Landgericht Düsseldorf, 41. Zivilkammer — 41 O 61/21

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung der Vergütung aus einem IT-Projektvertrag.

Bei der Beklagten und auch der Klägerin handelt es sich um Unternehmen aus dem Bereich IT- Dienstleistungen.

Die Parteien schlossen am 26.03.2021 einen Rahmenvertrag mit der Nr. 00000 ab, der die Bedingungen für die Erbringung von Leistungen im Bereich der Informationsverarbeitung regelt.

Gemäß Ziffer 2 dieses Rahmenvertrages werden die Leistung und Vergütung für einzelne Projekte in Einzelverträgen festgelegt. Dabei kann die Leistungserbringung nach Ziffer 1 S. 2 im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages geschuldet sein (Anlage K1). Der Rahmenvertrag ist nach Ziffer 13 S. 1 zudem auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Aus Ziffer 13 S. 5 folgt, dass die auf Grundlage des Rahmenvertrages geschlossenen Einzelverträge durch die Beklagte mit einer Frist von zwei Wochen zum Ende eines Kalendermonats kündbar sind. Gemäß Ziffer 13 S. 6 ist ein Vergütungsanspruch nach Wirksamwerden der Kündigung ausgeschlossen (Anlage K1).

Auf Grundlage dieses Rahmenvertrages einigten sich die Parteien, ebenfalls am 26.03.2021, auf einen Einzelvertrag mit der Nr. 000 (Anlage K2). Mit diesem Vertrag verpflichtete sich die Klägerin, für den Kunden der Beklagten, J GmbH in E (nachfolgend „J“), die Anwendungsentwicklung und den Test für das Projekt „S“ zu übernehmen. Gemäß Ziffer 1 des Vertrages sollte dies „das technische Design, die Umsetzung und den Test von fachlichen Anforderungen für Schnittstellen vom bestehende J 1 System (Bestandsverwaltungssystem der F W) und zu den Umsystemen (Schwerpunkt: Portale F 1 und Y)“ beinhalten, wobei die Umsetzung „in Cobol/JCL auf dem Mainframe unter Nutzung der J N F“ erfolgen sollte (Anlage K2). Das Projekt sollte im Rahmen der durch den Mitarbeiter X der Klägerin erbracht werden.

Die Vergütung war nach Tagen bemessen und betrug gemäß Ziffer 4 des Vertrages EUR 600 netto. Gem. Ziff. 3.1 des Dienstleistungsvertrages war Projektbeginn der 1.4.2021 und Projektende der 31.7.2021 bei einem Leistungsumfang von 70 Tagen.

Die vereinbarte Tätigkeit nahm die Klägerin durch ihren Mitarbeiter X wie vereinbart zum 01.04.2021 auf. Bis zum Mai erbrachte der Mitarbeiter eine Leistung im Umfang von 17 Projekttagen, erkrankte dann jedoch an einer Entzündung der Gallenblase. Am 17.05.2021 stellte sich heraus, dass der Mitarbeiter der Klägerin für den gesamten Monat krankheitsbedingt ausfallen werden würde, woraufhin er die Beklagte am 18.05.2021 darüber informierte, dass er aufgrund einer bevorstehenden Operation am 19.05.2021 weiter ausfallen werde. Die dabei angegebene Ausfalldauer betrug unstreitig mindestens zwei Wochen.

Noch am 18.05.2021 schrieb die Beklagte das Projekt auf der Plattform „G" neu aus (Anlage K4).

Am 19.05.2021 kündigte die Beklagte den Einzelvertrag mit einem Schreiben an die Klägerin unter Berufung auf Ziffer 3.4 des Vertrags (Anlage K3).

Ziffer 3.4 des Einzelvertrages lautet:

„Sollte das Projekt von Seiten des Kunden der MT AG vor Ablauf der geplanten Laufzeit gekündigt werden und ist kein weiterer Einsatz des Auftragnehmers bei diesem Kunden möglich, so endet dieser Einzelvertrag, gleich aus welchem Grund, zu diesem Zeitpunkt.“

Am 21.05.2021 schrieb die J eine E-Mail unter dem Betreff „MT AG - Ersatz für Herrn X“ an die Beklagte, in der sie mitteilte, „heute Mittag eine interne Lösung gefunden“ und „daher aktuell keinen Ersatzbedarf für den HOST‐ Entwickler im Projekt S“ zu haben (Anlage B1).

Am 08.06.2021 teilte Herr X der Beklagten per E-Mail im Zusammenhang mit der Zeiterfassung mit, im Mai keine Tätigkeit erbracht zu haben und seit dem 01.06.2021 wieder leistungsfähig zu sein (Anlage K6).

Mit Schreiben an die Beklagte vom 16.06.2021 (Anlage K5) zeigte die Klägerin, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigte, Leistungsbereitschaft an und widersprach der Kündigung vom 19.05.2021.

