Landgericht Düsseldorf, 21. Zivilkammer — 21 O 124/21

Die Parteien sind seit dem 06.05.2019 durch ein Mietverhältnis über Gewerberäume in xy

miteinander verbunden. Die Beklagte betreibt in den streitgegenständlichen Räumen eine

Kunstgalerie und Einzelhandelsgeschäft für den Verkauf verschiedener Kunstgegenstände.

Ab Januar 2020 leistete die Beklagte die Miete nur noch unvollständig, ab April 2020 stellte

die Beklagte die Zahlungen vollständig ein. Mit Schreiben vom 04.03.2021 erklärte die

Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Das

Kündigungsschreiben ging der Beklagten spätestens am 10.03.2021 zu. Die Klägerin forderte

die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 15.03.2021 zur Räumung und Herausgabe bis

spätestens zum 22.03.2021 auf. Die Beklagte kam dieser Aufforderung indes nicht nach.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der im Zeitraum von

Januar 2020 bis einschließlich April 2021 rückständigen Miete sowie auf Räumung und

Herausgabe der Mietsache in Anspruch.

Die Klägerin beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 277.919,91 EUR zu zahlen, nebst

Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 17.627,27 EUR seit dem 03.01.2020 bis zum 04.02.2020,

aus 17.579,02 EUR seit dem 05.02.2020 bis zum 03.03.2020,

aus 27.046,73 EUR seit dem 04.03.2020 bis zum 02.04.2020,

aus 54.674,01 EUR seit dem 03.04.2020 bis zum 04.05.2020,

aus 82.815,31 EUR seit dem 05.05.2020 bis zum 02.06.2020,

aus 111.106,54 EUR seit dem 03.06.2020 bis zum 02.07.2020,

aus 138.684,54 EUR seit dem 03.07.2020 bis zum 04.08.2020,

aus 166.262,54 EUR seit dem 05.08.2020 bis zum 02.09.2020,

aus 193.840,54 EUR seit dem 03.09.2020 bis zum 04.10.2020,

aus 221.418,54 EUR seit dem 05.10.2020 bis zum 03.11.2020,

aus 252.507,84 EUR seit dem 04.11.2020 bis zum 30.11.2020,

aus 280.085,84 EUR seit dem 01.12.2020 bis zum 04.01.2020,

aus 308.451,30 EUR seit dem 05.01.2021 bis zum 02.02.2021,

aus 336.816,76 EUR seit dem 03.02.2021 bis zum 02.03.2021,

aus 365.182,22 EUR seit dem 03.03.2021 bis zum 15.03.2021,

aus 249.554,45 EUR seit dem 16.03.2021 bis zum 06.04.2021,

aus 277.919,91 EUR seit dem 07.04.2021;

2.

die Beklagte zu verurteilen, die Laden- und Lagerflächen xy zu räumen und im

geräumten Zustand mitsamt allen ihr übergebenen und sonst in ihrem Besitz befindlichen

Schlüsseln, Chipkarten etc. zum Mietgegenstand an sie herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, das Mietverhältnis sei nicht wirksam beendet worden. Sie meint,

durch die im Zusammenhang mit der SARS-Cov19-Pandemie erlassenen Verordnungen mit

der Folge von vollständigen Schließungen in der Zeit vom 17.03.2020 bis 10.05.2020 sowie

erneut ab dem 01.11.2020 und die unbeliebten Hygienemaßnahmen wie Maskenpflicht und

Preisgabe persönlicher Daten zur Kontaktverfolgung, Kontaktbeschränkungen und

Veranstaltungsverbote hätten eine Minderung der Miete zur Folge, weil die Mietsache zum

vertraglich vorausgesetzten Gebrauch „Nutzung als Einzelhandelsgeschäft zum Verkauf von

Kunstgegenständen [...] sowie Veranstaltungen von Kunden-Events“ zeitweise überhaupt

nicht und zeitweise nur sehr eingeschränkt nutzbar gewesen sei. Sie behauptet aufgrund der

vorstehenden Umstände habe sie während der Pandemie nahezu keine bzw. keine

nennenswerten Einnahmen verbuchen können. Die gesetzlichen Einschränkungen hätten

dazu geführt, dass die Nutzungsmöglichkeit der Mieträume im Zeitraum vom 17.03.2020 bis

21.05.2021 quasi vollständig entfallen sei. Die Nichtzahlung der Miete sei auf die behördlich

angeordnete Schließung zurückzuführen. Nach Auffassung der Beklagten könne sich die

Beklagten jedenfalls auf eine Mietanpassung aus § 313 Abs. 1 BGB wegen einer Störung der

Geschäftsgrundlage durch die Auswirkungen der Pandemie berufen. Es sei ihr unzumutbar,

am unveränderten Vertrag festzuhalten. Insbesondere sei sie nicht in der Lage gewesen, die

Umsatztotalausfälle durch zulässige Maßnahmen wie in anderen Geschäftszweigen durch

„click & collect“, Außer-Haus-Verkauf oder Online-Events aufzufangen.

