Landgericht Duisburg, 1. Kammer für Handelssachen — 21 O 63/18

21 O 63/18 Verkündet am 29.08.2019 , Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Landgerichts Landgericht Duisburg IM NAMEN DES VOLKES Urteil

In dem Rechtsstreit

hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg

auf die mündlichen Verhandlung 01.08.2019

durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht S

für R e c h t erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.401,87 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.03.2016 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Stromlieferungsvertrag betreffend die Verbrauchsstelle B-Strasse, ##### X.Die Beklagte ist ein mittelständisches Unternehmen, das Möbel und Einrichtungen für den Laden- und Messebau herstellt. Sie bezog die Gewerberäume in X zum 01.04.2010 und nahm die streitgegenständliche Verbrauchsstelle in Gebrauch. Ab diesem Tag wurde von der Beklagten Strom aus dem Netz entnommen. Einen schriftlichen Stromlieferungsvertrag schloss die Beklagte nicht ab.Die zuständige Netzbetreiberin, die X2 GmbH, informierte die S2 AG hierüber am 20.01.2011. Diese bestätigte sodann mit Schreiben vom 24.01.2011 gegenüber der Beklagten den Vertragsschluss zum 01.04.2010. Der Vertrag war überschrieben mit „S3 buisness classic Grundversorgung“. In dem Abschnitt zu den Vertragsdaten hieß es: „Die Grundlage des neuen Vertrages und der Abrechnung sind die gültigen Preise für die Grund- und Ersatzversorgung für Strom auf Basis der Regelungen der Stromgrundversorgungsverordnung (StromGVV) einschließlich der Ergänzenden Bedingungen (...)“. Die monatlichen Abschläge wurden auf 50 € festgesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragsurkunde vom 24.01.2011 (Anlage K 1) Bezug genommen.

Die Klägerin ist nach ihren Behauptungen durch Verschmelzung Gesamtrechtsnachfolgerin der S2 AG geworden.Die Beklagte zahlte die Abschläge für den Zeitraum von April 2010 bis einschließlich März 2011, insgesamt 600 € an die S2 AG.Die Ablesung erfolgte für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis zum 20.07.2010 durch die X2 GmbH und für den Zeitraum vom 21.07.2010 bis zum 31.03.2011 durch die Beklagte selbst.

Der Stromlieferungsvertrag wurde zum 31.03.2011 von der Beklagten gekündigt.Mit Schreiben vom 20.05.2015 sandte die S2 AG der Beklagten eine Rechnung für den gesamten Zeitraum des Vertrages in Höhe von 5.607,68 € zu. Mit Schreiben vom 17.02.2016 korrigierte die S2 AG die Rechnung auf Grundlage der angegebenen Zählerstände. Abzüglich der Abschlagszahlungen ergab sich danach ein Forderungsbetrag von insgesamt 22.401,87 €. Wegen des genauen Inhalts der Abrechnung wird auf das Schreiben vom 20.05.2015 (Anlage K 2) und das Schreiben vom 17.02.2016 (Anlage K 3) Bezug genommen.

Die Beklagte verweigerte die Zahlung und erhob die Einrede der Verjährung.

Die zunächst erhobene Einrede mangelnder Kostenerstattung hat sie zwischenzeitlich nach Zahlung zurückgenommen.

