Landgericht Düsseldorf, 3. Kammer für Handelssachen — 33 O 51/18

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs sowie weiterer Provisionen.

Im Jahre 2014 gründete die A die B, die in C umfirmiert und sodann auf die D (umfirmiert auf die Beklagte) verschmolzen wurde, um den Anforderungen der EU-Kommission, auf Abgabe von 20% der Kapazitäten des Mobilfunknetzes der E zu genügen.

Die B bzw. die C warben um neue Vertriebspartner für die Marke „F“. Dabei wurde nach dem Vortrag des Klägers darauf hingewiesen, dass sich die neuen Partner-Shops zu Besucher-Magneten entwickeln würden und die Vertragslaufzeit mindestens drei Jahre betrage werde. Der Kläger schloss daraufhin mit der C im Dezember 2015 einen entsprechenden Vertriebspartnervertrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1/B 1 verwiesen. Gegenstand des Vertrages ist auch eine sogenannte Provisionsliste (Anlage K 2).

Die Beklagte kündigte den Vertriebspartnervertrag sodann mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 zum 31. März 2018.

Der Kläger ist der Auffassung,

ihm stünden ausstehende Provisionen zu.

Die Provisionspflicht der Beklagten umfasse zunächst auch die Fälle, in denen nach Ende des Vertriebspartnervertrags durch Nichtkündigung der Neukunden die Verträge mit ihnen automatisch verlängert worden seien (sog. VVL). Diese betrage insgesamt 57.118,57 EUR. Dies beruhe auf insgesamt zu berücksichtigende 360 Vertragsverlängerungen entsprechend der Aufstellung in der Anlage K 9, auf die Bezug genommen wird. Für jede Vertragsverlängerung sei von einer Provision in Höhe von 133,33 EUR zzgl. Umsatzsteuer auszugehen. Diese ergebe sich mangels einer sonstigen vertraglichen Regelung aus dem Durchschnitt der Grundprämie für die drei gängigsten in der Anlage 3 des Vertriebsvertrags aufgeführten Tarife.

Weiterhin habe er noch einen Anspruch auf die nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags fällig gewordenen Provisionen. Dies seien die für die Dauer der ersten 24 Monate nach Abschluss des Mobilfunkvertrags gewährte Umsatzprovisionen in Höhe von 10 % („G“). Diese betrage unter Berücksichtigung der Umsätze einschließlich der Umsatzsteuer 40.235,72 EUR. Wegen der Berechnung wird auf die Anlage K 10 verwiesen.

Nach Beendigung des Vertragspartnervertrages stehe ihm gemäß § 89b HGB ein angemessener Handelsvertreterausgleich zu. Diese stehe ihm in Ansehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch bei der vorliegenden Vertragsgestaltung der Vereinbarung einer Einmalprovision zu. Dabei seien einerseits seine Provisionsverluste aufgrund der Kündigung des Vertrages aber auch die erheblichen Unternehmervorteile der Beklagten aufgrund der von ihm gewonnenen Neukunden zu berücksichtigen. Da der abgezinste Rohertrag für vier Jahre bereits 454.999,14 EUR betrage, die Jahresdurchschnittsprovision aber 227.484,73 EUR, bestehe ein Ausgleichsanspruch in dieser Höhe. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Blatt 297ff der Akte verwiesen (Schriftsatz vom 7. Juni 2021).

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten führe die vom Kläger im Anschluss an die Beendigung des Vertragspartnervertrages aufgenommene Vermittlung von F-Tarifen als Fachhändler keinesfalls zum Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gem. § 89 b HGB dem Grunde nach. Zwar bleibe über die Vermittlung von Mobilfunkverträgen derselben Marke, die zuvor als Vertragspartner vertrieben worden war, eine besonders

