch die Antragsgegnerin rechtfertigen könnten.

Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus § 75 GNotKG.

Die Beschwerde war gem. § 61 Abs. 3 Nr. 1 FamFG zuzulassen, auch wenn die Beschwer EUR 600,-​- nicht übersteigt, da hier eine grundsätzliche Bedeutung gegeben ist. Es liegen noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen vor, dass eine Abfindung aufgrund des Börsenkurses angemessen ist, auch wenn der Ertragswert möglicherweise darüber liegt.

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde zu. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses bei dem Landgericht Düsseldorf (Werdener Str.1, 40227 Düsseldorf oder Postfach 103461, 40025 Düsseldorf) durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift einzulegen. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterzeichnen. Die Beschwerde soll begründet werden. Hält die Kammer die Beschwerde für begründet, wird sie ihr abzuhelfen; anderenfalls wird die Beschwerde unverzüglich dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht vorgelegt.

Anstelle der Beschwerde findet auf Antrag unter Übergehung der Beschwerdeinstanz unmittelbar die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (Sprungrechtsbeschwerde) nach Maßgabe der §§ 75 FamFG, 566 Abs. 2 – 8 ZPO statt, wenn

1. die Beteiligten in die Übergehung der Beschwerdeinstanz einwilligen und

2. das Rechtsbeschwerdegericht die Sprungrechtsbeschwerde zulässt.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

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