Die Klägerin behauptet, sie sei infolge der Verschmelzung der S2 AG mit der S4 Gesamtrechtsnachfolgerin der S2 AG geworden. Die Klägerin habe ihr Unternehmen zuvor unter der Firma S4 betrieben. Unter dieser Firma sei sie im Jahre 2016 mit der S2 AG verschmolzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts Essen, Handelsregisterblatt ‚##### (Anlage K 5 und K 6) Bezug genommen.Hinsichtlich der Rechnung vom 20.05.2015 behauptet sie, der angegebene Betrag bhabe zunächst auf einer Schätzung der X2 GmbH beruht. Diese habe auch die Zählerablesung übernommen und die so ermittelten tatsächlichen Verbrauchswerte an die Klägerin weitergegeben. Die in der Rechnung vom 17.02.2016 angegebenen Zählerstände stimmten mit denen an der Verbrauchsstelle überein. Im Übrigen habe die Beklagte, insoweit unstreitig, zuletzt selbst die Zählerstände mitgeteilt.Sie ist der Auffassung, der Anspruch sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe erst mit Fälligkeit nach Rechnungsstellung zu laufen begonnen. Der Vertrag mit der Beklagten sei auf Basis der Grundversorgung zustande gekommen. Man sei bei Vertragsschluss berechtigt von einem Jahresverbrauch von unter 10.000 kWh im Jahr ausgegangen und habe deshalb – insoweit unstreitig – die Beklagte als Haushaltskundin eingestuft. Ferner sei in sämtlichen vertraglichen Tarifen der Klägerin eine inhaltsgleiche Fälligkeitsregelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.401,87 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.03.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Rechtsnachfolge der Klägerin nach der S2 AG und deren Umfirmierung mit Nichtwissen

Sie behauptet, der Stromverbrauch sei in der Rechnung vom 17.02.2016 zu hoch angegeben. Hierfür spreche insbesondere, dass die Klägerin in der Rechnung vom 20.05.2015 nur von einem Betrag in Höhe von 5.607,68 € ausgegangen sei.Sie ist der Auffassung, der Anspruch sei verjährt. § 17 StromGVV finde keine Anwendung. Die Beklagte könne nicht als Haushaltskundin angesehen werden. Hierzu behauptet sie, dass die Vormieterin in den betreffenden Räumlichkeiten eine gleichartige Firma mit entsprechende hohem Stromverbrauch betrieben habe. Deshalb habe die Klägerin nicht davon ausgehen dürfen, dass der Verbrauch der Beklagten einem Haushaltskunden entspreche.Ferner ist sie der Auffassung, der Anspruch sei jedenfalls verwirkt. Die Klägerin habe den für die Abrechnung angemessenen Zeitraum weit überschritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 22.401,87 € in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Stromliefervertrag. Dem steht weder die Einrede der Verjährung entgegen, noch ist der Anspruch nach § 242 BGB verwirkt.

Die Voraussetzungen des § 433 Abs. 2 BGB liegen vor. Die Beklagte hat mit der S2 AG am 01.04.2010 einen Stromlieferungsvertrag abgeschlossen, aus dem die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der S2 AG den streitgegenständlichen Zahlungsanspruch geltend machen kann.Auf den Vertrag findet § 433 Abs. 2 BGB jedenfalls analog Anwendung. Wie bei einem Kaufvertrag über körperliche Gegenstände wird die Energie durch den Lieferanten zur Verfügung gestellt. Die Leistung erschöpft sich nicht in einer bloßen Dienstleistung, sondern umfasst auch die Übertragung der Energie auf den Kunden. Dieser kann hierüber unmittelbar verfügen, indem er die Energie verbraucht.

Der Vertrag wurde am 01.04.2010 durch konkludentes Verhalten der Parteien nach § 2 StromGVV geschlossen. Zwar fehlt es an einer ausdrücklichen Erklärung der Parteien. Nach ständiger Rechtsprechung kommt ein Versorgungsvertrag zwischen dem Abnehmer der Energie und dem Versorgungsunternehmen aber auch dadurch zustande, dass der Abnehmer mit der Entnahme von Energie aus dem Netz beginnt (vgl. BGH v. 02.07.2014 – VIII ZR 316/13 m.w.N.). Ausdruck gefunden hat dieser allgemeine Rechtsgedanke in § 2 Abs. 2 StromGVV.Durch die erstmalige Entnahme von Strom hat die Beklagte einen Stromlieferungsvertrag mit der S2 AG abgeschlossen. In dem Leistungsangebot der S2 AG an der streitgegenständlichen Verbrauchsstelle ist ein Vertragsangebot in Form einer sog. Realofferte zu sehen. Die Beklagte hat dieses Angebot konkludent angenommen, indem sie am 01.04.2010 erstmals Strom aus dem Netz entnommen hat.