Die Klägerin behauptet, dass der Start des Projekts ohne Probleme verlaufen sei und Herr X bei der Information der Beklagten über seine Krankheit nur einen zweiwöchigen Ausfall in Aussicht stellte. Ab dem 01.06.2021 sei Herr X auch wieder einsatzbereit gewesen und habe der Beklagten dies angezeigt.

Im Telefonat am 19.05.2021 zwischen Herrn X für die Klägerin und Herrn L für die Beklagte sei keine Aussage gefallen, dass die J den Vertrag mit der Beklagten beenden wolle und auch keine weiteren Mitarbeiter der Klägerin angefragt worden, da diese über solche gar nicht verfüge.

Die Klägerin ist der Ansicht einen Anspruch auf Zahlung für 43 Tagessätze in Höhe von EUR 600 netto gegen die Beklagte zu haben. Sie stützt dies darauf, dass der Einzelvertrag nicht wirksam durch Kündigung der Beklagten beendet worden sei und dass, nachdem Herr X bis zur Kündigung am 19.05.2021 bereits 17 Tage geleistet habe, bis zum Projektende am 31.07.2021 noch 43 Arbeitstage offen gewesen seien.

Sie ist der Ansicht, dass zumindest Ziffer 3.4 des Einzelvertrages eine allgemeine Geschäftsbedingung darstelle, deren Inhalt unwirksam sei. Zudem seien auch die Voraussetzungen einer Kündigung gemäß dieser Regelung nicht gegeben gewesen, da die J den Vertrag mit der Beklagten nicht gekündigt habe.

Für ein Kündigungsrecht der Beklagten gemäß § 626 Abs. 1 BGB sein kein Grund gegeben und auch nicht substantiiert durch die Beklagte vorgetragen worden.

Ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung sei nicht durch dauerhafte Unmöglichkeit in Folge der Krankheit ihres Mitarbeiters ausgeschlossen gewesen. Dies sei damit zu begründen, dass bei Eintritt der Störung bloß eine vierzehntätige Ausfallzeit zu erwarten gewesen sei, die nicht geeignet gewesen sei, den Vertragszweck in Frage zu stellen. Auch sonst sei kein Untergang der Forderung durch vorübergehende Unmöglichkeit gegeben, da die Forderung sich nur auf den Zeitraum nach Genesung ihres Mitarbeiters beziehe.

Auch ist sie der Ansicht, dass sich die fristlose Kündigung der Beklagten nicht in eine ordentliche Kündigung umdeuten lasse. Denn die Kündigungserklärung vom 19.05.2021 gebe keinen Anhalt für eine Beendigung des Vertrages zum 02.06.2021. Für den Fall dass eine solche Umdeutung möglich ist, liefe die Frist aber zumindest gemäß der Regel in Ziffer 13 S. 5 des Rahmenvertrages bis zum 30.06.2021.

Weiterhin ist sie der Ansicht, dass sie sich keinen unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müsse, da die Projektzeit in die Sommermonate gefallen ist, in denen es schwierig sei, kurzfristig einen neuen Auftrag zu erhalten. So bekam die Beklagte erst am 01.10.2021 einen neuen Auftrag.

Für den Fall der Anwendbarkeit der Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelungen zur ordentlichen Beendigung eines Dienstverhältnis geht sie davon aus, dass es sich um ein befristetes Dienstverhältnis handele, für das keine ordentliche Kündigung gemäß der Kündigungsfristen in § 621 BGB möglich sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30.702,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass Herr X ihr im Gespräch am 18.05.2021 mitgeteilt habe, aufgrund seiner Krankheit bis zum 07.06.2021 ausfallen zu werden. In einem darauffolgenden Austausch mit der J, habe diese ihr gegenüber erklärt, das Projekt nun mit eigenen Mitarbeitern umzusetzen. Dies habe die J damit begründet, dass der Projektstart zäh verlaufen sei und es Verständnisprobleme bei Herrn X gegeben habe.

Am 19.05.2021 habe sie Herrn X gefragt, ob die Klägerin weitere Mitarbeiter für das Projekt abstellen könne, was dieser verneint habe und ihm mitgeteilt, dass die J das Projekt beenden wolle. Spätestens durch E-Mail vom 21.05.2021 (Anlage B1) habe die J den Vertrag mit der Beklagten beendet.

Die Beklagte ist der Ansicht, den Vertrag mit dem Kündigungsschreiben vom 19.05.2021 ohne Einhaltung einer Frist beendigen haben zu können. Dies folge daraus, dass § 621 Nr. 1 BGB für die Berechnung der Kündigungsfrist einschlägig sei, da der Einzelvertrag unbefristet gewesen sei. Aus Ziffer 13 S. 5 des Rahmenvertrags folge keine abweichende Fristenregelung, da dieser durch den Verweis auf § 648 BGB a.F. nur auf Werkverträge anwendbar sei.

Auch sei der Einzelvertrag mit der Klägerin aufgrund der Regelung in Ziffer 3.4 des Einzelvertrages durch Beendigung des Projektvertrages durch die J automatisch beendet worden, ohne dass es einer Kündigungserklärung der Beklagten bedurft habe.