Hinsichtlich des Zahlungsverlangens vertritt die Beklagte die Auffassung, die Klägerin könne

die Zahlung rückständiger Miete und Nutzungsentschädigung nur Zug um Zug gegen

Freigabe der dem Pfandrecht unterliegenden Gegenstände verlangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den

Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen

verwiesen.

I.

Die Klage ist zulässig weit überwiegend, mit Ausnahme eines geringen Teil des

zinsanspruchs, auch begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete bzw.

Nutzungsentschädigung in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe gemäß § 535 Abs. 2 BGB.

Die Miethöhe ist, ebenso wie der Umfang der im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten

Zahlungen zwischen den Parteien unstreitig. Hieraus errechnet sich ein Rückstand in Höhe

der Klageforderung.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine Reduzierung des Mietzinses infolge der

SARS-CoV19-Pandemie berufen.

a)

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zunächst auf eine Minderung des Mietzinses wegen der

Schließungsanordnungen sowie des reduzierten Zulaufs von Kunden nach der Phase des

„Lockdowns“.

Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die

Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre

Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder erheblich mindert, oder wenn ein

solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Unter einem Mangel ist dabei die für den

Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache von dem

vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als

auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen

können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung des

beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des

Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu

vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare

Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die

Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als

Mängel zu qualifizieren sind (st. Rspr., vgl. nur BGH Urt. v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09,

BeckRS 2011, 21250 Rn. 8; BGH NJW 2000, 1714, jew. m. zahlr. w. N., beck-online). Neben

der physischen Beschaffenheit kommen insoweit auch die tatsächlichen und rechtlichen

Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit

und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren

Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für

eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in

Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (BGH a.a.O.). An einer solchen

unmittelbaren Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache fehlt es insbesondere

bei Einschränkungen im Umfeld der Miete wie etwa dem Fehlen einer überdachten

Zuwegung vom Bahnhof zum Mietobjekt und der Bestand ausreichender Parkmöglichkeiten

(BGH a.a.O). Auch fehlgeschlagene Verkaufs- und Gewinnerwartungen sind grundsätzlich

kein Mangel (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 12).

Insbesondere die Fragen, ob und in welchem Umfang potenzielle Kunden die

Fußgängerzone besuchen, die Geschäfte in dem Neubaugebiet aufsuchen, und/oder durch

die Attraktivität des - teil- oder vollbelegten - Einkaufszentrums angezogen werden und damit

letztlich zu einem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes in dem gemieteten Ladenlokal

beitragen, beurteilen sich hingegen auf Grund von Umständen, die außerhalb des Mietobjekts

liegen (BGH NJW 2000, 1714, beck-online).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze stellen die Auswirkungen der

Pandemie keinen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB dar (vgl. so im Ergebnis

insbes. auch OLG München NZM 2021, 226; OLG Karlsruhe NZW 2021, 224; OLG Frankfurt

am Main NZM 2021, 395; jew. m.w.N., beck-online).

Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während eines laufenden

Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen

Pachtobjekts, kann dies nachträglich einen Mangel iSv §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB

begründen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische

Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit,

dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht. Andere

gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen

in den Risikobereich des Pächters. Denn der Verpächter von Gewerberäumen ist gemäß §§

81 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand während der

Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Pächter die vertraglich vorgesehene

Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko bezüglich der Pachtsache trägt bei der

Gewerberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter. Dazu gehört vor allem das Risiko, mit

dem Pachtobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Pächters

aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein

typisches Risiko des gewerblichen Pächters. Das gilt auch in Fällen, in denen es durch

nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung des

Gewerbebetriebs des Pächters kommt (BGH Urt. v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09, BeckRS

2011, 21250 Rn. 9, m. zahlr. w. N., beck-online).