Die Klägerin kann als Rechtsnachfolgerin der S2 AG Ansprüche aus diesem Vertrag geltend machen. Die Rechtsnachfolge ergibt sich aus der von der Klägerin durch Urkundenvorlage bewiesenen Verschmelzung der S2 AG mit der Klägerin, dem der die Beklagte nicht weiter entgegen getreten ist. Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, dass sie mit der „S2 AG“ gem. § 2 Ziff. 1 UmwG durch Übertragung des Vermögens im Ganzen verschmolzen ist. Die Verschmelzung und ihre Umfirmierung hat sie anhand der Auszüge aus dem Handelsregister unter Urkundenbeweis gestellt.

Die Beklagte ist diesem substantiierten Vortrag der Klägerin und dem vorliegenden Urkundenbeweis nicht weiter entgegen getreten. Soweit sie die behauptete Rechtsnachfolge zunächst mit Nichtwissen bestritten hatte, hätte sie auf den weiteren Vortrag und Beweisantritt der Klägerin substantiiert darlegen und unter Beweis stellen müssen, inwieweit sie die Rechtsnachfolge weiter bestreiten will. Ihr Bestreiten mit Nichtwissen wurde hierdurch unzulässig.

Der Anspruch ist in voller Höhe entstanden. Der streitgegenständliche Betrag von 22.401,87 € ergibt sich aus der Rechnung vom 17.02.2016. Die Zählerstände und der errechnete Verbrauch sind zutreffend angegeben. Dass die Beklagte die Höhe des Anspruchs und die ermittelten Verbrauchswerte pauschal bestritten hat, ist unerheblich, denn dieses Bestreiten ist unbeachtlich.

Zwar ist die Klägerin grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs. Aus § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV sowie aus der Treu und Glauben ergibt sich aber eine besondere Substantiierungslast der Beklagten. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV berechtigen Einwände gegen Rechnungen nur dann zur Zahlungsverweigerung, soweit die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht oder sofern der Kunde die Nachprüfung der Messeinrichtung verlangt und durch die Nachprüfung nicht die ordnungsgemäße Funktion des Messgeräts festgestellt wird. Andere Einwendungen sind gegenüber dem Zahlungsanspruch des Grundversorgers ausgeschlossen. Der Kunde ist insofern auf einen Rückforderungsprozess verwiesen. Zu einer Beweisaufnahme im Primärprozess kommt es nur, wenn der Kunde berechtigte Einwendungen i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV vorbringt. Dann obliegt es dem Grundversorger nach allgemeinen Regeln die Richtigkeit der Abrechnung zu beweisen.Berechtigte Einwände i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV hat die Beklagte nicht vorgebracht.

Zudem hat die Beklagte unstreitig die Verbrauchswerte zuletzt selbst abgelesen und übermittelt, so dass ihr pauschales Bestreiten unbeachtlich ist.

