Landgericht Düsseldorf, 10. Kammer für Handelssachen — 40 O 66/16

Die Beklagte ist eine deutsche Aktiengesellschaft mit Sitz in Duisburg. Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten ist die B-Gruppe aus Spanien. Die Beteiligung von deutlich über 50 % wird nach einer Umstrukturierung nunmehr gehalten von der B Touristik S.A. Die Klägerin ist nach eigenen Angaben zu einem Drittel an der Beklagten beteiligt.

Der Vorstand der Beklagten berief unter dem 8.06.2016 eine Hauptversammlung auf den 21.07.2016 ein. Zu Punkt 7 der Tagesordnung war festgehalten, dass eine Beschlussfassung über die Abberufung des von der Hauptversammlung am 17.07.2015 bestellten Vertreters A erfolgen sollte.

Für den Inhalt der Einberufung und die auf Antrag der Klägerseite erweiterte Tagesordnung wird auf die zu den Akten gereichten Anlagen MPH 1 und MPH 2 Bezug genommen.

Die Hauptversammlung wurde hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 1-7 vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten geleitet, hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 8-10 durch Rechtsanwalt Dr. C, der durch das Amtsgericht Duisburg nach § 122 Abs.3 Satz 2 AktG zum Versammlungsleiter bestellt worden war.

In der Hauptversammlung wurde unter TOP 7 der Beschluss gefasst, die Bestellung des von der Hauptversammlung am 17.07.2015 zur Geltendmachung der vorgenannten Ersatzansprüche bestellten besonderen Vertreters Dr.A und des für seinen Wegfall bestellten besonderen Vertreters Dr. D mit sofortiger Wirkung zu widerrufen.

Insoweit war in der Hauptversammlung vom 17.07.2015 der Beschluss gefasst worden, Ersatzansprüche der E gegen das herrschende Unternehmen geltend zu machen. Ferner war zur Geltendmachung dieser Ersatzansprüche Rechtsanwalt Dr. A sowie als Ersatzvertreter Rechtsanwalt Dr. D bestellt worden. Die vorgenannte Beschlussfassung ist Gegenstand eines beim Landgericht Düsseldorf geführten Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozesses (40 O 75/15).

Zu TOP 10 der Tagesordnung wurde der Beschlussantrag der Klägerin abgelehnt, die Schadensersatzansprüche der E auch auf die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates der Mehrheitsgesellschafterin geltend zu machen. Ferner wurde es abgelehnt, insoweit auch einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung dieser Ansprüche zu bestellen.

Die Klägerin verweist zur Frage ihrer Aktivlegitimation auf ihr Vorbringen im Verfahren 40 O 75/15 (LG Düsseldorf), wo sie unter Vorlage einer Bestätigung der F (dort Anlage K 18) vorgetragen hat, die Beklagte habe sie zur Kapitalerhöhung zugelassen und auch zur Hauptversammlung. Im Übrigen sei im Jahr 2014 die Dividende an die Klägerin ausgezahlt worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Beschlussergebnis zu TOP 7 sei falsch festgestellt worden, weil die für den Beschlussantrag abgegebenen Stimmen der B-Gruppe durch den Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter trotz des offenkundig vorliegenden Stimmverbotes mitgezählt worden seien. Denn es seien Ersatzansprüche gegen die Mehrheitsgesellschafterin Gegenstand der Beschlussfassung gewesen und diese sei nach § 136 Abs.1 Satz 1 Var. 3 AktG deshalb vom Stimmrecht ausgeschlossen.

Als G unterliege die Abberufung des besonderen Vertreters ebenso dem Stimmrechtsverbot wie die Rücknahme des Beschlusses zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche. Die fehlerhaft mitgezählten Stimmen seien auch kausal für das Stimmergebnis gewesen.

Im konkreten Fall sei überdies auch ein Stimmrechtsverbot für den Fall gegeben, dass in verschiedenen Anträgen gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollten. Denn es bestehe ein enger Zusammenhang, weil die handelnden Personen zusammengewirkt und die Gesellschaft durch ihr Handeln planvoll geschädigt hätten.