Unter Anwendung dieser Grundsätze, die auf gewerbliche Mietverhältnisse ohne Weiteres

übertragbar sind, liegt in den Betriebsbeschränkungen durch die hoheitlichen Maßnahmen im

Zusammenhang mit der Pandemie kein Sachmangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB.

Dies gilt sowohl für die Beschränkungen durch zu erstellende

Hygienekonzepte als auch für den vorangegangenen „Lockdown“. Denn die

Stilllegungsverfügung knüpfte nicht an bauliche Gegebenheiten, sondern an die Nutzungsart

der betroffenen Baulichkeiten an (so im Ergebnis auch: OLG Karlsruhe, NZM 2021, 224 Rn.115

OLG München NZM 2021, 226 Rn. 4 ; LG Mönchengladbach BeckRS 2020, 30731 Rn.

4; LG Heidelberg COVuR 2020, 541 Rn. 27; vgl. zum Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-

Pfalz: BGH Urt. v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09, BeckRS 2011, 21250, alle beck-online). Zweck

der hoheitlichen Einschränkungen des Betriebs der Beklagten war der Schutz der

Bevölkerung vor der (weiteren) Ausbreitung des Virus SARS-CoV2. Die baulichen

Gegebenheiten der betroffenen Gebäude oder Gebäudeteile waren unerheblich. Den

maßgeblichen Anknüpfungspunkt bildete vielmehr allein die Art der Nutzung der Gebäude

und der Umstand, dass in den Einrichtungen Publikumsverkehr stattfindet (vgl. erneut BGH

aaO). Die erlassenen Einschränkungen betrafen gerade nur das „Wie“, und nicht vielmehr

bereits das „Ob“ der Nutzung. Dies hat auch der weitere Verlauf der Pandemie gezeigt, in

welchem die Gewerbebetriebe durch verschiedenste neue Wege wie zum Beispiel „click and

meet“ oder Lieferdienste den Betrieb in veränderter Form fortführen konnten. Nicht

entscheidend ist hier, dass die Beklagte vorträgt, sie sei zu solchen alternativen

Vertriebsformen nicht in der Lage gewesen, ohne dass sie näher ausführt, warum ihr die

Präsentation und der Verkauf ihrer Waren über das Internet oder die Veranstaltung von

Online-Events nicht möglich gewesen sei.

Die körperliche Beschaffenheit des streitgegenständlichen Mietobjekts ist durch die

coronabedingten Betriebsuntersagungen nicht einmal vorübergehend gestört gewesen; die

Räumlichkeiten waren - wie vor der Pandemie - prinzipiell zum Betrieb eines

Einzelhandelsgeschäfts für den Verkauf von Kunstgegenständen geeignet. Auch ist es der

Klägerin als Vermieter weder tatsächlich noch rechtlich verwehrt gewesen, der Beklagten als

Mieterin die Mietsache zu überlassen bzw. zu belassen. Der Beklagten war es allerdings

öffentlich-rechtlich auf Grund der landesrechtlichen Corona-Schutzverordnung untersagt, die

Räumlichkeiten dem vertraglichen Zweck entsprechend zu nutzen. Das ist eine Störung des

Vertragszwecks, die nur dann einen Mangel darstellt, wenn die Verwirklichung des

Vertragszwecks - jedenfalls soweit es die hier in Rede stehende pandemiebedingte

Betriebsuntersagung betrifft - zum Leistungserfolg des Vermieters gehört. Das ist nicht der

Fall, die pandemiebedingte Betriebsuntersagung gehört vielmehr zu dem gemäß § 537 BGB

dem Mieter zugewiesenen Verwendungsrisiko (vgl. LG Krefeld Urt. v. 30.6.2021 – 2 O

546/20, BeckRS 2021, 17484 Rn. 21, beck-online). Die Parteien können die Risikoverteilung

vertraglich ändern und vereinbaren, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters -

ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen

Vertragsvereinbarungen zu ermitteln (BGH NJW 2000, 1714, beck-online). Diese gemäß §§

133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung lässt indes die Annahme einer Verlagerung der

Risikoverteilung auf den Vermieter gerade nicht. Dies gilt auch für eine nur teilweise

Risikobeteiligung. Erforderlich hierfür wäre, dass der Vertrag konkrete Anhaltspunkte für eine

(teilweise) Risikoübernahme durch den Vermieter erkennen ließe. Dabei kann es sich um