enge Verbindung zu dem bereits im Rahmen des Vertragspartnerverhältnisses geworbenen Kundenstamm bestehen. Dies ändere aber nichts daran, dass der Vertragspartnervertrag beendet sei und der Kläger und vormalige Vertragspartner nunmehr in Form einer grundsätzlich unterschiedlichen unternehmerischen Tätigkeit auf dem Telekommunikationsmarkt tätig wurde. Provisionen aus einer nach Beendigung des Vertragspartnervertrages aufgenommenen Handelsvertretertätigkeit können den Verlust von Einnahmen aus dem gekündigten Vertragspartnervertrag nicht gleichgestellt werden. Ob die Beklagte den Distributoren, wie der beispielsweise der H, die vom Kläger überlassenen Kundendaten zur Verfügung stellt oder diese für Distributor ohnehin zugänglich waren, sei unerheblich. Bereits der Umstand, dass die Beklagte einem ihrer Distributoren den Multibrand-Shops bzw. den Fachhändlern die Vermittlung von Mobilfunkverträgen bzw. VVL gestattet, stelle eine Nutzung der vom Kläger überlassenen Kundendaten dar. In Anbracht dessen könne der Umstand, dass der Kläger nach Beendigung des Vertragspartnervertrages einem Teil der von ihm an die Beklagte vermittelte Kunden weiter nutze, allenfalls im Rahmen von Billigkeitserwägungen Berücksichtigung finden.

Der Kläger beantragt,

a) an ihn aufgrund der im Zeitraum vom 01. April 2018 bis zum 31. Januar 2020 erfolgten Vertragsverlängerungen (VVL) die Abschlussprovisionen in Höhe von insgesamt brutto 57.118,57 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit (16. August 2021) zu zahlen,

b) an ihn für den Zeitraum vom 01. April 2018 bis zum 31. Januar 2020 die Umsatzprovision (G) in Höhe von insgesamt brutto 40.235,72 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit (16. August 2021) zu zahlen,

c) an ihn einen Ausgleichsanspruch in Höhe von mindestens 227.484,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Fälligkeit am 31. März 2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung,

der Kläger habe zunächst – entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf in den im Berufungsverfahren erteilten Hinweisen - keinen Anspruch auf Zahlung der VVL- Provisionen. Für einen derartigen „Geschäftsvorfall“ fehle es an einer Provisionsabrede. Der Kläger habe bezüglich der Vertragsverlängerungen, die alleine aufgrund der unterbliebenen Kündigungen erfolgt seien, nichts unternommen und der Kunde habe nichts unternommen. Weder das Gesetz noch der der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sehe vor, dass für ein derartiges „Nichts“ Provisionen zu zahlen seien. Die unterbliebene Kündigung eines vermittelten Geschäfts sei kein Folgegeschäft.

Der Anspruch auf G-Provisionen bestehe nicht in der beanspruchten Höhe. Ausweislich der Provisionsabreden bestehe der Anspruch ausdrücklich nur für die ersten 24 Monate des vermittelten Vertrags. Der Kläger könne lediglich Provisionen für Monate, die über die Laufzeit des Vertrags hinausgingen, beanspruchen. Dem entspreche aber die Berechnung des Klägers nicht.

Der Anspruch auf einen Handelsvertreterausgleich sei unbegründet, zumindest in der geltend gemachten Höhe.

Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Kläger als Untervermittler des Distributors H im Zeitraum von April 2018 bis April 2020 weiterhin F-Verträge vermittelt und dabei Provisionen erzielt habe. Die Beklagte habe auch keine ausgleichspflichtigen Vorteile erzielt. Der tatsächlich generierte Umsatz habe 286.762,58 EUR habe eine Unterdeckung i.H.v. 81.810,33 EUR vorgelegen.

