Landgericht Duisburg, 2. Zivilkammer — 2 O 62/16

Die Klägerin klagt auf Mietzahlungen und Entschädigung in Höhe der vereinbarten Miete aus einem Gewerberaummietvertrag. Die Beklagte macht widerklagend Schadenersatzansprüche aus dem Mietverhältnis geltend.

Die Beklagte mietete im Frühjahr 2001 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Ladenlokal („T“) in dem Einkaufszentrum „S“. Die monatliche Miete war als Indexmiete ausgestaltet (§ 6 des Mietvertrags) und lag im streitgegenständlichen Zeitraum ab Januar 2015 bei 3.019,76 EUR (brutto, warm), ab Januar 2016 bei 3.027,76 EUR. In § 7 Nr. 1 des Mietvertrags war die Fälligkeit des Mietzinses zum dritten Werktag geregelt. In § 1 Nr. 4 und § 21 wurde auf die Baubeschreibung und den Grundrissplan Bezug genommen. In der Baubeschreibung ist im Kühlfall eine Zulufttemperatur von 20° C geregelt. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Mietvertrag und dessen Anlagen verwiesen (Bl. 38-64, 115 ff. d.A.). Die Beklagte mietete von der Klägerin ferner eine Vitrine, in der sie Ausstellungsstücke präsentierte zu monatlich 59,50 EUR. Die Gesamtmonatsmiete betrug demnach im streitgegenständlichen Zeitraum 3.079,26 EUR bzw. ab 2016 3.087,26 EUR.

Teil des Konzepts des Einkaufszentrums war bei der Vermietung die Schaffung einer „Z“. Dieser Bereich des Einkaufszentrums sollte sich durch Geschäfte auszeichnen, die vor allem eine junge Zielgruppe ansprechen. Hierzu zählten insbesondere „I“, „F“, „C“, „T2“, „D“ und „D2“. Der Mietvertrag enthielt auf jeder Seite in der Kopfzeile die Überschrift „Mietvertrag S2“. In der Baubeschreibung befand sich die Überschrift „S3“; der Grundrissplan enthielt handschriftlich ebenfalls diese Bezeichnung.

Im Herbst 2001 eröffnete die „Z“.

In den Jahren 2008 und 2009 eröffneten gegenüber des Geschäfts der Beklagten – ebenfalls im Bereich „Z2“ – die Essenslokale „N“ und „O“.

In den folgenden Jahren schlossen einige Geschäfte im Bereich „Z2“.

Im Jahr 2013 errichtete die Klägerin im Einkaufzentrum eine „Food Lounge“ in unmittelbarer Nähe zum Geschäft der Beklagten.

2014 brachte der Inhaber des Geschäfts neben der Beklagten (U) einen Vorbau und eine Staubschutzwand mit Werbung an.

Im Oktober 2014, im November 2014 und im Februar 2015 forderte die Beklagte die Klägerin jeweils schriftlich zur Mängelbeseitigung auf und kündigte eine Minderung um 30 % an. Die Beklagte rügte in den Schreiben insbesondere die Konzeptänderung der „Z“, die Geruchsbelästigung durch die Essenslokale und die von der U aufgestellte Staubwand. Zudem machte sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Im September 2014 zahlte die Beklagte die Miete für die Vitrine nicht; ab Januar 2015 zahlte sie generell die Miete für die Vitrine nicht mehr. Die Ladenmiete zahlte die Beklagte im Januar 2015 in geminderter Höhe von 2.110,10 EUR (Differenz 909,66 EUR) und seitdem nicht mehr. Infolge einer Nichteinlösung der Lastschrift im Dezember 2014 entstanden der Klägerin – trotz der zuvor seitens der Beklagten erteilten Gestattung der Einziehung per Lastschrift – Rücklastschriftgebühren in Höhe von 4,53 EUR.