Die Klägerin beantragt,

1. den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 gefassten Beschluss zu Punkt 7 der Tagesordnung für nichtig zu erklären, wonach der von der Hauptversammlung am 17.07.2015 bestellte besondere Vertreter Dr. A abberufen wurde;

2. den in der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 vom Versammlungsleiter festgestellten und verkündeten Beschluss zu Punkt 10 der Tagesordnung für nichtig zu erklären, wonach die Beschlussanträge der Klägerin

zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der E gem. § 147 AktG gegen Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der H. durch die E von der B-Gruppe sowie zur Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung der Ersatzansprüche gemäß § 147 Abs.2 S.1 AktG abgelehnt worden sind;

3. stattdessen im Wegen der positiven Beschlussfeststellungsklage festzustellen, dass in der Hauptversammlung der Beklagten am 21.07.2016 zu TOP 10 der Tagesordnung die nachfolgenden Beschlüsse gefasst worden sind:

a. Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, § 147 AktG

Die Hauptversammlung der Gesellschaft hat am 17.07.2015 beschlossen, Ersatzansprüche gegen die H. und Obergesellschaften im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der H. durch die Gesellschaft von der B-Gruppe geltend zu machen. Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Bekanntmachung von TOP 7 der heutigen Hauptversammlung im Bundesanzeiger vom 8.06.2016 sowie auf die Bekanntmachung von TOP 11 der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 17.07.2015 im Bundesanzeiger am 19.06.2015.

Ergänzend dazu wird nunmehr beschlossen, die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus dem vorgenannten Geschäft als Gesamtschuldner mit der H. und Obergesellschaften auch geltend zu machen

 gegen die (z.T.) ehemaligen Vorstandsmitglieder der Gesellschaft I,J sowie K sowie

 gegen die Aufsichtsratsmitglieder L, Dr. M, N, O, P sowie Q.

Zum Grund der geltend zu machenden Ansprüche wird zunächst auf die Darstellung der Bekanntmachung des TOP 10 im Bundesanzeiger am 28.06.2018 verwiesen. Veranlasst durch die herrschende Mehrheitsaktionärin hat die Gesellschaft durch die Tochtergesellschaften (vgl. Geschäftsbericht 2015, Seite 25) 100% der Anteile an der H. zum Kaufpreis von 34 Mio. erworben. Der Kaufvertrag wurde nach einer (gerichtlich angefochtenen) Beschlussfassung der Hauptversammlung vom 16.07.2015 am 22.07.2015 unterzeichnet und soweit ersichtlich danach mit Wirkung vom 01.08.2015 vollzogen. Dadurch wurde der herrschenden Mehrheitsaktionärin auf deren Veranlassung verdeckt Vermögen der Gesellschaft zugewendet. Der Kaufpreis war deutlich überhöht. Die Unangemessenheit des Kaufpreises beruht im Wesentlichen auf folgenden Faktoren:

Der Annahme einer erhöhten Belegungsquote, zu niedrig angesetzten Kosten für die Beseitigung des Renovierungsrückstaus des erworbenen Hotels, Ansatz einer zu hohen Zimmerzahl, Ansatz zu niedriger laufender Erhaltungsinvestitionen, Nichtberücksichtigung des Ergebnisses 2014, Ansatz eines zu Lasten der Gesellschaft unrichtigen Wachstumsabschlags, Nicht-Berücksichtigung des wertmindernden Umstandes, dass das Hotel im Grundbuch als im Bau befindlich bezeichnet ist, sowie Nicht-Berücksichtigung überhöhter Verrechnungspreise von Geschäften der erworbenen Hotelbeteiligung mit den Konzerngesellschaften des herrschenden Unternehmens sowie wirtschaftlicher Aushöhlung der erworbenen Beteiligung vor Erwerb durch überhöhte Auszahlungen an das herrschende Unternehmen.

Die vorgenannten Organmitglieder waren an der Vorbereitung und Umsetzung des Geschäfts zum Vorteil des herrschenden Unternehmens als handelnde Vorstandsmitglieder (z.T. sogar während der Beschlussunfähigkeit des Vorstands!) bzw. deren unzureichender Überwachung als Aufsichtsratsmitglieder gerade auch in der Zeit der Beschlussunfähigkeit beteiligt- Frau I als Vorstandsmitglied nur an der Umsetzung, Her J bis zu seinem Ausscheiden auf der Gesellschaft an der Vorbereitung und Umsetzung. Die Pflichtwidrigkeiten bei der Vorbereitung und Umsetzung des Geschäfts folgen schon aus den Feststellungen des besonderen Vertreters, die er in das Verfahren LG Duisburg 22 0 50/16 eingeführt hat und die unter anderem Grundlage der vom LG Duisburg erlassenen einstweiligen Verfügung vom 09.06.2016 waren:

Danach musste der Besondere Vertreter auf der Grundlage der ihm von der Gesellschaft vorgelegten Unterlagen feststellen, dass für die Bewertung des Kaufobjektes, der H., ganz zentrale Aspekte von der Due-Diligence-Prüfung seitens der damit beauftragte R sowie seitens der anlässlich der Transaktion eingeholten Unternehmensbewertung ausgespart worden waren; dies betraf insbesondere den Umstand, dass von der Due-Diligence-Prüfung ausdrücklich jegliche Überprüfung der Angemessenheit der internen Konzernverrechnungspreise im Verhältnis zwischen der H und den Konzernunternehmen der B ausgenommen war, obgleich in dem Due-Diligence Bericht für den Bereich Finanzen festgestellt wurde, dass gut 41,7% der von der H. bezogenen Lieferungen und Leistungen von Unternehmen der B stammten. Weiter ergab sich, dass die Einhaltung der einschlägigen bauordnungsrechtlichen und baupolizeilichen Vorschriften, insbesondere des Brandschutzes und der Gebäudesicherheit, von der Due-Diligence-Prüfung auftragsgemäß ausgespart geblieben waren. Schließlich ergab sich auch, dass noch kurz vor dem Kauf der Anteile an der H. durch die (Tochtergesellschaften der) Gesellschaft im Jahr 2015 ganz erhebliche Zahlungen von der H. an Gesellschaften der B (sprich: Das Kaufobjekt wurde vor der Veräußerung kräftig zur Ader gelassen), ohne dass aus den Unterlagen klar wurde, ob diese Zahlungen berechtigt bzw. bei der Bestimmung des Kaufpreises berücksichtigt waren (LG Duisburg, Teilurteil vom 09.06.2016, S.8 f).

Der aufgrund des überhöhten Kaufpreises entstandene Ersatzanspruch der Gesellschaft ist auch nicht durch die in der Ad hoc-Meldung der Gesellschaft vom 13.07.2016 mitgeteilte Veräußerung der Beteiligung an der H. kompensiert, da die Veräußerung nichts an der im Geschäftsjahr 2015 nichts ausgeglichenen (vgl. § 311 Abs.2 AktG) Nachteilszufügung durch den überhöhten Kaufpreis zu ändern vermag. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Gesellschaft nur ca.1/3 des Kaufpreises in Cash erhalten hat und den Rest des Kaufpreises wieder dem Käufer für den Erwerb von Immobilienkrediten zurückgezahlt hat.

Alle Organmitglieder haften neben der Verletzung ihrer Verpflichtungen als Organmitglieder gemäß §§ 93, 116 AktG darüber hinaus auch nach § 318 AktG als Gesamtschuldner neben den Unternehmen der B, gegen die die Geltendmachung der Ersatzansprüche bereits beschlossen worden ist.

b. Bestellung eines Besonderen Vertreters, § 147 Abs.2 AktG

Zum besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs.2 S.1 AktG zur Geltendmachung der dargelegten, geltend zu machenden Ansprüche wird bestellt:

Herr Rechtsanwalt Dr. A,

geschäftsansässig S Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Rechtsanwälte Steuerberater,

ersatzweise für den Fall, dass Herr Dr A sein Amt nicht annehmen kann oder wegfällt,

ersatzweise Herrn Dr. D, geschäftsansässig S Partner, Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Rechtsanwälte Steuerberater, zu bestellen.

Der Besondere Vertreter kann sich zur Ausführung seines Auftrags ihm geeignet erscheinender Hilfspersonen, insbesondere zur beruflichen Verschwiegenheit Verpflichteter, seiner Wahl bedienen und sich insbesondere rechtlich (auch was das spanische Recht angeht) und in wirtschaftlicher Hinsicht beraten und unterstützen lassen, insbesondere von Personen mit Kenntnissen der Branche der Gesellschaft. Dem Besonderen Vertreter ist – soweit gesetzlich zulässig unmittelbar und sonst über den Vorstand derE- Zugang zu Personal und zu seinem Auftrag betreffenden Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren.

Hilfsweise,

die Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 7 und 10 der Hauptversammlung der Beklagten vom 21.07.2016 zu erklären,

äußerst hilfsweise,

die Unwirksamkeit der vorgenannten festzustellen.