Weiterhin seien beim Kläger auch keine Provisionsverluste entstanden. Zur Stammkundeneigenschaft sei aufgrund seiner Darlegungen auch nichts ersichtlich, weil Stammkunden nur solche Kunden seien, zu denen eine laufende Geschäftsbeziehung bestehe, was wiederum voraussetze, dass nicht nur ein Vertrag mit dem Kunden geschlossen wurde, sondern mindestens ein weiterer. Soweit der Kläger die Provisionsumsätze im Basisjahr herangezogen habe, wäre dies nur gerechtfertigt, wenn sämtliche vermittelten Kunden für Stammkunden erklärt würden. Ein Kunde, der nur einen Vertrag schließt, sei jedoch nicht automatisch ein Stammkunde. Selbst wenn man die Auffassung verträte, dass ein Mobilfunkkunde zum Stammkunden wird, wenn der eine geschlossene Vertrag länger als 24 Monate fortbesteht, kann dies jedenfalls hier nicht dazu führen, dass zum Zeitpunkt des Endes der Vertriebspartnerschaft alle Kunden als Stammkunden angesehen werden können. Denn am 31. März 2018 sei bei der überwiegenden Zahl der vermittelten Kunden nicht einmal die 24-monatige Mindestlaufzeit abgelaufen. Soweit das OLG Düsseldorf in seiner vorläufigen Einschätzung die Auffassung vertreten habe, das Basisjahr könne voll gezählt werden, sei dies nicht belastbar: Im Rahmen des Ausgleichsanspruchs seien unter dem Gesichtspunkt des Provisionsverlustes dem Handelsvertreter keine Provisionen zuzusprechen, die er selbst während der Vertragslaufzeit nicht hätte verdienen können. Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Vertriebspartnervertrag unter Einhaltung der vereinbarten und gesetzlich zulässigen Fristen gekündigt hat, rechtfertige eine solche Maßnahme nicht. Weiterhin erfordere die ungekürzte Heranziehung der Provisionsumsätze im Basisjahr, dass die vertrieblichen Erfolge des Klägers hinsichtlich „Folgeverträge“ und „Anschlussverträge“ allein im ersten Jahr (!) nach Vertragsende ein Provisionsvolumen ausgemacht hätten, das (von einer zu bestimmenden Abwanderungsquote abgesehen) das Niveau der Provisionsumsätze im Basisjahr erreicht hätte. Angesichts der geschilderten Verhältnisse im Mobilfunkmarkt und des Umstandes, dass der Mobilfunkbedarf eines Kunden durch Abschluss eines Mobilfunkvertrages in aller Regel befriedigt ist, könne eine solche Annahme nur als fernliegend betrachtet werden. Es sei auch unerheblich, wofür Verträge „anstehen“, sondern allein darum, ob und in welchem Umfang es hätte gelingen können, „Folgeverträge“ oder „Anschlussverträge“ zu vermitteln. Auch die während der Vertragslaufzeit gezahlten Sonderprämien in Höhe von insgesamt 226.910,07 €, von denen netto 81.631,71 € auf das letzte Vertragsjahr („Basisjahr“) entfielen, seien nicht zu berücksichtigen.

Jedenfalls seien im Rahmen der Billigkeitsprüfung Abzüge vom Ausgleichsanspruch vorzunehmen, da der Kläger als Untervermittler des Distributoren H mit den Produkten der Beklagten weiterhin Provisionsumsätze erzielt und die Sonderprämien jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis in den Ausgleichsanspruch nicht einzubeziehen seien.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist teilweise begründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Abschlussprovisionen in Höhe von insgesamt brutto 57.118,57 EUR für die vom 01. April 2018 bis zum 31. Januar 2020 erfolgten Vertragsverlängerungen (VVL).

a)

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Provision für faktische Vertragsverlängerungen, die ab dem 31.10.2020 dadurch zu Stande kamen, dass die von dem Kläger der Beklagten vermittelten Verträge von Seiten der Kunden nicht gekündigt worden sind.