Im Zeitraum vom 14.08.2015 bis zum 09.09.2015 nahm die Beklagte Temperaturmessungen in ihrem Geschäft vor. Bezüglich der Einzelheiten wird auf Bl. 211 d.A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 18.11.2015 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Die Beklagte nutzte die gemieteten Räume im Anschluss weiterhin.

Am 01.08.2016 gab die Beklagte die Mieträume geräumt an die Klägerin zurück.

Am 19.09.2016 erließ die 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg nach Räumung der Mieträume und beidseitiger Erledigungserklärung im Räumungsstreit einen Beschluss nach § 91a ZPO, in dem der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden (10 O 26/16). Mit Beschluss vom 05.12.2016 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-24 W 61/16) die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zurück.

Die Klägerin ist insbesondere der Ansicht, die Beklagte trage das Risiko einer etwaigen Konzeptänderung der „Z“. Insoweit liege keine Beschaffenheitsvereinbarung vor. Die „Food Lounge“ sei zudem schon immer als solche genutzt worden. Darüber hinaus lägen keinerlei Mietmängel vor, die zur Minderung berechtigen würden.

Ursprünglich hat die Klägerin die Beklagte neben dem im Folgenden aufgeführten Antrag wegen begehrter Nachzahlungen aus Nebenkostenabrechnungen auf weitere 1.641,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.12.2015 in Anspruch genommen. Insoweit hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 05.07.2017 zurückgenommen. Die Beklagte hat der Klagerücknahme zugestimmt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen an sie 56.515,87 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten auf 4,53 EUR seit Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils

59,90 EUR seit dem 04.09.2014,

59,90 EUR seit dem 07.01.2015,

909,66 EUR seit dem 07.01.2015,

3.079,26 EUR seit dem 05.02.2015,

3.079,26 EUR seit dem 05.03.2015,

3.079,26 EUR seit dem 06.04.2015,

3.079,26 EUR seit dem 06.05.2015,

3.079,26 EUR seit dem 04.06.2015,

3.079,26 EUR seit dem 04.07.2015,

3.079,26 EUR seit dem 05.08.2015,

3.079,26 EUR seit dem 04.09.2015,

3.079,26 EUR seit dem 05.10.2015,

3.079,26 EUR seit dem 05.11.2015,

3.079,26 EUR seit dem 04.12.2015,

3.079,26 EUR seit dem 07.01.2016,

3.095,26 EUR seit dem 04.02.2016,

3.087,26 EUR seit dem 04.03.2016,

3.087,26 EUR seit dem 04.04.2016,

3.087,26 EUR seit dem 05.05.2016,

3.087,26 EUR seit dem 06.06.2016 und auf

3.087,26 EUR seit dem 06.07.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 34.122,01 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, das Umfeld „Z2“ sei von wesentlicher Bedeutung für sie gewesen, da sie in ihrem Geschäft „T“ Schmuck vorwiegend für junge Leute vertrieb, was sie während der Vertragsverhandlungen auch zum Ausdruck gebracht habe. Die Beklagte ist der Ansicht, in der Konzeptänderung sei ein Mangel zu sehen, da es sich bei dem das Geschäft umgebenen Bereich der „Z“ um eine Beschaffenheitsvereinbarung handele.

Weiter behauptet die Beklagte, von den Essenslokalen „N“ und „O“ seien unerträgliche Gerüche ausgegangen, die ab spätestens 11 Uhr nicht nur im Laufbereich, sondern auch im Inneren des Ladens der Beklagten in der Luft stünden. Ein längeres Verweilen von Kunden sei wegen des Gestanks unmöglich gewesen. Auch dies stelle einen Mangel dar.

Weiter behauptet sie, dass es Leerstände in der Nähe ihres Ladens gegeben habe und dies bewusst von der Klägerin provoziert worden seien.

Zudem sei vor dem ehemaligen Geschäft der U, das von vorne gesehen rechts neben dem Geschäft der Beklagten liegt, ein Vorbau angebracht, der verhindere, dass der Laden der Beklagten wahrgenommen werden könne.