Diese Regelung sei zudem wirksam. Zunächst stelle sie keine allgemeinen Geschäftsbedingungen dar, weiterhin sei ohnehin keine Unwirksamkeit gemäß § 307 BGB gegeben, da die Klausel eine Vertragsbeendigung nur erlaube, wenn der Hauptvertrag durch den Kunden der Beklagten gekündigt wird und ein anderweitiger Einsatz der Klägerin bei dem Kunden nicht möglich ist.

Weiterhin sei die Klägerin infolge der Krankheit des Herrn X nicht mehr in der Lage zur Vertragserfüllung gewesen, da nach Anzeige der Leistungsbereitschaft eine Erreichung der vereinbarten 70 Projekttage nicht mehr möglich gewesen sei.

Zumindest müsse eine Anrechnung des Werts des infolge der Unterlassung Ersparten gemäß § 615 S. 2 BGB erfolgen, da die Klägerin entweder keine Vergütung an ihren Mitarbeiter gezahlt habe, wenn dieser nicht anderweitig eingesetzt worden ist oder aber im Falle eines Einsatzes bei einem anderen Projekt dieser Verdienst anzurechnen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

Das Landgericht Düsseldorf ist örtlich zuständig.

Seine Zuständigkeit ergibt sich schon aus §§ 12, 29 Abs. 1 ZPO. Ob die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 6 des Rahmenvertrages Nr. 13265 (Anlage K1) i.V.m. § 38 Abs. 1 ZPO, welche ebenfalls Düsseldorf als Gerichtsstand begründet, wirksam geschlossen wurde, kann folglich dahinstehen.

II.

Die Klage ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 11.424 € gegen die Beklagte aus § 615 S. 1 BGB aufgrund eines vom 09.06.2021 bis 30.06.2021 bestehenden Annahmeverzugs.

Es bestand ein erfüllbares Dienstverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter, welches erst zum 30.06.2021 durch die Beklagte gekündigt wurde (nachfolgend 1.), die Klägerin bot ihre Leistung am 08.06.2021 an (nachfolgend 2.), spätestens ab diesem Zeitpunkt war die Leistung auch möglich (nachfolgend 3.), wurde aber durch die Beklagte nicht angenommen (nachfolgend 4.) und der Annahmeverzug endete in der Folge durch die Kündigung des Vertrages zum 30.06.2021 (nachfolgend 5.). Für die Dauer des Annahmeverzugs ergibt sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin (nachfolgend 6.), wobei keine Anrechnung ersparter Aufwendungen oder eines anderen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB erfolgt (nachfolgend 7.).

1.

Die Klägerin und die Beklagte haben sich auf einen Dienstvertrag gemäß § 611 BGB (Anlage K2) unter Geltung des Rahmenvertrages vom 26.03.2021 geeinigt (Anlage K2), §§ 145 ff. BGB (nachfolgend a)). Dieser Vertrag wurde erst zum 30.06.2021 durch Kündigung der Beklagten beendet (nachfolgend b)) und bestand mithin für einen Teil des Zeitraums, für den die Klägerin Zahlung der Vergütung verlangt.

a)

Die Einigung erfolgte durch beidseitige Unterzeichnung des Dienstleistungsvertrags Nr. 722 (Anlage K2) und des Rahmenvertrags Nr. 13625 (Anlage K1) am 26.03.2021.

Bei dem die Vergütungspflicht begründenden Einzelvertrag „Dienstleistungsvertrag Nr. 722“ handelt es sich weiterhin um einen Dienstleistungsvertrag gemäß § 611 BGB.

Durch einen Dienstleistungsvertrag wird der Unternehmer im Gegensatz zu einem Werkvertrag gemäß § 631 BGB nicht zur Herstellung eines bestimmten Werkes und damit zur Erreichung eines bestimmten Erfolges verpflichtet, sondern lediglich zur ordnungsgemäßen Erbringung von Diensten (BGHZ 151, 330 = NJW 2002, 3323 (3324)).

Für IT-Verträge geht die ständige Rechtssprechung vom Vorliegen eines Werkvertrages aus (BGH CR 1990, 708 mwN). Dies wird jedoch für die Erbringung von IT-Leistungen mit agilem Projektmanagement in Zweifel gezogen (Heydn: Agile Softwareprojekte: Probleme und Vertragsgestaltung, MMR 2020, 284, 287). Die Zweifel folgen daraus, dass im Gegensatz zur herkömmlichen „Wasserfall-Methode“ bei Projektbeginn kein konkretes Ziel für das Projekt festgelegt wird, sondern bloß ein grobes Zielbild entworfen wird und im Anschluss während des Projekts dynamisch Etappenziele vereinbart werden.