Die Parteien haben mit den vertraglichen Regelungen hinreichend deutlich vereinbart, dass nur der Neuabschluss eines Vertrags mit dem bereits zuvor geworbenen Kunden als „Vertragsverlängerung“ provisionspflichtig ist. Die vorgenannten Klauseln halten auch einer Kontrolle gemäß §§ 305 ff., 310 Abs. 1 BGB stand. Bei den Vertriebspartnerverträgen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und dem Kläger gestellt hat. Gemäß §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB ist zwar eine Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, wenn sie die Vertragspartei des Verwenders wider Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, indem sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht zu vereinbaren ist. Ein solcher wesentlicher Grundgedanke ist zwar die gemäß § 87 a Abs. 5 HGB zwingende Regelung des § 87 a Abs. 3 HGB, nach der dem Handelsvertreter für ein von ihm vermitteltes Geschäft, das bereits vor der Beendigung des Vertretervertrags abgeschlossen worden ist, auch dann eine Provision zusteht, wenn der Unternehmer das Geschäft nicht ausführt, es sei denn, der Unternehmer hat die Nichtausführung nicht zu vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, Rz. 16 ff ).

Da jedoch mit dem ungenutzten Ablauf eines Kündigungstermins nach der Verkehrsanschauung schon kein neuer Geschäftsabschluss eines Dauerschuldverhältnisses verbunden ist (BGH, a.a.O., Rz. 31), war es für den wirksamen Ausschluss der Provision für eine faktische Vertragsverlängerung in Folge einer Nichtkündigung des Kunden nicht erforderlich, im Vertriebspartnervertrag eine Ausnahme für den nach § 87a Abs. 3 HGB zwingenden Provisionsanspruch des Vertreters wegen eines von dem Unternehmer nicht ausgeführten Geschäfts vorzusehen, da sich der Vertriebspartnervertrag auf die Vermittlung von Telefondienstleistungsverträge der Beklagten bezieht, die Dauerschuldverhältnisse sind.

b)

Der Kläger hätte auch keinen Anspruch auf Provision für Geschäfte, die die Beklagte mit den von dem Kläger geworbenen Kunden nach dem 31.03.2018 abschließt.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen schuldet die Beklagte für Verträge, die erst nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags geschlossen werden, keine Vergütung. Auch diese Klausel im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB hält einer Kontrolle gemäß §§ 305 ff., 310 Abs. 1 BGB stand.

Nach § 87 Abs. 1 HGB ist nur ein während des Vertragsverhältnisses vermitteltes Geschäft provisionspflichtig. § 87 Abs. 3 HGB sieht zwar unter bestimmten Umständen auch für ein erst nach dem Vertragsende abgeschlossenes Geschäft eine Provision vor. Diese Bestimmung ist jedoch wirksam abdingbar (Löwisch in Ebenroth/ Boujong / Joost / Strohn, HGB, 4. Auflage, § 87, Rz. 84; Emde in Staub, HGB, 6. Auflage, § 87, Rz. 173; Hopt in HGB, 42. Auflage, § 87 Rz. 48 (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2023, I – 16 U 147/22; OLG Köln, Urteil vom 24.11.2023 – 19 U 146/22), was vorliegend erfolgt ist.

Soweit das OLG Düsseldorf ausgeführt hat:

„Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision einerseits gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 1. Fall HGB für alle während des Vertretervertrags abgeschlossenen Geschäfte, für dessen Abschluss seine Vermittlungstätigkeit zumindest mitursächlich gewesen ist (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, § 87, Rz. 48) und andererseits gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 2. Fall HGB auch für alle Folgegeschäfte, die mit den von ihm geworbenen Kunden während des Vertretervertragsverhältnisses abgeschlossen worden sind. … Ein solcher wesentlicher Grundgedanke ist die gemäß § 87a Abs. 5 HGB zwingende Regelung des § 87a Abs. 3 HGB, nach der der Handelsvertreter für ein von ihm vermitteltes Geschäft, das bereits vor der Beendigung des Vertretervertrags abgeschlossen worden ist, auch dann eine Provision zusteht, wenn der Unternehmer das Geschäft nicht ausführt, es sei denn, der Unternehmer hat die Nichtausführung nicht zu vertreten. Als abgeschlossen gilt im Sinne der §§ 87 Abs.1 Satz 1 1. Fall, 87a Abs. 3 HGB ein Geschäft auch dann, wenn der für den Unternehmer verbindliche Vertragsabschluss unter einer aufschiebenden Bedingung steht, wie das bei einem sich durch die Nichtkündigung des Kunden automatisch verlängernden Dauerschuldverhältnis der Fall ist (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, § 87, Rz. 7). Erfolgt die Vertragsverlängerung mangels Kündigung erst nach der Beendigung des Vertretervertrags, handelt es sich um einen Fall von Überhangprovision (Hopt, a.a.O., Rz. 38).“ (OLG Düsseldorf, Verfügung vom 9. Januar 2020 – I-16 U 7/19) hält es daran wohl nicht mehr fest (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2023, I – 16 U 147/22).