Die Beklagte macht aufgrund der behaupteten Mängel Minderung der Miete in Höhe von 30 % geltend und erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 73.198,00 EUR, der sich aus den Umsatzeinbußen gegenüber den Umsätzen des Jahres 2012 errechnet. Den die um 30 % geminderte Klagesumme übersteigenden Betrag macht die Beklagte widerklagend geltend. Bzgl. der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 265-268 d.A. verwiesen.

Das Gericht hat der Beklagten die Klage am 12.04.2016 zugestellt. Das Gericht hat am 23.02.2017 und am 08.05.2017 jeweils einen Ortstermin durchgeführt, in dem es

Die Örtlichkeit des ehemaligen Lokals der Beklagten und die Umgebung in Augenschein genommen hat. Es wird auf die diesbezüglichen Protokolle verwiesen (Bl. 342-344, 381-383 d.A.).

Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C2, N2, T3 – allesamt ehemaligen Mitarbeiterinnen im Geschäft der Beklagten -, der Zeugin G sowie des Zeugen T4 (ehemaliger Manager des Einkaufszentrums) und T5 (ehemaliger technischer Leiter im Einkaufszentrum).

Im Übrigen wird auf die Sitzungsprotokolle und die Akte Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte bis zur Kündigung gem. § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der Miete in Höhe von 30.897,48 EUR.

1.

Zwischen den Parteien bestand von April 2001 bis zur Kündigung im November 2015 ein wirksamer Mietvertrag i.S.d. § 535 BGB.

Das Mietverhältnis und die damit einhergehende Zahlungsverpflichtungen nach § 535 Abs. 2 BGB endeten durch den Zugang der Kündigung der Klägerin.

Die erklärte fristlose Kündigung war wirksam nach § 543 Abs. 2 s 1 Nr. 3b BGB. Unabhängig von etwaigen Mängeln (die vorliegend auch nicht gegeben sind, hierzu unter 3.) war die Beklagte jedenfalls nicht berechtigt – dies trägt sie auch nicht vor –

Die Miete seit Januar 2015 um 100 Prozent zu mindern. Die Beklagte war daher im November 2015 mit mehr als zwei Monatsmieten i.S.d. 543 Abs. 2 S 1 Nr. 3b BGB in Verzug, weil sie über zehn Monate lang überhaupt keine Miete mehr gezahlt hat. Auch ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB stand der Beklagten nicht zu. Der einbehaltene Betrag muss bei einem Mietverhältnis als Dauerschuldverhältnis und vor dem Hintergrund der möglichen Minderung nach § 536 BGB in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich betragsmäßig begrenzt ist. Die Beklagte war daher jedenfalls nicht berechtigt, die Miete für mehr als zehn Monate vollständig zurückzubehalten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.12.2016, I-24 W 61/16).

Die Rechtsfolgen der Kündigung wirken ab Zugang i.S.d. § 130 BGG. Mangels entgegenstehenden Vortrags ist von einem üblichen Postlauf und damit von einer Zustellung am 21.11.2015 an die Beklagte auszugehen, wobei die taggenaue Einordnung im Ergebnis relevant ist, da die von der Beklagten eingeforderte Miete nach § 535 Abs. 2 BGB und § 546a Abs. 1 BGB gleich berechnet wird.

2.

Während des Mietverhältnisses im Jahr 2015 war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Gesamtsumme von 30.897,48 EUR für den Zeitraum bis zur Kündigung zu zahlen. Diese Summe errechnet sich wie folgt:

Die Miete betrug monatlich 3.019,76 EUR für das Ladenlokal sowie 59,50 EUR für die Vitrine.

Für Januar 2015 schuldete die Beklagte der Klägerin für das Ladenlokal einen Restbetrag von 909,66 EUR, für die Monate Februar bis Oktober 2015 insgesamt 27.177,84 EUR (9 x 3.019,76 EUR), für den Monat November 2015 bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung anteilig 2.113,83 EUR, mithin insgesamt 30.201,33 EUR.