Die Streithelfer der Klägerin zu 1-5 schließen sich den Anträgen der Klägerin vollumfänglich an,

Der Streithelferin der Klägerin zu 6) schließt sich dem Antrag der Klägerin zu 1) an.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit auszusetzen bis zu einer Entscheidung im Verfahren 40 O 75/15 LG Düsseldorf.

Die Klägerin sei bereits nicht anfechtungsbefugt, weil die von ihr formal gehaltenen Aktien an der Beklagten tatsächlich Herrn T zuzuordnen seien.

Sie ist der Auffassung, in Hinsicht auf die Beschlussfassung zu TOP 7 der Hauptversammlung treffe die Mehrheitsgesellschafterin kein Stimmverbot. Auch im Jahr 2015 habe die Mehrheitsgesellschafterin keinem Stimmverbot unterlegen. Insoweit sei es auch ohne Bedeutung, dass es sich bei dem Widerruf der Bestellung des besonderen Vertreters um einen G Vorgang zur Bestellung handele.

Im Übrigen sei der Beschluss aus dem Jahr 2015 mangels ausreichender Konkretisierung anfechtbar gewesen. Es reiche insbesondere nicht aus, wenn gleichsam ins Blaue hinein ein haftungsbegründendes Verhalten der in Aussicht genommenen Haftungsschuldner ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt behauptet werde.

Unabhängig davon habe ein wichtiger Grund für die Abberufung des besonderen Vertreters bestanden. Dieser habe in eklatanter Weise gegen die ihm obliegenden Pflichten verstoßen. Zum einen habe der die Frist nach § 147 AktG sowie seine Pflicht zur Verschwiegenheit missachtet. Schließlich sei er pflichtwidrig dem Hauptversammlungstermin 2016 fern geblieben und habe seine Aufgaben auf dritte Personen delegiert.

Für das weitere Parteivorbringen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat in der Sache teilweise Erfolg.

I.

Die Klägerin ist anfechtungsbefugt bzw. grundsätzlich befugt, Aktionärsrechte im vorliegenden Verfahren geltend zu machen. Die Klägerin hat durch Vorlage der Depotbestätigung im Verfahren 40 O 75/15 LG Düsseldorf in ausreichendem Umfang vorgetragen, Inhaber der Aktien zu sein. Die Kammer hält diese Unterlage auch für ausreichen, zumal die Beklagte die Klägerin zur Hauptversammlung zugelassen und an sie Dividende für das Jahr 2014 ausgeschüttet hat.

Die Aktionärsrechte ruhen auch nicht aufgrund verletzter Mitteilungspflichten (§§ 28, 21, 22 WpHG). Die Klägerin selbst hat ihre Mitteilungspflichten unstreitig erfüllt. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die Zurechnung der Anteile zu Herrn T keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Klägerin nach Erwerb der Anteile diese für Rechnung von Herrn Tals ursprünglichen Inhaber halten würde.

II.

Der zu Tagesordnungspunkt 7 mit den Stimmen der Beklagten gefasste Beschluss, wonach der von der Hauptversammlung am 17.07.2015 bestellte besondere Vertreter Dr. A abberufen wurde, ist unter Verstoß gegen § 136 Abs.1 AktG zustande gekommen und auf die erhobene Anfechtungsklage der Klägerin nach § 246 AktG für nichtig zu erklären.

1.

Die formalen Voraussetzungen einer Anfechtungsklage hat die Klägerin erfüllt. Insbesondere ist die Klage innerhalb der Anfechtungsfrist nach § 246 Abs.1 AktG erhoben worden.

2.

Die Klage ist auch begründet.

Die Feststellung des oben dargelegten Beschlussergebnisses war fehlerhaft. Die Beklagte unterlag bei der Beschlussfassung einem Stimmrechtsausschluss nach § 136 Abs.1 Satz 1 3 Var. AktG. Nach der Vorschrift soll ausgeschlossen werden, dass Aktionäre in einem Interessenkonflikt zwischen den persönlichen und den Gesellschaftsinteressen ihr Stimmrecht zu Lasten der Gesellschaft ausüben. Die Einflussnahme von verbandsfremden Interessen auf das Abstimmungsergebnis soll vermieden werden (Holzborn, in Bürgers/Körber, AktG, 3. Auflage, § 136 AktG, Rz.1; Arnold in MünchKomm zum AktG, 4. Auflage, § 136 AktG, Rz.5). Fall 3 erfasst die gerichtliche und die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen bzw. die Beschlussfassung hierzu. Umfasst wird weiterhin jedwede Form der vorbereitenden Maßnahme, etwa die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen. Im konkreten Fall ist die Abberufung des besonderen Vertreters betroffen, der zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen in der Hauptversammlung vom 17.07.2015 bestellt worden war. Als gegenläufiger Akt unterliegt auch der Beschluss über die Aufhebung der Bestellung den gleichen Beschränkungen nach § 136 AktG. Denn sonst könnte dem Gesetzeszweck zuwider durch eine Abberufung des besonderen Vertreters die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Aktionär zunichte gemacht werden (Arnold, in MünchKomm, § 147 Rz.49).