Darüber hinaus würde ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB voraussetzen, dass das Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wird, durch den Handelsvertreter vermittelt oder eingeleitet und so vorbereitet wurde, dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist. Des Weiteren muss das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden sein. Ein solcher Fall liegt in den hier streitgegenständlichen Vertragsverlängerungen nicht vor. Denn § 87 Abs. 3 HGB setzt seinem eindeutigen Wortlaut nach einen Geschäftsabschluss voraus. Vorliegend ist mit Geschäftsabschluss der Abschluss eines Mobilfunkvertrags zwischen einem Kunden und der Beklagten gemeint. Im Fall eines Vertrags, für den die Beklagte weiterhin Zahlungen erhält, weil der Kunde von seinem erstmaligen Kündigungsrecht nach 24 Monaten keinen Gebrauch gemacht hat, liegt in der Fortdauer des Vertrags kein weiterer Geschäftsabschluss vor (vgl. BGH a.a.O.):

„Soweit Teile der Literatur dem gegenüber den Standpunkt einnehmen, mit ungenutztem Ablauf der eingeräumten Kündigungsfrist entstehe jeweils ein neuer Provisionsanspruch, findet diese Sichtweise im Gesetz keine Stütze. […] Mit dem ungenutzten Ablauf eines Kündigungstermins ist schon nach der Verkehrsauffassung kein neuer Geschäftsabschluss verbunden; es wird lediglich das bestehende Dauerschuldverhältnis fortgesetzt.“ Dies gilt auch hier.

II.

Der Kläger hat hinsichtlich geltend gemachten „G-Provisionen“ einen Anspruch auf Zahlung von 23.442,26 EUR brutto.

Dem Grunde ist der Anspruch des Klägers aus § 87 Abs. 1 HGB i.V.m. Nr. 12.4 des Vertriebspartnervertrags unstreitig.

1.

Nach Nr. 12.4 der jeweiligen Vertriebspartnerverträge i.V.m. der Anlage 3 steht dem Kläger die für die Dauer der ersten 24 Monate nach Aktivierung der in der Anlage K 10 aufgelisteten Mobilfunkverträge gewährte Umsatzprovision von 10 % zu, soweit die Laufzeit der von ihm vermittelten Verträge über den Zeitpunkt der Beendigung der Handelsvertreterverträge mit ihm fortdauert.

Danach hat der Kläger zunächst einen Anspruch auf Zahlung von G- Provisionen für die ersten 24 Monate nach der Aktivierung der Verträge. Streitgegenständlich ist aber lediglich der Zeitraum der 24 Monate der nach dem 01.04.2018 verblieben ist. Denn die streitgegenständlichen Handelsvertreterverträge endeten am 31.03.2018 mit der Folge, dass der Kläger G- Provisionen auf alle ab dann entstandenen Umsätze aus den von ihm vermittelten Mobilfunkverträgen geltend machen kann.

2.

Dementsprechend wurden seitens des Gerichts aus der mit Schriftsatz vom 10. August 2023 überreichten Liste „J“, die nochmals mit Schriftsatz vom 9. April 2024 übergeben wurde, die Umsätze ermittelt, die nach dem 1. April 2018 mit den Kunden bis zu dem Ende des Monats mit den in der nachfolgenden Tabelle genannten Enddatum erzielt wurden. Soweit in der Tabelle im Vergleich zur Anlage K 10 Kunden nicht aufgeführt werden, beruht dies darauf, dass bis zum 31. März 2018 der Zeitraum von 24 Monaten seit der Aktivierung bereits ablaufen ist.