Für die Vitrine schuldete die Beklagte der Klägerin für den Monat September 2014 59,50 EUR, für die Monate Januar bis Oktober 2015 insgesamt 595,00 EUR (10 x 59,50 EUR) sowie für die Zeit vom 01.11. – 21.11.2015 41,65 EUR, mithin insgesamt 696,15 EUR.

3.

Die Miete war nicht nach § 536 Abs. 1 Abs. 2 BGB aufgrund von Sachmängeln gemindert.

Unter einem Mangel i.S.d. § 536 Abs. 1 BGB ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. Erforderlich ist stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchsmöglichkeit der Mietsache.

Ein Mangel liegt zudem vor, wenn eine zugesicherte Eigenschaft i.S.d. § 536 Abs. 2 BGB fehlt oder später wegfällt.

a)

Das geschäftliche Umfeld der Beklagten im Einkaufszentrum, das nach Auffassung der Beklagten nicht mehr „Z2“ gewesen sei, stellt keinen Mietmangel i.S.d. § 536 Abs. 1, Abs. 2 BGB dar.

Die Klägerin hat der Beklagten bzgl. des Konzepts „Z2“ keine Eigenschaft i.S.d. § 536 Abs. 2 BGB zugesichert. Dies geschah weder ausdrücklich noch konkludent. Auch durch (ergänzende) Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB ergibt sich dies nicht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass an die Annahme einer Zusicherung angesichts ihrer weitreichenden Folgen für den Vermieter strenge Anforderungen zu stellen sind.

Die Seitenüberschriften „Mietvertrag S2“ des Mietvertrags und die in Bezug genommene Standard-Baubeschreibung sind vom objektiven Empfängerhorizont und nach allgemeiner Verkehrssitte nicht dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin verpflichtet ist, das Konzept der „Z“ aufrechtzuerhalten. Allein durch die Bezeichnung als „Z“ wird schon nicht deutlich, ob in dem Bereich ausschließlich oder nur überwiegend Geschäfte angesiedelt werden sollten, die die junge Generation ansprechen, und ob die Klägerin für die Aufrechterhaltung eines entsprechenden Mietermixes die Gewähr übernehmen wollte. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass eine solche Vereinbarung stark in die Dispositionsbefugnisse der Klägerin als Vermieterin eingreifen würde. Sie wäre in diesem Fall nicht mehr berechtigt, das Konzept des Einkaufszentrums einseitig zu verändern. Vom objektiven Empfängerhorizont kann daher allein aus den Seitenüberschriften keine solch weitgehende Vereinbarung gefolgert werden. Vielmehr ist die Seitenüberschrift dahingehend zu verstehen, dass der Bereich und das Konzept, in dem die Beklagte einen Raum anmietete, beschrieben werden solle und zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Selbiges gilt für die Standard-Baubeschreibung.

Selbst für den Fall, dass die Beklagte während der Vertragsverhandlungen geäußert haben sollte, ihr sei das Umfeld besonders wichtig, gilt nichts anderes. Aus den vertraglichen Vereinbarungen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Risikoverteilung hinsichtlich des Verwendungsrisikos der Mietsache geändert haben und die Klägerin das Geschäftsrisiko der Beklagten insoweit übernehmen wollte. Eine etwaig kundgetane Motivation für die Anmietung seitens der Klägerin führt nicht dazu, dass die Beklagte dies durch fehlenden Widerspruch konkludent zusichert.