Auch vorliegend wurde durch die Klägerin keine Erreichung konkreter Erfolge vertraglich garantiert, sondern nur vereinbart, welche Tätigkeiten zu erbringen sind, was für das Vorliegen eines Dienstvertrages spricht (BAG NZA 2013, 1348). So wurden in dem Einzelvertrag nur Leistungen vereinbart, die das „technische Design, die Umsetzung und den Test von fachlichen Anforderungen für Schnittstellen vom bestehende J 1 System (Bestandsverwaltungssystem der F W) und zu den Umsystemen“ im Rahmen einer „Anwendungsentwicklung und Test für das Projekt S“ (Ziff 1, Anlage K2) umfasst. Die Leistungen wurden als „Prüfung notwendiger Programmiertätigkeiten je Feature; Technisches Design und Programmierung der Schnittstellen; Technische Testkonzeption und technischer Test der Schnittstellen; Dokumentation dieser Tätigkeiten“ charakterisiert.

Dafür spricht auch, dass die Parteien den Einzelvertrag ausdrücklich als Dienstvertrag bezeichnet haben (Anlage K2) und übereinstimmend von dem Vorliegen eines solchen ausgehen. Zwar folgt allein aus der Bezeichnung eines Dienstvertrages nicht auch die Anwendung der Vorschriften für Dienstverträge gemäß §§ 611 ff. BGB, jedoch ist der übereinstimmende Wille der Parteien bei der Einordnung des Vertrages berücksichtigungsfähig und kann im Zweifel den Ausschlag geben (vgl. BGH 16.7.2002 - X ZR 27/01, NJW 2002, 3323, 3324).

b)

Der Vertrag wurde nicht durch außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.05.2021 (Anlage K3) beendet (nachfolgend aa)). Diese unwirksame Kündigung kann jedoch in eine wirksame ordentliche Kündigung zum 30.06.2021 umgedeutet werden (nachfolgend bb)).

aa)

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.05.2021 gemäß Ziff. 3.4 des Dienstleistungsvertrages ist unwirksam.

Die Klausel ist unwirksam (nachfolgend (1)) und kann damit kein Kündigungsrecht begründen. Auch waren bei der Erklärung der Kündigung die Voraussetzungen für eine wirksame fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben (nachfolgend (2)).

(1)

Bei der Klausel in Ziff. 3.4 des Dienstleistungsvertrages handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen (nachfolgend (a)), die wirksam in den Vertrag einbezogen wurden (nachfolgend (b)) aber die Klägerin unangemessen benachteiligen (nachfolgend (c)).

(a)Die Regelung stellt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB dar.

Denn die Regelung ist für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und wurde der Klägerin von der Beklagten bei Vertragsschluss gestellt.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von AGB nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB trägt grundsätzlich die andere Vertragspartei, die sich gegenüber dem Verwender auf den Schutz der AGB-Bestimmungen beruft (BGHZ 118, 229 (238) = NJW 1992, 2160; BGH MDR 2001, 1349). Dieser Beweislast genügt die Partei schon, wenn sie darauf hinweist, dass der Vertragstext im Wesentlichen abstrakt und allgemein formuliert ist (BGH BeckRS 2015, 07406 Rn. 30; NZBau 2016, 759 Rn. 31) oder zahlreiche formelhafte Klauseln enthält, die nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sind (BGH NJW 2004, 502; NJW-RR 2004, 814; OLG Rostock BeckRS 2019, 23551 Rn. 3).

Dieser Anschein wird für die übrigen Klauseln nicht widerlegt, wenn der Vertrag in Teilen individuelle Regelungen enthält (BGH NJW 2004, 502 (503); BGHZ 118, 229 (238) = NJW 1992, 2160).

Diesen Anforderungen genügen vorliegend die Ausführungen der Klägerin. Sie weist darauf hin, dass insbesondere die in Frage stehende Regelung in Ziff. 3.4 des Dienstleistungsvertrages keinen Bezug zu dem individuellen Projekt erkennen lässt und, dass die Vereinbarung eines Rahmenvertrages und die Nummerierung des Dienstvertrages durch die Beklagte darauf hindeuten, dass diese standardisierte Vertragsklauseln in der Absicht mehrfacher Verwendung nutze.

Der Abschluss eines Rahmenvertrages deutet darauf hin, dass in der Folge Einzelverträge geschlossen werden sollen, die im Wesentlichen gleichlautend sind und nur in Details projektspezifisch angepasst werden sollen. Gerade die in Frage stehende Klausel ist nicht direkt auf das Projekt bezogen und eignet sich für eine Verwendung bei allen Projekten, bei denen ein Subunternehmer die Leistung gegenüber dem Kunden für die Beklagte übernimmt. Aus der Nummerierung als Dienstleistungsvertrag Nr. 722 der Beklagten lässt sich zumindest folgern, dass eine vorherige Verwendung der Klausel mit demselben Inhalt sehr wahrscheinlich ist.

Sie sind zudem vom Verwender gestellt. Tatsachen aus denen sich ergibt, dass die konkrete Regelung im Einzelfall individuell ausgehandelt wurde, wurden durch die Beklagte nicht vorgetragen.

(b)

Die Regelungen wurden durch Willensübereinstimmung der Parteien einbezogen. Auf eine weitergehende Einbeziehungskontrolle gemäß § 305 Abs. 2, 3 BGB kommt es nach § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nicht an, denn die AGB wurden gegenüber einem Unternehmer verwendet.