§ 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV findet auf das vorliegende Vertragsverhältnis Anwendung, da der streitgegenständliche Stromlieferungsvertrag als Grundversorgungsvertrag einzustufen ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Verbrauchsstelle gewerblich nutzt und sie einen Eigenverbrauch von über 10.000 kWh im Jahr hat. Zwar ist der Anwendungsbereich des StromGVV gem. § 1 Abs. 2 StromGVV auf Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung nach § 36 EnWG beschränkt. Nach § 3 Nr. 22 EnWG sind Haushaltskunden nur Letztverbraucher, die Energie für den Eigenverbrauch im Haushalt oder bei einem Jahresverbrauch von bis zu 10.000 kWh für gewerbliche Zwecke kaufen.Der Vertrag ist aber auch dann als Grundversorgungsvertrag einzustufen, wenn ein gewerblicher Letztverbraucher zwar über 10.000 kWh im Jahr verbraucht, er aber aufgrund einer ex ante vertretbaren Prognose als Haushaltskunde eingestuft wurde (vgl. OLG München v. 06.06.2018 - 7 U 3836/17; Wietz JM 2014, 364, 366). Maßgeblich sind nur die bei Vertragsschluss erkennbaren Umstände. Nur hierauf kann sich das Angebot des Versorgungsunternehmens beziehen. Der Inhalt des Vertrages und die damit einhergehenden Rechte und Pflichten können nicht von dem ungewissen späteren Verbrauch abhängig sein.Das Angebot der S2 AG war mangels anderer Anhaltspunkte auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages gerichtet. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Stromentnahme war der Klägerin die Person der Beklagten und die beabsichtigte gewerbliche Nutzung nicht bekannt.Das Bestätigungsschreiben vom 24.01.2011 ändert an der Einordnung nichts. Die Klägerin ging ersichtlich von einem Grundversorgungsvertrag aus. Der Vertrag wurde als „business classic Grundversorgung“ bezeichnet. Die Abschlagszahlungen fielen mit 50 € im Monat entsprechend niedrig aus. Auf die Geltung der StromGVV wurde ausdrücklich verwiesen.Es ergaben sich für die Klägerin auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nicht als Haushaltskundin einzustufen sei. Zwar war für die Klägerin anhand der Firma zum Zeitpunkt des Schreibens ersichtlich, dass die Beklagte ein gewerbliches Unternehmen betreibt. Hinsichtlich des zu erwartenden Jahresverbrauchs hatte die Klägerin jedoch keine Kenntnis. Die Beklagte hat weder auf einen besonders hohen Verbrauch hingewiesen, noch lassen sich Anhaltspunkte dafür aus der Firma der Beklagten herleiten. Die Bezeichnung „D GmbH“ lässt keine Rückschlüsse auf den Gegenstand der gewerblichen Nutzung zu.Ebenso ist unerheblich, ob die Vormieterin an der streitgegenständlichen Verbrauchsstelle ein gleichartiges Gewerbe betrieben hat. Die Beklagte hat insofern bereits nicht dargelegt, wie hoch der Verbrauch ihrer Vorgängerin tatsächlich war. Die Gleichartigkeit der gewerblichen Nutzung war für die Klägerin außerdem nicht ersichtlich. Sie ergibt sich weder aus der Firmenbezeichnung noch aus sonstigen Umständen.Andere Anhaltspunkte für einen Jahresverbrauch von über 10.000 kWh hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Beklagte hat das Angebot der S2 AG ohne Abweichung angenommen. Ein entgegenstehender innerer Wille der Beklagten ist unbeachtlich.Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 137 BGB wie ein objektiver Empfänger das Verhalten der Beklagten nach Treu und Glauben verstehen durfte. Aus Sicht eines objektiven Empfängers konnte sich die Annahme nur auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages beziehen. Die Beklagte hat ihren entgegenstehenden Willen in keiner Weise zum Ausdruck gebracht. Durch ihre vorbehaltlose Zahlung der Abschläge hat sie bei objektiver Auslegung vielmehr konkludent die Bedingungen aus der Vertragsbestätigung vom 24.01.2011 uneingeschränkt akzeptiert.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin die Beklagte nicht ausdrücklich auf die Grundversorgung und die möglichen anderen Tarife hingewiesen hat. Zum einen war aus der Vertragsbestätigung ohne weiteres ersichtlich, dass es sich um einen Grundversorgungsvertrag handelt. Zum anderen kann eine solche Aufklärungs- und Hinweispflicht jedenfalls im Verhältnis zur Beklagten nicht angenommen werden, da die Beklagte Kaufmann i.S.d. § 13 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 Abs. 1 HGB ist.Unter Kaufleuten besteht für einen Hinweis kein Bedürfnis. Vielmehr kann aufgrund ihrer besonderen Geschäftserfahrung erwartet werden, dass ihnen bekannt ist, dass sie zwischen verschiedenen Versorgern und Tarifen wählen können. Darüber hinaus könnte eine solche Hinweispflicht nichts an der Einordnung als Grundversorgungsvertrag ändern, sondern allenfalls Schadensersatzansprüche des Abnehmers nach § 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB begründen (vgl. OLG München aaO).