Es liegt auch kein Mangel nach § 536 Abs. 1 BGB vor, da die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht gemindert ist. Die Parteien haben keine

Soll-Beschaffenheit dahingehend getroffen, dass das Konzept „Z2“ bestehen bleibt. Ohne eine entsprechende Vereinbarung hat ein Mieter keinen Anspruch gegen den Vermieter, einen bestimmten „Mietermix“ zu bewahren (BGH, 26.09.2012 – XII ZR 122/11, Rn. 21). Der Beklagten musste bewusst gewesen sein, dass einzelne andere Mieter infolge von Geschäftsaufgaben oder Insolvenzen ausscheiden können oder den Mietvertrag nicht verlängern. Insbesondere bei einem Mietverhältnis von deutlich über zehn Jahren und angesichts der Schnelllebigkeit von Kundeninteressen durfte sie nicht davon ausgehen, dass das Konzept für immer erhalten bleibt.

Ob die Klägerin das Konzept „Z2“ überhaupt tatsächlich aufgegeben hat, kann offenbleiben, da sich hieraus, wie aufgezeigt, jedenfalls kein Mangel herleiten lässt.

b)

Der von der Beklagten vorgetragene Leerstand stellt keinen Mietmangel dar. Die Beklagte trägt als Mieterin das Verwendungsrisiko für ihr Ladenlokal (BGH, NJW-RR 2004, 1236). Dazu gehört bei einer gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem

Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich diese Erwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, dass er nicht auf den Vermieter verlagern kann. Das Ausbleiben von Kunden fällt ebenso in den Risikobereich der Beklagten. Dass die Klägerin den Leerstand mutwillig und vorsätzlich herbeigeführt hat, hat die Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen.

c)

Es lag kein Mangel i.S.d. § 536 BGB aufgrund von Beeinträchtigungen der Mietsache durch Essensgerüche vor.

Übermäßiger Essensgeruch kann grundsätzlich einen Mangel darstellen. Für das Vorliegen des Mangels ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Der Beklagten ist der Beweis nicht gelungen, dass mehr als nur unerhebliche Beeinträchtigungen der Mietsache durch Essensgerüche vorgelegen haben.

Gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist. Eine unumstößliche Gewissheit, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, NJW 2015, 2111 Rn. 11; 2013, 790 Rn. 17; 1998, 2969, 2971). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Zwar hat die Zeugin G bekundet, dass es im Geschäft der Beklagten spätestens ab 10 Uhr stark nach Knoblauch und Braten gerochen habe und die Gerüche stets unerträglich gewesen seien. Zudem seien die Gerüche direkt ins Ladenlokal hineingedrückt worden. Auch Kunden hätten sich belästigt gefühlt. Mehrere Mitarbeiter, insbesondere Frau T3, hätten sich bei ihr über den Geruch beschwert.

Es bestehen jedoch Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage.

Die Zeugin G hat bereits selbst eingestanden, nicht persönlich mitbekommen zu haben, dass sich Kunden bei ihr beschwert hätten.

Das Gericht konnte im Rahmen der Ortstermine vom 23.02.2017 um 10:30 und vom 08.05.2017 um 14:00 keine bzw. keine erheblichen Geruchsbelästigungen

Feststellen. Einen Meter vor dem Ladenlokal waren keine Essensgerüche – insbesondere von „O“ trotz geöffnetem Fenster – wahrnehmbar. Lediglich beim Auf- und Abgehen vor dem Ladenlokal kamen leichte Essensgerüche entgegen, die jedoch unerheblich waren. Insoweit hat die Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass sich die Situation in Bezug auf die Gerüche auf dem Gang seit dem streitgegenständlichen Zeitraum derart stark verändert bzw. verbessert hat. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Essenslokale schon seit 2008 und 2009 in der Nähe des Geschäfts der Beklagten befanden und insoweit jahrelang anscheinend keinerlei Belästigungen vorlagen. Auch die „Food Lounge“ ist bereits seit 2013 in Betrieb.

Auch die Zeugen T5 und T4 haben glaubhaft das Gegenteil der Aussage der Zeugin G bekundet.