X

III.

Weiterhin hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB in Höhe von 111.219,54 EUR.

Auch dann, wenn der Handelsvertretervertrag lediglich Einmalprovisionen vorsieht, besteht grundsätzlich ein Ausgleichsanspruch (EuGH, Urteil vom 23.3.2023 – C574/21, juris, Rn. 66, OLG Köln a.a.O.).

„Ausgleichsrechtlich relevant sind nur Kunden, zu denen der Unternehmer aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters erstmals diejenige Geschäftsbeziehung aufgebaut hat, die erforderlich ist, um die Produkte oder Dienstleistungen abzusetzen, die Gegenstand der Handelsvertretung sind (BGH, Urteil vom 6.10.2016 – VII ZR 328/12, Rz. 6). Ferner muss die von dem Handelsvertreter neu geschaffene Geschäftsbeziehung im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrags noch andauern, weil andernfalls nicht zu erwarten steht, dass der Unternehmer nach der Beendigung des Handelsvertretervertrags noch Vorteile aus der Geschäftsbeziehung erlangen wird. Bei dem Warenvertreter setzt das voraus, dass mit dem von ihm geworbenen Kunden in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur ein Geschäft abgeschlossen worden ist und er deshalb als Stammkunde anzusehen ist (BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VIII ZR 322/09, Rz. 9). Unternehmervorteile nach der Beendigung des Handelsvertretervertrags fallen jedoch auch an, wenn der von dem Handelsvertreter vermittelte Vertrag bei Beendigung des Vertrags noch fortdauert (Löwisch, a. a. O., Rz. 121; Emde, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters beim Vertrieb von Dauerschuldverhältnissen, BB 2017, S. 1289 ff.). Demnach trifft den Handelsvertreter die Darlegungs- und Beweislast, konkret die Kunden zu benennen, zu denen eine von ihm geschaffene Geschäftsbeziehung bei Beendigung des Handelsvertretervertrags noch fortgedauert hat (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VIII ZR 322/09, Rz. 10 f.).“ (OLG Düsseldorf Hinweisbeschluss v. 31.1.2020 – I-16 U 06/19)

Diesen Anforderungen des Oberlandesgerichts hat der Kläger mit der Aufstellung in der Anlagen K 11/K 12 genügt.

„Ausgangspunkt der von dem Handelsvertreter im Einzelnen darzulegenden Berechnung der Provisionsverluste sind seine Provisionseinnahmen, die er mit den Stammkunden im vorgenannten Sinne im letzten Vertragsjahr erzielt hat, sofern dieses keinen atypischen Verlauf genommen hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.1.2017 – I-16 U 171/15, Rz. 30; Löwisch, a. a. O., Rz. 198). Ausgleichsrechtlich relevant sind auch nur die Provisionseinnahmen, die der Handelsvertreter, unabhängig von ihrer Bezeichnung, für seine werbende Tätigkeit erhält (Hoyningen-Huene, MünchKommHGB, 4. Auflage, § 89 b, Rz. 98). Anders als die Beklagte meint, gehören dazu auch die von ihr der Klägerin gewährten Sonderprämien, weil deren Auszahlung von dem Erreichen bestimmter Vertriebsziele abhängig gemacht worden ist (vgl. Klausel Rn. 3.4 der Sonderprämie Unterstützung 2017). Da es ferner für die Berechnung des Unternehmervorteils ohne Belang ist, ob der Handelsvertreter auf die wegfallende Provision einen Rechtsanspruch gehabt hat oder sie ihm nur freiwillig gewährt worden ist (BGH, Urteil vom 13.1.2010 – VIII ZR 25/08, Rz. 32), steht der Berücksichtigung der vorgenannten Sonderprämien auch nicht entgegen, dass die Beklagte diese nur freiwillig gezahlt hat.“ (OLG Düsseldorf Hinweisbeschluss v. 31.1.2020 – I-16 U 06/19).