Berechtigte Einwände gegen die Abrechnung i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV hat die Beklagte nicht vorgebracht. Die pauschalen Behauptungen, die Höhe des Anspruchs und die ermittelten Verbrauchswerte seien zu hoch, genügen nicht.Der Einwand nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte keine Nachprüfung der Messeinrichtung verlangt hat.Die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV ist nicht hinreichend dargelegt.Ein offensichtlicher Fehler kann sich zwar unabhängig von einer Nachprüfung nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV aus einem ungewöhnlich hohem Verbrauch ergeben. Der BGH hat dies etwa bei einer Verzehnfachung des Verbrauchs eines privaten Haushalts angenommen (BGH v. 07.02.2018 – VIII ZR 148/17).Die streitgegenständliche Abrechnung ist jedoch weder objektiv ungewöhnlich hoch, noch sind Abweichungen zu den gewöhnlichen Verbrauchswerten vorgetragen.

Die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers ergibt sich insbesondere nicht aus den Abweichungen gegenüber den Abschlagszahlungen und der Rechnung vom 20.05.2015. Gegen einen Abrechnungsfehler spricht bereits, dass nur die Schlussrechnung vom 17.02.2016 auf konkreten Messwerten beruht. In der Rechnung vom 20.05.2015 sind keine Zählerstände angegeben. Die Abweichungen sind auch plausibel, da die Beklagte bei Vertragsschluss als Haushaltskundin eingestuft wurde. Als solche hat die Klägerin ihren Verbrauch deutlich niedriger eingeschätzt, als dies tatsächlich der Fall war.Die Verbrauchswerte an sich erscheinen angesichts der gewerblichen Nutzung auch nicht ungewöhnlich hoch.

Abweichungen gegenüber ihren gewöhnlichen Verbrauchswerten hat die Beklagte nicht dargelegt. Sie hat weder Verbrauchswerte aus dem Zeitraum vor dem Vertragsschluss am 01.04.2010 noch aus dem Zeitraum nach Beendigung des Vertrages am 31.03.2011 vorgetragen.

Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre und endet erst mit Schluss zum 31.12.2019. Die Klageerhebung hat die Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV auf den Schluss des Jahres 2016 abzustellen.

Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist nicht vor Entstehung des Anspruchs. Entstanden ist der Anspruch, wenn er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Voraussetzung dafür ist die Fälligkeit des Anspruchs. Der Anspruch auf Zahlung der Stromabrechnung wird jedoch gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV zwei Wochen nach Zugang der Rechnung fällig, d.h. hier frühestens zum 02.03.2016.Es kann dahinstehen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der S2s AG eine entsprechende Fälligkeitsregelung enthielten und ob diese gemäß § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag einbezogen wurde. § 17 StromGVV findet hiervon jedenfalls unabhängig Anwendung.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin den Beginn der Verjährungsfrist gem. § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV selbst in der Hand hatte. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Fälligkeit für § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch dann maßgeblich, wenn sie von dem zeitlich unbestimmten Ereignis der Handlung eines Vertragspartners abhängig ist und wenn ein Vertragspartner damit auf den Beginn der Verjährungsfrist Einfluss nehmen kann (vgl. BGH v. 22.10.1986 – VIII ZR 242/85). Eine abweichende Anknüpfung des Verjährungsbeginns, etwa an den Zeitpunkt, in dem die Fälligkeit erstmals hätte herbeigeführt werden können, ist nicht gerechtfertigt. § 199 Abs. 1 BGB lässt für den Beginn der Verjährungsfrist gerade nicht die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Anspruchsstellers genügen. Erforderlich ist kumulativ auch die Entstehung des Anspruchs.