Der Zeuge T5 hat bekundet, keine Essensgerüche im Ladenlokal wahrgenommen zu haben; lediglich in der Mall selbst sei es aufgrund eines Zwischenfalls mit der Abzugsanlage beim O zu einer kurzzeitigen Geruchsbelästigung gekommen, die sich jedoch nicht auf das Geschäft der Beklagen bezog. Der Zeuge T5 war berufsbedingt regelmäßig im Geschäft der Beklagten und hatte aufgrund seiner Rolle als technischer Leiter eine gesteigerte Wahrnehmungsbereitschaft im Hinblick auf Mängel, die technische Ursachen haben könnten. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen T5 spricht insbesondere, dass er mit der Beklagten nach eigener Aussage gut zurecht kam, so dass keine Belastungstendenzen ersichtlich sind.

Auch der Zeuge T4 bekundete, sich nicht an negative Essensgerüche erinnern zu können. Dieser hatte als Manager des Einkaufszentrums eine gesteigerte Wahrnehmungsbereitschaft im Hinblick auf Rügen der Ladenmieter.

Trotz seiner täglichen Rundgänge konnte er die Behauptung der Beklagten im Hinblick auf die Geruchsbeeinträchtigungen nicht bestätigen. Belastungstendenzen sind – auch angesichts des als professionell bezeichneten Verhältnisses – nicht ersichtlich.

Ebenso haben die Zeuginnen C2, N2 und T3 allesamt glaubhaft das Gegenteil der Aussage der Zeugin G bekundet. Alle drei Zeuginnen waren Mitarbeiterinnen im Geschäft der Beklagten und haben glaubhaft verneint, dass sie sich bei der Zeugin G über Gerüche beschwert hätten. Im Gegensatz zu den drei zuvor genannten Zeuginnen war die Zeugin G keine Mitarbeiterin der Beklagten und daher nicht täglich vor Ort.

Die Zeugin C2 hat ausgesagt, dass ihr Essensgerüche nur gelegentlich und ganz selten aufgefallen wären. Sie bezeichnete die Gerüche sogar als angenehm. Auch Kunden hätten sich lediglich positiv über die Gerüche geäußert.

Dies deckt sich mit den Aussagen der Zeugin N2. Auch sie hat angegeben, dass die Gerüche nicht unangenehm gewesen seien – bspw. nach altem Fett – und Kunden nur geäußert hätten, dass sie davon Appetit bekommen würden. Die Zeugin N2 hat weiter bekundet, dass sie die Gerüche gar nicht durchgehend wahrgenommen habe.

Die Zeugin T3 hat ausgesagt, dass es im Ladenlokal gar nicht gerochen habe, sondern nur auf dem Gang. Dass es sich bei den Gerüchen – wie von der Beklagten persönlich behautet – um „bestialischen Gestank“ gehandelt habe, sei „Unsinn“.

Bei den Aussagen der drei letztgenannten Zeugen hat das Gericht berücksichtigt, dass gewisse Belastungstendenzen gegenüber der Beklagten aufgrund arbeitsrechtlicher und zwischenmenschlicher Konflikte während der Arbeitszeit nicht auszuschließen sind. Dies vermochte die Glaubwürdigkeit jedoch ebenso wenig komplett aufzuheben wie die persönliche und partnerschaftliche Beziehung der Zeugin G zur Beklagten. Im Hinblick auf die Zeugin T3 spricht noch gegen eine Belastungstendenz, dass sie im Hinblick auf die vermeintlich zu hohen Temperaturen zugunsten der Klägerin aussagte, mithin nach der Sache differenzierte und nicht aufgrund der Person der Beklagten ihre Antwort wählte.