Damit sind von den über 1.000 Kunden der vorgenannten Listen lediglich die Kunden relevant, die vom 1. April 2017 bis zum 31. März 2018 geworben worden sind. Da der Kläger lediglich Abschlussprovisonen erhalten hat, können die ihm angegebenen Provisionseinnahmen des letzten Vertragsjahres von 164.186,73 EUR auch nur auf die Vermittlung der in diesem Zeitabschnitt gewonnen Kunden beruhen, dies sind 399 Kunden. Aufgrund der Mindestdauer der Verträge, bei ungestörtem Vertragsverlauf von 2 Jahren erscheint es sachgerecht, als Stammkunden, lediglich solche Kunden zu betrachten, die der Beklagten länger als diese 2 Jahre treu geblieben sind und von denen zu erwarten ist, dass die Beklagte mit ihnen weiterer Geschäfte, Vertragsanpassungen, Tarifänderungen, Volumenanpassungen usw. abschließt. Von den 399 Kunden haben innerhalb von 2 Jahren oder einem kürzerern Zeitraum 145 Kunden das Vertragsverhältnis mit dem Klägerin beendet.

Damit verbleiben ausgleichsrechtlich relevant 254 Kunde, auf die eine unter Berücksichtigung der Gesamtprovision von 164.186,73 EUR für die 399 Kunden ein Provisionsanteil von 104.519,87 EUR entfällt.

Entsprechend den Hinweisen des OLG in dem Hinweisbeschluss

„Da die von der Beklagten angebotenen Mobilfunkverträge eine Vertragsdauer von zunächst 24 Monaten haben und auch die jährliche durchschnittliche Abwanderungsquote nach den Vorgaben des Oberlandesgerichts 20 % beträgt und ein Prognosezeitraum von 4 Jahren als angemessen angesehen wird.“

ergibt sich folgende Berechnung:

Dieser Betrag ist jedoch nach Auffassung der Kammer zunächst um einen Billigkeitsabschlag von 50% zu reduzieren.

Dieser beruht nach der Auffassung der Kammer darauf, der Beklagten zwar erhebliche Vorteile durch Geschäfte mit diesen Stammkunden verbleiben mögen, andererseits auch nichts dafür dargetan ist, dass dem Kläger überhaupt Provisionsansprüche entgangen sind, die er mit diesen „Stammkunden“ durch Neuabschlüsse, aktives Hinwirken auf Vertragsverlängerungen oder Tarifänderungen hätte vereinnahmt können. Grundsätzlich darf das tradierte System der Berechnung eines Handelsvertretersausgleichs auch nicht ohne Berücksichtigung des Umstandes, dass lediglich Einmalprovisionen vereinbart wurden, übernommen werden. Vielmehr ist dem Aspekt, dass die Vermittlungstätigkeit vertragsgemäß durch Einmalprovisionen vollständig hat abgegolten werden solle, erhebliche Bedeutung beizumessen (OLG Köln, Urteil vom 24.11.2023 – 19 U 146/22). Diesen Erwägungen wird durch diesen Abschlag Rechnung getragen. Dabei wurde auch berücksichtigt, dass der Kläger über die die darlegte Subunternehmertätigkeit weiterhin die Kundendaten nutzen konnte.

Der sich daraus ergebende Ausgleichsbetrag von 123.417,06 EUR, ist noch um einen Anteil für die Sogwirkung der Marke, den die Kammer auf 20% schätzt, zu reduzieren. Dies ergeben 98.733,65 EUR, abgezinst mit 1,41% für 4 Perioden errechnen sich nach der Hoffmanschen Formel 93.461,80 EUR zuzüglich der Umsatzsteuer ergeben sich 111.219,54 EUR.

IV.

Die Zinsentscheidung für den ab Rechtshängigkeit begehrten Provisionsanspruch folgt aus § 280, 286, 288 ZPO. Die für den Handelsvertreterausgleich begehrten Fälligkeitszinsen ergeben sich aus §§ 352, 353 HGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Streitwert: 324.839,02 EUR.

Bronczek Steinbrück Ebert