Vereinbarungen handeln, die den Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über

das übliche Maß hinaus einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu

einem eingefügten Teil einer Anlage werden lassen, oder etwa dem Vermieter das Risiko

einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das vermietete Geschäft,

sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist

(BGH NJW 2000, 1714, beck-online). Solche Vereinbarungen sind dem hier streitigen Vertrag

nicht zu entnehmen. Nicht ausreichend dafür ist insbesondere die Festlegung eines

Mietzwecks, die in einem Mietvertrag über Gewerberäume üblich (vgl. hierzu BGH a.a.O zu

weitergehenden Regelungen im Fall eines in einem Einkaufszentrum gelegenen Mietobjekts)

und dient – auch außerhalb des Bereichs von Einkaufszentren – einem übergeordneten

Interesse von Vermieter und Mieter bei der Mitgestaltung des Umfelds des Gewerbebetriebs.

Grundsätzlich will und soll der Vermieter dem Mieter die beabsichtigte Nutzung ermöglichen.

Bei der Gewerbemiete bedeutet das i. d. R. die Möglichkeit, dort einen Geschäftsbetrieb zu

führen. Der Vermieter schuldet aber nicht die Überlassung des Betriebs selbst, sondern nur

die Überlassung der dazu notwendigen Räume. (Gewerberaum-) Miete ist ein

Rechtsgeschäft, das eine körperliche Sache als Vertragsgegenstand hat, nicht eine

Gesamtheit von materiellen und immateriellen Gütern. Soweit die Parteien einen

Nutzungszweck vereinbaren, verspricht der Vermieter nicht ohne Weiteres die Verwirklichung

dieses Zwecks. Aus seiner Sicht hat eine Nutzungszweckvereinbarung vielmehr zunächst

beschränkende Funktion dahingehend, dass der Mieter die Mietsache ausschließlich im

Rahmen dieses Zwecks nutzen darf. Er verspricht weitergehend nur, das Seine zur

Verwirklichung des Nutzungszwecks beizutragen. Dieser Beitrag beschränkt sich aber darin,

eine hierfür körperlich geeignete Sache zur Verfügung zu stellen. Alles andere betrifft eine

erfolgreiche Nutzung des Mieters und damit sein Verwendungsrisiko (LG Krefeld Urt. v.

30.6.2021 – 2 O 546/20, BeckRS 2021, 17484 Rn. 24, 25, beck-online).

b)

Eine Reduzierung der Miete kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf eine Anpassung des

Vertrags wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB stützen.

Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich die

Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss

schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt

abgeschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, soweit einem Teil

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und

gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet

werden kann. Dies ist hier nicht der Fall.

(1) Die Vorschrift des § 313 BGB ist anwendbar. Soweit in Rechtsprechung und Literatur

zunächst Zweifel im Hinblick auf eine mögliche Sperrwirkung des Art. 240 § 2 EGBGB

geäußert wurden, ist die Frage durch eine entsprechende Klarstellung des Gesetzgebers als

ausdrückliche Reaktion auf diese Unsicherheit zwischenzeitlich geklärt. Die Regelung des

Art. 240 § 7 EGBGB erlaubt keine Umkehrschlüsse außerhalb ihres direkten

Anwendungsbereichs. Von ihr geht keine Sperrwirkung aus. Insbesondere wird die

Anwendbarkeit von mietrechtlichen Vorschriften, etwa die Regelung zur Minderung wegen

eines Mangels oder das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem

Grund, nicht ausgeschlossen. Auch die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, zum

Beispiel zur Unmöglichkeit der Leistung und zum Wegfall der Gegenleistungspflicht, bleiben

unberührt. Insbesondere bleibt auch § 313 BGB im Grundsatz anwendbar, wenn die

Voraussetzungen von Art. 240 § 7 EGBGB bei Miet-oder Pachtverhältnissen nicht erfüllt sind;

lediglich die durch Artikel 240 § 7 EGBGB neu eingeführte Vermutungswirkung tritt in diesem

Fall nicht ein (BT-Drs. 19/25322, 19, 20).

(2) Ferner ist auch von einer Störung der Geschäftsgrundlage auszugehen. Dass eine

Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, wird gemäß Art. 240 § 7 EGBGB nun grundsätzlich

vermutet. Die Klägerin hat nichts vorgetragen, was diese Vermutung widerlegen könnte.

(3) Allerdings fehlt es an der Unzumutbarkeit, am unveränderten Vertrag festzuhalten.

Allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage berechtigt gemäß § 313 Abs. 1 BGB noch nicht zu

einer Vertragsanpassung. Es muss hinzukommen, dass dem betroffenen Vertragspartner

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder

gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet

werden kann. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede

einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam

erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB)

rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten

Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (BGH NJW

2012, 1718 Rn. 30). Das sogenannte normative Merkmal des § 313 Abs. 1 BGB, dass also

dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der

vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag

nicht zugemutet werden kann, wird von der Vermutungsregelung des Art. 240 § 7 EGBGB

nicht erfasst. Im Rahmen der Zumutbarkeit ist von Bedeutung, wie stark sich die staatlichen

Beschränkungen auf den Betrieb des Mieters auswirken. Ein Indiz für starke

Beeinträchtigungen kann in erheblich zurückgegangenen Umsätzen, zum Beispiel im

Vergleich zum Vorjahreszeitraum, liegen. Zu berücksichtigen ist auch, ob der Mieter

öffentliche oder sonstige Zuschüsse erhalten hat, mit denen er die Umsatzausfälle infolge

staatlicher Beschränkungen jedenfalls teilweise kompensieren kann, und ob er

Aufwendungen erspart hat, weil er etwa Kurzarbeit angemeldet hat oder der Wareneinkauf

weggefallen ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. § 313 BGB gewährt keine

Überkompensation (BT-Drs. 19/25322, 21). Dabei kann weiter eine Rolle spielen, wie viele

Jahre der Mietvertrag schon besteht und wie der Umsatz und Gewinn der letzten Jahre

waren, so dass eine Möglichkeit bestand, Rücklagen zu bilden (OLG München NZM 2021,

226 Rn. 35, beck-online). Die Darlegungs- und Beweislast für die Merkmale des § 313 Abs. 1

BGB trägt dabei die Partei, die sich auf sie beruft (BT-Drs. 19/25322, 20), vorliegend mithin

die Beklagte. Schon nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ist danach kein

Raum für die teilweise vertretene pauschale Betrachtungsweise, wonach angesichts des

Umstands, dass keine der Parteien die Pandemie und die damit verbundenen

Geschäftsschließungen und weiteren Folgen habe vorhersehen können, eine hälftige Teilung

des Risikos und damit eine hälftige Teilung der Miete anzunehmen sei, weshalb es einer

Darlegung der Umsatzausfälle nicht bedürfe (so auch OLG Karlsruhe NZM 2021, 224 Rn. 27;

OLG München NZM 2021, 226 Rn. 35; a.A.: OLG Dresden NZM 2021, 231 Rn. 39; jew. beck-

online). Denn dann würde die Vertragsanpassung lediglich an die Stelle der Minderung nach

§ 536 Abs. 1 BGB treten, bei der es auf die Unzumutbarkeit der Zahlung der vollständigen

Miete für den Mieter nicht ankommt (OLG München a.a.O.). Im Hinblick darauf, dass die

Motive des Gesetzgebers vor allem klarstellenden Charakter haben und den vor der

Pandemie bereits anerkannten Rechtsgrundsätzen entsprechen, bestehen auch keine

Bedenken, diese Klarstellung zu den Wertungskriterien für die Annahme der Unzumutbarkeit

auf den Zeitraum vor der gesetzgeberischen Klarstellung zu erstrecken.

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch

auf den Hinweis der Kammer die Unzumutbarkeit, am unveränderten Vertrag festzuhalten,

nicht substantiiert dargetan. Vielmehr stellt sich der erbrachte Vortrag als nur pauschal dar.

Es fehlt bereits an konkretem Vortrag zu den Umsatzeinbußen. Der Vortrag der Beklagten,

sie habe „während der Pandemie nahezu keine Einnahmen verbuchen können“ legt nahe,

dass es gerade nicht – wie an anderer Stelle behauptet – vollständigen Umsatzausfall gab.