Darüber hinaus hat die Beklagte nicht bewiesen, dass sie den Mangel unverzüglich nach § 536c Abs. 1 S. 1 BGB angezeigt hat. Eine Minderung scheidet daher auch nach § 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB aus. Es bleibt unklar, ab welchem genauen Zeitpunkt Geruchsbeeinträchtigungen eintraten und wann die Beklagte dies der Klägerin anzeigte. In dem Schreiben vom Oktober 2014 ist insoweit nur die Rede davon, dass bereits mehrfach darauf hingewiesen wurde. Angesichts des Betriebs des „N“ und des „O“ seit 2008/2009 und der Eröffnung der „Food Lounge“ im Jahr 2013 kommen jedoch zahlreiche Zeitpunkte in Betracht.

d)

Der Vorbau / die Staubschutzwand des benachbarten Geschäfts der U stellt ebenfalls keinen Mietmangel i.S.d. § 536 BGB dar. Eine mehr als nur unerhebliche Sichtbeeinträchtigung konnte das Gericht im Ortstermin vom 23.02.2017 beim üblichen Passieren der Passage nicht feststellen. Der Vorbau hatte lediglich eine Breite von 26,5 cm. Soweit Kunden nicht unmittelbar an der Staubschutzwand vorbeigehen – was üblicherweise nicht der Fall ist – war die Auslage der Beklagten schon auf der Hälfte des Weges der Staubschutzwand gut wahrzunehmen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Staubschutzwand auch dazu diente, die umliegenden Geschäfte – mithin auch das der Beklagten – vor Einflüssen des Umbaus zu sichern. Insoweit ist die sehr geringfügige Einschränkung der Sichtbarkeit hinzunehmen. Der Zugang zum Geschäft und der Blick ins Schaufenster wurden beim üblichen Passieren jedenfalls nicht berücksichtigt.

e)

Die von der Beklagten gerügten zu hohen Temperaturen im Ladenlokal stellen keinen Mietmangel i.S.d. § 536 BGB dar.

Die Standard-Baubeschreibung enthält folgende Vereinbarung (Bl. 116 d.A.):

Im Kühlfall wird eine Zulufttemperatur von 20°C in die Mietfläche eingeblasen. Damit wird eine Grundkühlung erreicht. In Abhängigkeit der Wärmelast in der Mietfläche stellt sich somit eine entsprechende Raumtemperatur ein.

Dem Mieter steht als Option der Einbau zusätzlicher Kühlregister im Zuluftsystem seines Mietbereichs für sensible Kühlung auf seine Kosten zur Verfügung. Die Kälteversorgung hierfür erfolgt über eine Kühl-Wasser-Ringleitung, an die ggf. auch Umluft-Kühlgeräte des Mieters angeschlossen werden können. Standardmäßig kann eine maximale Kühllast von 100 W/m² abgeführt werden. Die Kühl-Wasser-Vorlauftemperatur beträgt 12°C.“

Durch die Baubeschreibung, die nach § 21 des Mietvertrags als Anlage d) Bestandteil des Mietvertrages ist, vereinbarten die Parteien eine Belüftung mit auf 20° C temperierter Zuluft. Insoweit schuldete die Klägerin keine bestimmte Raumtemperatur, sondern lediglich diese Zulufttemperatur. Dass die Klägerin dieser Verpflichtung nicht nachkam, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass die Luft bei Austritt aus der Lüftung eine höhere Temperatur hatte. In der Baubeschreibung wurde sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine weitere Kühlung gegen zusätzliche Kosten möglich sei. Ohne eine entsprechende Vereinbarung der Parteien fällt der Einbau zusätzlicher Kühlregister ausdrücklich nicht in den Pflichtenbereich des Vermieters. Die Beklagte hat als Mieterin bewusst auf eine effektivere Kühlung zugunsten einer geringeren Miete verzichtet. Die Nichtumsetzung von weiteren ausdrücklich kostenpflichtigen Kühlmaßnahmen kann die Beklagte der Klägerin bei einer entsprechenden vertraglichen Abrede nun nicht als Mangel entgegenhalten.

Die gerügten Innentemperaturen, die in dem Protokoll der Beklagten für den Zeitraum vom 14.08.2015 bis zum 09.09.2015 zwischen 24,4° C und 30,5° C liegen, sind auch nicht derart hoch und unzumutbar, dass sie ein anderes Ergebnis rechtfertigen.