Der Unternehmerbegriff richtet sich gemäß § 14 BGB, wonach Unternehmer jede natürliche oder juristische Person ist, die am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen ein Entgelt anbietet (BGH NJW 06, 2250, 18, 146 Tz 40 und 150 Tz 30).

Die Beklagte hat, unabhängig von ihrer Rechtsform, als Unternehmerin gehandelt, da es gerade Zweck der Gesellschaft ist, am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen in Form von IT-Beratung gegen ein Entgelt anzubieten.

(c)

Jedoch ist die Regelung inhaltlich unwirksam, denn es liegt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB vor.

Eine unangemessene Benachteiligung ist anzunehmen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen Ausgleich zuzugestehen (BGH NJW 05, 1774, 10, 57). Bei der Beurteilung ist von den Vorschriften des dispositiven Rechts auszugehen, die ohne die Klausel gelten würden (BGH NJW 94, 1070).

Ein Dauerschuldverhältnis in Form eines Dienstvertrages lässt sich grundsätzlich durch Kündigung gemäß §§ 626, 314 BGB, aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB oder aufgrund eines Aufhebungsvertrages gemäß § 311 BGB fristlos beenden. In all diesen Fällen ist es jedoch erforderlich, dass dem Vertragspartner eine Mitteilung zugeht oder er der Beendigung zustimmt. In der vertraglichen Regelung in Ziff 3.4 des Dienstleistungsvertrages ist eine Abweichung von diesem gesetzlichen Leitbild zu sehen, welche eine unangemessene Benachteiligung für die Klägerin darstellt, weil der Vertrag im Falle der Kündigung des Hauptvertrages durch die Kundin der Beklagten automatisch enden soll, ohne weitere Erklärung oder Vereinbarung.

Es ist der Klägerin nicht zumutbar, im Unklaren über den Fortbestand des Dienstleistungsverhältnisses mit der Beklagten gelassen zu werden.

Ob die Anknüpfung an den Fortbestand des Hauptvertrages ansonsten einen wirksamen Kündigungsgrund darstellen würde kann folglich dahinstehen.

(2)

Bei Aussprache der Kündigung mit dem Schreiben vom 19.05.2021 (Anlage K3) waren auch die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben.

Weder die Krankheit des Mitarbeiters der Klägerin (nachfolgend (a)), noch eine Kündigung des Hauptvertrages (nachfolgend (b)) konnten die Kündigung rechtfertigen.

(a)

Die Krankheit des Herrn X stellt keinen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar.

Grundsätzlich ist die Krankheit des Dienstverpflichteten dazu geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund gemäß § 626 Abs. 1 BGB für ein freies Dienstverhältnis darzustellen. Um im Einzelfall nach einer Interessenabwägung von Dienstberechtigtem und Dienstverpflichtetem aber eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses für den Berechtigten zu begründen, muss durch die Krankheit, als personenbedingtem Kündigungsgrund, die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet werden (BAG NZA 15, 797; Staudinger/Preis (2019) BGB § 626 Rn. 207).

Vorliegend hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, dass dies im Zeitpunkt der Kündigung der Fall war.

Zunächst ergab sich nicht schon allein aus einer absehbaren Unterschreitung der vereinbarten 70 Projekttage im Projektzeitraum bis zum 31.07.2021 eine Gefährdung des Vertragszwecks.

Es ist nicht Zweck des eingegangenen Dienstleistungsvertrages, dass der Mitarbeiter der Klägerin im Projektzeitraum exakt 70 Tage für die Kundin der Beklagten arbeitet. Vielmehr war Zweck des Vertrages gemäß dessen Ziffer 1 die Anwendungsentwicklung und der Test dieser Anwendungen für ein IT-Projekt der Kundin. Es ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung der Projekttage lediglich dazu diente, den erforderlichen Arbeitsaufwand und die zu erwartende Vergütung für beide Vertragsparteien abschätzbar zu machen.

Zudem musste die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung selbst nach ihrem eigenen Vortrag davon ausgehen, dass der Mitarbeiter der Klägerin am 07.06.2021 wieder arbeitsfähig sein wird und somit noch 40 Tage bis zum Projektende am 31.07.2021 hätte arbeiten können. Es war folglich zu erwarten, dass der Mitarbeiter 57 statt 70 Projekttage leistet. Diese noch recht geringe Abweichung ist nicht dazu geeignet, eine Gefährdung des Vertragszwecks und damit eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu begründen.