Der Stimmrechtsausschluss ist auch nicht von den Gründen abhängig, aus denen die Aufhebung im Einzelfall erfolgt. Insoweit kann dahinstehen, ob es tatsächlich wichtige Gründe gab, die für eine Abberufung des besonderen Vertreters sprachen, wie die Beklagte meint. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Aktionär selbst möglicher Weise angreifbar ist, etwa weil die Ersatzansprüche nicht in ausreichender Weise konkretisiert sind. Dies folgt ebenso aus der Zweckrichtung des Stimmverbotes, welches anderenfalls leer liefe. Der betroffene Aktionär ist auch nicht schutzlos. Im bleibt die Möglichkeit, seinerseits Anfechtungsklage gegen eine etwaige Beschlussfassung zu erheben. Keinesfalls kann er jedoch ohne den Weg der Anfechtungsklage das Ergebnis durch eine Beschlussfassung über die Abberufung des besonderen Vertreters herbeiführen.

III.

Die weitergehende Klage hat keinen Erfolg.

Die Klägerin kann weder mit Erfolg Anfechtungsklage gegen den zu Punkt 10 erfolgten Beschluss erheben, wonach die Hauptversammlung es ablehnte, auch gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile an der H. erheben.

Ebensowenig kann sie mit Erfolg eine positive Feststellungsklage erheben, dass entsprechende Beschlüsse einschließlich der Bestellung eines besonderen Vertreters mit dem Wirkungskreis wirksam gefasst worden sind. Auch die hilfsweise gestellten Anträge haben keinen Erfolg.

Denn im Gegensatz zu dem in Ziffer II. zu behandelnden Sachverhalt unterlag die Beklagte hier nicht einem Stimmausübungsverbot nach § 136 AktG. Nach dem Wortlaut des § 136 AktG ist der Aktionär bei einem Beschluss in Bezug auf die Geltendmachung etwaiger Ersatzansprüche gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat nicht mit seinem Stimmrecht ausgeschlossen. Soweit die Klägerin hier auf § 53 a AktG und den Umstand verweist, dass es sich um einen gleichgelagerten Sachverhalt handele und deshalb das Stimmverbot auch für diesen Fall gelten müsse, vermag die Kammer diesem Ansatz im Ergebnis nicht zu folgen. Eine analoge Anwendung des § 53 a AktG, wonach Aktionäre untereinander bei gleichgelagertem Sachverhalt auch nicht bei Beschlüssen über den jeweils anderen Aktionär abstimmen dürfen, scheitert bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn sonst wäre der § 53 a AktG auf den vorliegenden Fall erweitert worden, weil dem Gesetzeber mit Blick auf die Regelung überhaupt die grundsätzliche Problematik bewusst war, ohne dass insoweit eine Regelung getroffen hätte. Dabei kann dahinstehen, ob hinsichtlich des Lebenssachverhaltes, welcher einem Ersatzanspruch sowohl in Bezug auf den Aktionär als auch in Bezug auf den Vorstand zugrunde liegt, ein enger Zusammenhang besteht. Ein derartiger Zusammenhang ist allein bei mehreren Aktionären zur Ausweitung des Stimmrechts geeignet, nicht aber bei der Beschlussfassung über Ansprüche gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat. Es besteht keine zwingende Notwendigkeit, über den Gesetzeswortlaut des § 136 AktG das Stimmrechtsverbot auch auf Fälle auszuweiten, bei denen Ersatzansprüche gegen Vorstände und Aufsichtsrat geltend gemacht werden, wenn diese nicht gleichzeitig auch Aktionäre sind.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1, 101 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht in Bezug auf die Kosten und beruht auf § 709 ZPO.

Streitwert: 200.000,00 Euro.

Im Verhältnis des Streithelfers zu 6 zur Beklagten 50.000,00 Euro