Dem Antrag aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 18.07.2018 zur Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem die Ursache und die Unzumutbarkeit der Erhitzung der Mietsache festgestellt werden soll, war nicht nachzugehen, da es sich insoweit um eine unzulässige Ausforschung handelt.

4.

Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu, da sie keine eigenen Ansprüche entgegenhalten kann. Sie hat schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 535 BGB, da keine Pflichtverletzung – insbesondere nicht in Form von Mängeln der Mietsache – seitens der Klägerin vorliegt.

Eine Aufrechnung der Beklagten scheidet mangels eigenen Anspruchs daher ebenfalls aus.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Kündigung bis zum 31.07.2016 gem. § 546a Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 25.613,86 EUR.

Nach § 546a Abs. 1 BGB kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist, wenn der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Beklagte räumte das Ladenlokal erst zum 01.08.2016 trotz der fristlosen Kündigung der Klägerin, die ab 21.11.2015 (s.o.) wirksam war und das Mietverhältnis beendet hatte.

Vom Zeitpunkt der Kündigung bis zur Räumung ergibt sich ein Betrag von 25.613,86 EUR. Dieser errechnet sich wie folgt:

Für den restlichen Monat November 2015 (905,93 EUR) und den Monat Dezember 2015 (3.019,76 EUR) schuldete die Beklagte für das Ladenlokal 3.925,69 EUR.

Ab Januar 2016 schuldete die Beklagte monatlich 3.027,6 EUR. Die Indexmietvereinbarung gilt auch während der Zeit der Vorenthaltung der Mietsache (MüKoBGB/Bieber, 8. Aufl. 2020, § 546a BGB, Rn. 11; Blank/Börstinghaus/Blank, 5. Aufl. 2017, § 5461 GB Rn. 27). Für die Monate Januar bis Juni 2016 ergibt sich demnach ein Betrag von 21.194,32 EUR (7 x 3.027,76 EUR). Für das Ladenlokal ergibt sich bis zur Räumung daher eine Summe von 25.120,01 EUR.

Für die Vitrine ergibt sich ein Betrag von 493,85 EUR (17,85 EUR für November 2015 + 8 x 59,50 EUR für die Monate Dezember 2015 bis Juli 2016).

III.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 4,53 EUR wegen der Rücklastschriftgebühren. Die Beklagte hat ihre aus dem Mietverhältnis erwachsende Nebenpflicht verletzt, die Klägerin über die Umstellung der Zahlungsweise bzw. auf die Aufhebung der Berechtigung zur Einziehung der fälligen Beträge durch Lastschrift hinzuweisen. Dies war umso mehr angezeigt, als dass die Beklagte per Lastschrift seit über zehn Jahren den fälligen Betrag vom Konto der Klägerin abbuchte.

Der diesbezügliche Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

IV.

Der Zinsanspruch bzgl. der Mietzahlungen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Verzug trat jeweils zum vierten Werktag des Monats ein, wie sich aus § 7 Nr. 1 des Mietvertrags ergibt.

B.

Die Wiederklage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Beklagte hat schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 280 I, 535 BGB, da es schon an einer Pflichtverletzung, insbesondere an Mängeln der Mietsache fehlt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auf die im Einzelnen streitige Höhe des Anspruchs kommt es daher nicht mehr an.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 1, 709 S. 2 ZPO.

Der Streitwert wird bis zum Zeitpunkt der Klagerücknahme auf 148.794,94 EUR, danach auf 147.153,75 EUR festgesetzt.

Hierbei war die Hilfsaufrechnung nach § 45 Abs. 3 GKG im Umfang der Klagesumme von 56.515,87 EUR und die Widerklage in Höhe von 34.122,01 EUR nach § 45 Abs. 1 S. 1 GKG zu berücksichtigen.

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