Eine Gefährdung des eigentlichen Vertragszweckes, mithin der Entwicklung von IT-Anwendungen und des Tests dieser für das Projekt „S" für den Kunden der Beklagten, J GmbH, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

Zwar trägt sie vor, dass Herr X im gesamten Monat Mai 2021 bis zur Aussprache der Kündigung aufgrund der Krankheit arbeitsunfähig war und mit einem Wiedereinstieg erst zum 07.06.2021 zu rechnen war. Jedoch macht sie keine konkreten Angaben dazu, in welchem Stadium sich das Projekt am 19.05.2021 befunden hat und welche Leistungen bis zum Projektende noch zu erbringen waren. Der Verweis auf die Testphase, welche nach ihren Angaben am 19.07.2021 beginnen sollte, lässt keine Beurteilung zu, ob bis dahin noch eine Entwicklung der Anwendungen möglich war. Zumal aus Ziffer 3.2 des Dienstleistungsvertrages folgt, dass die vereinbarten Fristen „nur annäherungsweise gelten“ sollen und „erforderlichenfalls angemessen zu verlängern sind“. Es war damit von Anfang an nicht vereinbart, dass die Leistungen zwingend vollständig bis zum 31.07.2021 erbracht werden mussten.

Trotz der vorgetragenen, durch die Krankheit ausgelösten erheblichen Projektunterbrechung im Mai 2021, hat die Beklagte damit für die, die Kündigung rechtfertigende, Negativprognose (Riesenhuber in: Erman BGB, § 626, Rn. 37) keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass der Vertragszweck nicht mehr zu erreichen war.

(b)

Auch eine Kündigung des Hauptvertrages kann die am 19.05.2021 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen.

Grundsätzlich kann die Kündigung des Hauptvertrages in einem gestuften Dienstleistungsverhältnis einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung des Vertrages mit dem Subunternehmer darstellen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1498).

Hier hat die Beklagte aber nicht nachgewiesen, dass vor der Aussprache der Kündigung des Einzelvertrages mit der Klägerin am 19.05.2021 schon eine Kündigung des Hauptvertrages durch die J erfolgt ist. Dass die Klägerin noch am 18.05.2021 die Stelle des Entwicklers für das Projekt mit der J neu ausgeschrieben hat (Anlage K4) und die J der Beklagten per E-Mail vom 21.05.2021 (Anlage B1) mitgeteilt hat, dass kein Bedarf für einen externen Entwickler mehr bestehe, spricht klar gegen eine schon zuvor erfolgte Beendigung des Projekts. Diese Mitteilung lässt darauf schließen, dass die Beklagte bis zum 21.05.2021 weiter damit beauftragt war, einen Entwickler für das Projekt „S“ zu stellen, der Hauptvertrag mithin bis zu diesem Zeitpunkt nicht gekündigt wurde.

Zudem ist in einem solche Fall eine fristlose Kündigung des Subunternehmervertrages nach § 626 Abs. 1 BGB nur gerechtfertigt, wenn die Kündigung des Hauptvertrages wirksam war (vgl. BGH NJW RR-RR 2004, 1498; NJW-RR 2004, 1500). Dazu trägt die Beklagte nicht vor, welche Leistung sie der J schuldete und worauf diese ihre Kündigung konkret stützte, womit eine Beurteilung der Wirksamkeit einer möglichen Kündigung des Hauptvertrages nicht möglich ist.

bb)

Die unwirksame fristlose Kündigung vom 19.05.2021 kann jedoch in eine ordentliche Kündigung zum 30.06.2021 gemäß § 140 BGB umgedeutet werden.

Eine solche Umdeutung ist grundsätzlich zulässig und vorliegend möglich (nachfolgend (1)), wobei sich die einzuhaltende Kündigungsfrist aus Ziff. 13 S. 5 des Rahmenvertrags (Anlage K1) ergibt (nachfolgend (2)).

(1)

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin umgedeutet werden, wenn die Kündigung zum Ausdruck bringt, dass der Kündigende das Vertragsverhältnis auf jeden Fall auflösen will (BAG NZA 2010, 1348 (1351 f.) mwN).

Aus dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 19.05.2021 (Anlage K3) geht eindeutig hervor, dass der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin aufgelöst werden soll, da die fristlose Kündigung des Vertrages ohne jede Einschränkung erklärt wird.

(2)

Durch die ordentliche Kündigung konnte der Vertrag zum 30.06.2021 beendet werden, denn die Kündigungsfrist ist gemäß Ziff. 13 S. 5 des Rahmenvertrags zu ermitteln.

In dem Einzelvertrag ist keine Regelung zu Kündigungsfristen bei einer ordentlichen Kündigung vereinbart. Aus der Regelung am Ende von Seite 3 des Einzelvertrages ergibt sich jedoch die Anwendbarkeit des Rahmenvertrages, soweit der Einzelvertrag keine Regelung trifft.

Dort ist wiederum in Ziff. 13 S. 5 bestimmt, dass der Auftraggeber berechtigt ist, „den jeweiligen Einzelvertrag mit einer Frist von zwei Wochen zum Ende eines Kalendermonats zu kündigen“ (Anlage K1). Die zweiwöchige Frist nach Zustellung der Kündigung am 19.05.2021 endete gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 am 02.06.2021, womit sie zum Ende des Monats Juni gültig wurde, mithin dem 30.06.2021.