Der Umstand, dass zwischen dem Abrechnungszeitraum und der Rechnungserteilung fünf Jahre vergangen sind, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.§ 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV stellt für die Fälligkeit und den Beginn der Verjährungsfrist eindeutig auf den Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung ab. Insbesondere steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Abrechnungsfrist in § 40 Abs. 4 EnWG nicht eingehalten hat. Nach § 40 Abs. 4 EnWG ist dem Letztverbraucher spätestens sechs Wochen nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Abschlussrechnung zu erstellen. Diesen Zeitraum hat die Klägerin zwar überschritten. Für den Beginn der Verjährungsfrist kommt es darauf aber nicht an. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Frist zur Rechnungsstellung ist nicht eine entsprechende Verkürzung der Verjährung (vgl. BGH v. 22.10.1986 – VIII ZR 242/85; OLG Karlsruhe 26.11.2014 – 7 U 35/14).Eine solche Rechtsfolge ist § 40 Abs. 4 EnWG schon dem Wortlaut nach nicht zu entnehmen. Systematisch richtet sich der Beginn der Verjährungsfrist ausschließlich nach § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV.

Aus einer verspäteten Abrechnung können sich allenfalls Schadensersatzansprüche des Vertragspartners ergeben. Solche hat die Beklagte aber nicht geltend gemacht.

Selbst wenn man für den Beginn der Verjährungsfrist auf die erste Abrechnung vom 20.05.2015 abstellen wollte, ergebe sich nichts anderes. Auch hier wäre die dreijährige Verjährungsfrist mit Klageerhebung am 06.08.2018 gem. § 204 Abs. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden.

Die Geltendmachung ist schließlich auch nicht aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB wegen Verwirkung ausgeschlossen. Verwirkung setzt voraus, dass seit der Möglichkeit das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und das zusätzlich besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Es kann dahinstehen, ob das Zeitmoment der Verwirkung gegeben ist, insbesondere ob die Klägerin die Möglichkeit hatte, die Abrechnung zu einem früheren Zeitpunkt vorzunehmen. Die Beklagte hat jedenfalls das Umstandsmoment nicht hinreichend dargelegt. Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen konkrete Umstände vorliegen, die den Schluss zulassen, dass der Anspruchssteller seinen Anspruch nicht mehr geltend machen wird (vgl. OLG Karlsruhe v. 26.11.2014 – 7 U 35/14). Ein Verstoß gegen die Abrechnungsfrist nach § 40 Abs. 4 EnWG genügt dafür nicht, da er nicht über den bloßen Zeitablauf hinausgeht. Dies gilt nicht nur für die Fälle der fortlaufenden Belieferung, sondern auch bei Beendigung des Vertrages (vgl. LG Flensburg v. 06.09.2017 – 8 O 201/14). Der Letztverbraucher kann nicht erwarten, dass er die Verbrauchsstelle ohne Abrechnung nutzen kann. Wird eine Schlussrechnung zunächst nicht erteilt, deutet dies auf einen Fehler in der Organisation des Lieferanten hin. Ein Verzicht auf die Forderung lässt sich daraus regelmäßig nicht ableiten.

Über den bloßen Zeitablauf hinausgehende, besondere Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus den geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 50 € im Monat. Die Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin keine Ansprüche mehr geltend machen würde. Der Beklagten hätte bewusst sein müssen, dass die geleisteten Abschlagszahlungen die tatsächlichen Verbrauchswerte der gewerblichen Nutzung nicht annährend decken würden. Eine Nachforderung der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin drängte sich geradezu auf.Die Beklagte hat weder dargelegt, konkrete Vermögensdispositionen getroffen zu haben, noch macht sie sonstige Nachteile, etwa im Hinblick auf die Beweissicherung geltend.

Der Zinsanspruch ist in voller Höhe begründet.Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.03.2016 aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 3, 288 Abs. 1, Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

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