Nähere Einzelheiten zu dem Umfang der tatsächlich generierten Einnahmen hat die Beklagte

indes nicht mitgeteilt. Die Beklagte hat auch ungeachtet des Hinweises der Kammer nicht

dazu vorgetragen ob und in welchem Umfang die Beklagte Aufwendungen durch geringere

Wareneinkäufe erspart hätte oder zur Inanspruchnahme staatlicher Hilfen berechtigt gewesen

wäre, womit sie die Umsatzeinbußen jedenfalls teilweise hätte kompensieren können. Keinen

berücksichtigungsfähigen Vortrag hat die Beklagte weiter zu der Frage geleistet, welche

Möglichkeiten alternativer Vertriebsformen die Beklagte genutzt hat, um die Umsatzeinbuße

einzudämmen. Der pauschale Vortrag, sie sei nicht in der Lage gewesen, die Ausfälle durch

zulässige Maßnahmen wie click & collect oder Online-Events aufzufangen, ist nicht

nachvollziehbar. Denn es erschließt sich nicht, warum eine Präsentation und ein Angebot von

Kunstgegenständen über das Internet per se ausscheiden sollte. Schon insoweit überzeugt

die Annahme der Beklagten, in den Monaten der vollständigen Schließung liege ein

kompletter Umsatzausfall auf der Hand, nicht. Dies gilt umso mehr als die Beklagte die durch

die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.10.2021 vorgetragenen Umsatzzahlen nicht bestritten hat,

die sich im Zeitraum der Schließung zwar als geringer, jedoch schwerlich als „nicht

nennenswert“ bezeichnen lassen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Mietverhältnis

der Parteien mit einigem zeitlichen Abstand zum Beginn der Pandemie seinen Anfang nahm

und die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag vor der Pandemie wirtschaftlich leistungsfähig

war, was sich auch aus den unstreitigen Umsatzzahlen andeutet. Vor diesem Hintergrund ist

mangels anderweitigen Vortrags der Beklagten davon auszugehen, dass ihr die Möglichkeit

zur Rücklagenbildung zur Verfügung stand.

2.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB.

Allerdings war die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin hinsichtlich der rückständigen

Betriebskostenvorauszahlungen eine Verzinsung über fünf Prozentpunkte hinaus verlangt.

Denn bei der Betriebskostenvorauszahlung handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung im

Sinne des § 288 Abs. 2 BGB.

Die Vorschrift des § 288 II BGB verfolgt in Übereinstimmung mit der Richtlinie 2000/35/EG

den Zweck, sicherzustellen, dass die Folgen des Zahlungsverzugs von der Überschreitung

der Zahlungsfristen im Geschäftsverkehr abschrecken, und so der Gefahr von Insolvenzen

von Unternehmen und dem Verlust von Arbeitsplätzen vorzubeugen. Dieser Sinn erfordert die

Einbeziehung einer Geldforderung dann, wenn sie auch – wenn auch nicht ausschließlich –

die Vergütung einer vom Gläubiger erbrachten oder zu erbringenden Gegenleistung darstellt

(BGH NJW 2010, 3226, beck-online). Gerade dies ist im Fall einer

Betriebskostenvorauszahlung indes nicht anzunehmen. Die Betriebskostenvorauszahlung

stellt keine Vergütung für eine vom Vermieter zu erbringende Gegenleistung dar, sondern

eine Übernahme bzw. Beteiligung des Mieters an den Kosten, die dem Eigentümer oder

Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den

bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen

und des Grundstücks ohne eine Leistungshandlung laufend entstehen (vgl. im Ergebnis:

MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 82).

Bezüglich der Zinsberechnung war die Tilgungswirkung der seitens der Klägerin erklärten

Aufrechnung mit der Mietsicherheit in der Art vorzunehmen, dass jeweils zunächst die

Betriebskostenforderung und anschließend die Mietzahlungen, bezogen auf den jeweils am

weitesten zurückliegenden Rückstand zu tilgen waren. Zahlungen des Mieters, die zur

Deckung der Gesamtforderung nicht ausreichen, sind bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung

unter Heranziehung der abgestuften Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu

verrechnen.

Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn es nicht um Zahlungen des Mieters geht, sondern der

Vermieter Gutschriften (etwa wegen Guthaben aus Nebenkostenabrechnungen oder wegen

unstreitiger Mietminderungen) erteilt und gegen diese Forderungen des Mieters mit

Mietforderungen aufrechnet, ohne zu bestimmen, welche Forderungen gegeneinander

aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf §

366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt

er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegenüber, ohne eine Zuordnung zu

bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin regelmäßig ein konkludenter Verweis auf

die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei

aber nicht um eine Leistung des Schuldners handelt, ist die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB

hier allerdings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen (BGH NZM

2018, 444 Rn. 46, beck-online).

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

III.

Der Streitwert wird auf bis zu 290.000,00 EUR festgesetzt.