Diese Regelung gilt unabhängig davon, ob der Einzelvertrag einen Dienst- oder Werkvertrag darstellt. Aus Ziff. 1 S. 2 des Rahmenvertrages folgt, dass die Erbringung der einzelvertraglich vereinbarten Leistung sowohl in Form eines Dienst- als auch eines Werkvertrages geschuldet sein kann. In Ziff. 13 S. 5 des Rahmenvertrages wird nicht erkennbar auf einen der beiden Vertragstypen abgestellt. Vielmehr vermittelt der Wortlaut „jeweiliger Einzelvertrag“ eine Anwendbarkeit auf jeden Typ von Einzelvertrag. Dafür spricht auch, dass im Rahmenvertrag andere Vorschriften, die nach dem Parteiwillen nur für Werkverträge gelten sollen, wie zum Beispiel Ziffer 7 und 8, diesen beschränkten Anwendungsbereich auch ausdrücklich in der Überschrift enthalten.

Dass in Ziff. 13 S. 5, 6 des Rahmenvertrages für eine solche Kündigung der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers nach § 648 S. 2 BGB (noch mit Verweis auf die Vorgängervorschrift § 649 BGB) abbedungen wird, spricht keineswegs für eine begrenzte Anwendung der Regelung nur für Werkverträge. Vielmehr ergibt sich der Ausschluss des Vergütungsanspruchs nach Kündigung für Dienstverträge schon aus dem Gesetz und musste deshalb allein für Einzelverträge in Form von Werkverträgen im Rahmenvertrag explizit vereinbart werden.

Eventuell anwendbaren gesetzlichen Vorschriften geht die vertragliche Regelung vor. Die Vorschriften zu der ordentlichen Kündbarkeit von Dienstverträgen in den §§ 620, 621 BGB sind zudem durch vertragliche Regelung abdingbar (BAG AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 55; ErfK/Müller-Glöge § 621 BGB Rn. 14).

Weiterhin ist die Regelung auch trotz ihrer Vereinbarung in einem Formularvertrag wirksam.

Der Rahmenvertrag stellt als gedrucktes Klauselwerk schon seinem Anschein nach allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGHZ 118, 229 (238); OLG Dresden WM 2001, 2167 f.). Dafür spricht auch, dass der gesamte Vertrag sehr abstrakt formuliert ist und formelhafte Vertragsklauseln enthält (BGH NJW 2004, 502; NJW-RR 2004, 814).

Die Klausel wurde durch Vereinbarung der Parteien in den Vertrag einbezogen und ist inhaltlich wirksam, da sie keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 darstellt.

Aufgrund ihrer inhaltlichen Weite und der möglichen Geltung sowohl für Werk-, als auch für Dienstverträge kann sie verschiedenste Abweichung von den gesetzlichen Regelungen zur Folge haben, die im Wesentlichen in den §§ 620, 621, 648 BGB niedergelegt sind. Diesen Regelungen ist gemein, dass sie grundsätzlich auch durch einen Formularvertrag abgeändert werden können (LAG Rh-Pf AuA 2009, 176; Staudinger/Preis (2019) BGB § 621 Rn. 13; Staudinger/Peters (2019) BGB § 648 Rn. 4). Zwar kann die Regelung dazu führen, dass die Beklagte einen befristeten Dienstvertrag entgegen § 620 Abs. 1, 2 BGB ordentlich kündigen kann, auch diese Regelung ist jedoch dispositiv (LAG Rh-Pf AuA 2009, 176; vgl auch BAG DB 2011, 2552) und mit der zweiwöchigen Kündigungsfrist zum Ende eines Monats werden die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt.

2.

Die Klägerin hat die Leistung durch ihren Mitarbeiter am 08.06.2021 angeboten.

Gemäß § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Die Ablehnung ist auch in einer fristlosen Kündigung für den Zeitraum nach Zugang der Kündigung zu sehen (MüKoBGB/Henssler BGB § 615 Rn. 22).

Da hier die fristlose Kündigung der Beklagten der Klägerin am 19.05.2021 zuging, genügte für das Leistungsangebot ein wörtliches Angebot. Dies erfolgte durch die E-Mail vom 08.06.2021 (Anlage K6), die im Zusammenhang mit der Zeiterfassung erging und in der der Mitarbeiter der Klägerin seine Arbeitsfähigkeit anzeigt.

Die Frage, ob der Mitarbeiter schon am 01.06.2021 wieder arbeitsfähig war, kann hier dahinstehen, weil zu diesem Zeitpunkt noch kein Angebot der Leistung erfolgte und ein solches auch nicht gemäß § 296 BGB entbehrlich war.

Für das Recht des freien Dienstvertrags ist anerkannt, dass auch nach einer Kündigung weiter ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB nötig ist, wenn der Dienstpflichtige seine Tätigkeit nach Inhalt, Ort und Zeit selbstständig gestalten kann (BGH NJW-RR 1986, 794 = ZIP 1986, 661; WM 1986, 1089 (1090); OLG Koblenz NJW-RR 1994, 1058; OLG München NJW-RR 1994, 507).

Zwar war die Beklagte nicht gänzlich frei in der Gestaltung ihrer Tätigkeit sondern gehalten, projektbezogene Anforderungen zu beachten. Jedoch ist im Vertrag unter Ziffer 2.2 explizit festgehalten, dass der Auftragnehmer „seine Leistungen in eigener Verantwortung erbringt“, „Weisungen nicht unterworfen ist“ und „bezüglich Ort und Zeit seiner Leistungserbringung frei“ ist.

3.

Zudem war die Leistung auch zumindest für den Zeitraum ab dem Angebot der Leistung am 08.06.2021 möglich gemäß § 297 BGB.

Dazu muss der Dienstverpflichtete leistungsbereit, also leistungsfähig und leistungswillig sein (BAG AP BGB § 615 Nr. 112).

Leistungsfähigkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich und rechtlich zu der nach dem Vertragsinhalt geschuldeten Arbeitsleistung in der Lage ist (MüKoBGB/Henssler BGB § 615 Rn. 32).

Es besteht kein Zweifel daran, dass die tatsächliche Arbeitsfähigkeit des Mitarbeiters der Klägerin durch Überwindung der Krankheit zumindest ab dem 08.06.2021 wieder hergestellt war.

Zudem war die Leistungserbringung nach Ende der Krankheit nicht aufgrund von Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Dies wäre der Fall, wenn der Dienstleistungsvertrag als absolutes Fixgeschäft zu qualifizieren wäre und so aufgrund der Nichtleistung während der Dauer des krankheitsbedingten Ausfalls die Leistung insgesamt unmöglich wäre.

Dafür muss aber der Leistungszeitpunkt nach dem Sinn und Zweck des Vertrags und nach der Interessenlage der Parteien so wesentlich sein, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (BGH NJW 2009, 2743 Rn. 12; BGHZ 60, 14, 16 = NJW 1973, 318). Zwar war es dem Mitarbeiter der Klägerin aufgrund seiner Krankheit nicht mehr möglich, 70 Projekttage bis zum vereinbarten Projektende am 31.07.2021 zu leisten. Jedoch ist in der Vereinbarung des Leistungsumfangs von 70 Tagen weder eine zwingende Vorgabe zu sehen, dass die Klägerin unbedingt mindestens in diesem Umfang Dienste leisten musste. Wie schon unter II. 1. b) aa) (2) (a) festgestellt, diente die Vereinbarung nur dazu, den erforderlichen Arbeitsaufwand und die zu erwartende Vergütung für beide Vertragsparteien abschätzbar zu machen.

Noch war das vereinbarte Projektende absolut, wie die Flexibilisierung in Ziff. 3.2 des Vertrages zeigt.

4.

Die Beklagte nahm das Leistungsangebot der Klägerin nicht an.

5.

Der Annahmeverzug endete durch die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags zum 30.06.2021.

6.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin besteht noch in einer Höhe von 11.424 € brutto.

Sie bot ihre Leistung durch Herrn X im Laufe des Tages am 08.06.2021 wieder an, so dass der Annahmeverzug ab dem 09.06.2021 bestand. Zwischen dem 09.06.2021 und dem 30.06.2021 wäre es der Klägerin möglich gewesen 16 Arbeitstage zu leisten, womit sich gemäß der vereinbarten Vergütung von 600 € netto pro Tag eine Gesamthöhe des Vergütungsanspruchs von 9.600 € netto und 11.424 € brutto ergibt.

7.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin wird nicht durch eine Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB gemindert.

Danach muss sich der Dienstverpflichtete anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Als Ersparnis ist der Wert des Ersparten anzurechnen, wenn zwischen der ersparten Aufwendung und der geschuldeten Arbeitsleistung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (MüKoBGB/Henssler BGB § 615 Rn. 74). Dabei trifft den Dienstberechtigten die Beweislast für die Anrechnungsnotwendigkeit (BAG AP § 615 Nr. AP BGB § 52).

Hier ist eine durch die unterbliebene Dienstleistung verursachte Ersparnis der Beklagten nicht nachgewiesen.

Einen anderweitigen Erwerb gemäß § 615 S. 2 Var. 2 BGB hat die Klägerin in der fraglichen Zeit nicht durch den Einsatz von Herrn X erzielt.

Auch eine Anrechnung für die böswillige Unterlassung eines anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 Vor. 3 BGB erfolgt nicht. Böswillig handelt ein Dienstpflichtiger, wenn ihm, gemessen an Redlichkeitsmaßstäben, der Vorwurf gemacht werden kann, dass er trotz Kenntnis der Arbeitsmöglichkeit, deren Zumutbarkeit und der Zahlungspflicht des Arbeitgebers eine Arbeit nicht aufgenommen bzw. verhindert hat, dass ihm eine solche Arbeit angeboten wird (BAG AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 1; 7; AP BGB § 615 Nr. 39). Die Klägerin konnte in der Sommerzeit keinen anderen Auftrag gewinnen, bei dem Herr X hätte eingesetzt werden können. Eine Nichtannahme oder Verhinderung des Angebots einer zumutbaren anderen Arbeitsmöglichkeit liegt damit nicht vor.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 2 ZPO.

IV.

Streitwert: 30.702,00 €